ECLI:NL:GHSHE:2018:2798

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.199.578/01

arrest van 3 juli 2018

in de zaak van

Maatschap [de maatschap] h.o.d.n. De Poshoof,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. B.K. Louws te Beek (Limburg),

tegen

[geïntimeerde]

h.o.d.n. [handelsnaam] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. C.C.J.M. Weijers te Nijmegen,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 november 2016 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats

's-Hertogenbosch, onder zaaknummer 4406251 \ CV EXPL 15-7600 gewezen vonnissen van 19 november 2015, 21 april 2016 en 11 augustus 2016.

5.Het verdere verloop van de procedure

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 8 november 2016 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 10 januari 2017;

de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord;
het mondeling pleidooi, waarbij partij [appellante] pleitnotities heeft overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De raadsheer-commissaris ten overstaan van wie de comparitie na aanbrengen van

10 januari 2017 heeft plaatsgevonden, heeft om organisatorische redenen niet aan het wijzen van dit arrest kunnen meewerken. Hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, staat daar niet aan in de weg. Het hof verwijst naar HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662, 3.9.Daar komt bij dat blijkens het proces-verbaal van de comparitie na aanbrengen deze niet was gericht op het verkrijgen van inlichtingen, maar enkel was bedoeld om een regeling te beproeven.

6.De beoordeling

6.1.

In overweging 2.1. tot en met 2.11. van het vonnis van 21 april 2016 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

6.1.1.

Op 27 mei 2013 hebben [appellante] en [geïntimeerde] een overeenkomst gesloten, inhoudende dat [appellante] de opbrengst van door hem te verbouwen biologische witlofwortelen op een van zijn percelen verkoopt aan [geïntimeerde] (hierna: de overeenkomst).

6.1.2.

Op 26 november 2013 heeft [appellante] de witlofwortelen van zijn perceel geleverd aan [geïntimeerde] .

6.1.3.

Bij factuur van 11 december 2013 heeft [appellante] voor de geleverde witlofwortelen een voorschot van € 10.600,- (incl. btw) bij [geïntimeerde] in rekening gebracht.

6.1.4.

[geïntimeerde] heeft [appellante] gemeld dat de aan hem geleverde witlofwortelen een gebrek vertoonden.

6.1.5.

Op 8 januari 2014 heeft [geïntimeerde] terzake van de factuur d.d. 11 december 2013 een bedrag van € 7.500,- aan [appellante] betaald. De betaling van het restantbedrag van deze factuur heeft [geïntimeerde] opgeschort, aangezien deze volgens [geïntimeerde] niet voldoen aan de eisen die hij daarvan op grond van de overeenkomst mocht verwachten.

6.1.6.

Op 21 januari 2014 heeft de adviseur van [geïntimeerde] , [adviseur van geintimeerde] van [Grow] Grow, de witlofwortelen beoordeeld. Bij email van 22 januari 2014 heeft [adviseur van geintimeerde] aan [geïntimeerde] bericht:

" Ik heb gisteren de witlof van het ras Atlas bekeken.

Het was perceel [appellante] ik heb gezien dat er bladvuur in zit.

En er kwam een lichte aantasting van pythophtora in voor,

Maar volgens mij is de Erwinia aantasting het grootste probleem er zijn in de bio geen middelen voor bestrijding.

Je kunt proberen met lage temp en goed ventileren nog wat te oogsten.

Deze aantasting komt van perceel heeft niks met schoonmaken te maken"

6.1.7.

Op 23 januari 2014 is [appellante] langs geweest bij [geïntimeerde] en heeft [appellante] witlofwortelen meegenomen om te laten onderzoeken door de Nationale Proeftuin voor Witloof.

6.1.8.

Op 3 februari 2014 heeft BLGG AgroXpertus in opdracht van [geïntimeerde] , monsters genomen van de witlofwortelen en deze onderzocht. Op 7 februari 2014 heeft BLGG AgroXpertus een rapport uitgebracht met bevindingen. Dit rapport houdt onder meer het volgende in:

" Voornamelijk de buitenste jonge blaadjes van de jonge witlofkroppen vertonen natrot.

Echter ook binnenin de kropjes zijn bladpuntjes aangetast. […]

Het plantmaterial is mbv. DNA technieken onderzocht op aanwezigheid van plantpathogene bacteriën. In het plantmateriaal is Pseudomonas marginalis en Pseudomonas syringae in sterke mate gedetecteerd. Daarnaast is ook Pseudomonas viridiflava in lichtere mate gedetecteerd. Erwinia bacteriën zijn niet gedetecteerd in het monster.

Witlofplanten kunnen in het veld worden aangetast door Pseudomonas soorten, vnl. Pseudomonas marginalis, en veroorzaken het zogenaamde bladvuur. […] De bacteriën komen met opspattend water op het blad terecht en dringen via de huidmondjes het blad binnen. […] Bladvuur komt met de wortels de trekruimte binnen. Wanneer veel wortels in het veld zijn aangetast kunnen tijdens de trek grote problemen ontstaan. […]Dit treedt vooral vroeg in het trekseizoen op, als de hoge forceertemperatuur de ontwikkelingssnelheid van bacteriën bevordert. Al voordat de krop de kans krijgt zich te ontwikkelen kan het groeipunt afsterven.

Op basis van de resultaten van dit onderzoek concluderen we dat Pseudomonas bacteriën de primaire veroorzakers zijn van de schade in de jonge witlofkroppen."

6.1.9.

Op 17 februari 2014 heeft de Nationale Proeftuin voor Witloof (hierna: Nationale Proeftuin) een rapport uitgebracht met zijn bevindingen. De Nationale Proeftuin relateert, onder meer:

" Aantal zieke wortels 0 stuks

(Phytophthora)

Aantal zieke wortels (Phoma) 1 stuks

[…]

We hebben alle wortels doorgesneden en op geen enkele een aantasting door Phytophthora cryptogea vastgesteld. Op 1 wortel hebben we een kleine infectie van Phoma gevonden."

6.1.10.

Nationale Proeftuin heeft naar aanleiding van dit onderzoek op verzoek van [appellante] een aanvullend rapport uitgebracht d.d. 18 oktober 2016. Dit rapport houdt, onder meer het volgende in:

"1. Informatie over de proeftrekkerij, uitgevoerd door de Nationale Proeftuin voor Witloof als basis voor rapport

"
[deskundige] heeft op 24/1/2014 de 283 wortels of pennen bekeken op uitwendige afwijkingen en allen in de forcerie geplaatst. Na drie weken hebben de medewerkers van het praktijkcentrum het witloof geoogst, gekuist en gesorteerd in kwaliteitsklassen. [deskundige] heeft de wortels na de forcerie individueel beoordeeld. Er waren voor en na de forcerie geen diagnosetesten gedaan. Er werd gekeken naar de symptomen van mogelijk infectie door bacteriën (Erwina spp., Pseudomonas spp.) en schimmels (Phyophthora cryptogea, Scerotinia spp. Phoma exigua).

(…) Wat wel opvalt, is de hoge klasse 2 en 3 sortering, die respectievelijk minder geschikt en niet geschikt is voor verkoop omwille van kwaliteitsredenen. Er kon geen relatie met de eerder aangeduide ziekten worden aangetoond. Er werd een zieke wortel aangetroffen die Phoma (zwart droogrot) vertoonde. (...)"

3. Bespreking van het rapport van BLGG Agroxpertus en van de heer [adviseur van geintimeerde]

(…)

Gezien wij geen zieke kroppen terugvonden, veronderstel ik dat niet alle wortels waren geïnfecteerd. (…)

Bij aankoop had de heer [geïntimeerde] de partij moeten controleren of laten analyseren op plantpathogene organismen. Een proeftrek had ook uitsluitsel kunnen geven. (…)

Dat de wortels bij ons geen ziek witloof voortbrachten is niet tegenstrijdig aan dit verhaal, noch aan dat van de heer [adviseur van geintimeerde] . (…) De heer [adviseur van geintimeerde] spreekt over Phytophthora. Die komt ook mee van het veld en gedijt plaatselijk op natte delen van het veld. (…) De heer [adviseur van geintimeerde] spreekt over Erwina als veroorzaker van bladvuur en niet over Pseudomonas. Ik denk dat hij hetzelfde schadebeeld als BLGG Agroxpertus bedoelt. Wij hebben dat schadebeeld niet gezien. (…)"

6.1.11.

Op 25 februari 2014 heeft [appellante] de eindfactuur voor de wiltloofwortelen opgemaakt. De factuur bedraagt, na aftrek van de reeds betaalde € 7.500,-,

€ 11.240,86 (incl. btw).

6.1.12.

[geïntimeerde] heeft deze eindfactuur niet betaald.

6.2.1.

In eerste aanleg heeft [appellante] in conventie – samengevat – gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van € 11.240,86 terzake van de eindfactuur en een bedrag van € 2.792,- terzake van schadevergoeding en een bedrag van € 915,33 terzake van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente en kosten.

6.2.2.

Hetgeen [appellante] ten grondslag heeft gelegd aan deze vorderingen en het verweer van [geïntimeerde] daartegen zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.3.1.

[geïntimeerde] heeft in reconventie samengevat gevorderd, veroordeling van [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 26.645,- terzake van schadevergoeding, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag, vermeerderd met kosten.

6.3.2.

Hetgeen [geïntimeerde] ten grondslag heeft gelegd aan deze vordering en het verweer van [appellante] daartegen zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.4.1.

Bij tussenvonnis van 19 november 2015 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 24 maart 2016.

6.4.2.

In het tussenvonnis van 21 april 2016 heeft de kantonrechter geconcludeerd dat de door [appellante] geleverde witlofwortelen waren aangetast met een bacteriële infectie en derhalve gebrekkig. [appellante] is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. [geïntimeerde] is op grond van art. 6:262 BW bevoegd de betaling van de eindfactuur op te schorten en [geïntimeerde] pleegt door het onbetaald laten van de factuur geen wanprestatie. De kantonrechter heeft daarop overwogen dat hij de vorderingen in conventie zal afwijzen.

In reconventie heeft de kantonrechter overwogen dat hij de door [geïntimeerde] gestelde schade voorzover die bestaat uit de reeds door hem betaalde koopsom van € 7.500,- toewijsbaar acht. Ten aanzien van de overige schade, die [geïntimeerde] stelt te hebben geleden en waarvan hij van [appellante] een vergoeding vordert, heeft de kantonrechter [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat hij doordat [appellante] gebrekkige witlofwortelen aan hem heeft geleverd de volgende schade heeft geleden: transportkosten van € 950,-, kosten voor sorteren en koelen van € 3.080,-, overige kosten van € 4.075,-, kosten voor de trek van € 10.000,- en overige kosten (verpakking, transport, verzekering) van € 1.040,-.

6.4.3.

[geïntimeerde] heeft vervolgens bij akte inzake nader bewijs zijn eis in reconventie verminderd met een bedrag van € 4.557,70, waardoor deze thans in totaal € 22.087,30 bedraagt. Deze schadevergoeding kan als volgt worden gespecificeerd:

1. reeds aan [appellante] betaalde bedrag van € 7.500,-

2. transportkosten € 950,-

3. sorteren en koelen witlofwortelen € 3.069,-

4. overige kosten € 3.928,30

5. kosten trek, uitgaande van 80.000 wortels die zijn verwerkt € 6.640,-

6. overig komt te vervallen

6.4.4.

In het eindvonnis van 11 augustus 2016 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] ten aanzien van de transportkosten en de kosten terzake van het sorteren en koelen van de witlofwortelen in de bewijslevering geslaagd geacht. Ten aanzien van de overige kosten en de kosten trek heeft de kantonrechter [geïntimeerde] niet in de bewijslevering geslaagd geacht.

De kantonrechter heeft vervolgens de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen en de reconventionele vordering van [geïntimeerde] toegewezen tot een bedrag van € 11.519,-

(€ 7.500,- + € 950,- + € 3.069,-), met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in conventie en reconventie, uitvoerbaar bij voorraad.

6.5.

[appellante] is in hoger beroep gegaan. Tegen het tussenvonnis van 19 november 2015 is geen grief gericht, zodat [appellante] in zoverre in haar appel niet kan worden ontvangen. [appellante] heeft in hoger beroep 12 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de daarop betrekking hebbende vonnissen van 21 april 2016 en 11 augustus 2016 en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] .

6.6.

Het hof zal eerst de grieven I tot en met X gezamenlijk behandelen. Deze grieven hebben betrekking op het tussenvonnis van 21 april 2016 en zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] jegens [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst van 27 mei 2013. Het geschil spitst zich in dat verband toe op de beantwoording van de vraag of de door [appellante] aan [geïntimeerde] geleverde witlofwortelen een gebrek vertoonden.

6.6.1.

Het hof stelt bij de beantwoording van deze vraag het volgende voorop.

Op grond van het conformiteitsvereiste van artikel 7:17 lid 1 BW moet bij een koopovereenkomst de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden. Ingevolge artikel 7:17 lid 2 BW beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Voorts mag de koper verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.

6.6.2.

Op [geïntimeerde] rust, gezien de hoofdregel van artikel 150 Rv, de plicht te stellen -en bij voldoende betwisting de last te bewijzen- dat de witlofwortelen bij aflevering gebreken vertoonden, aangezien [geïntimeerde] dit stelt en hij aan zijn stelling rechtsgevolgen verbindt.

6.6.3.

[geïntimeerde] stelt dat [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst door gebrekkige witlofwortelen te leveren ten gevolge waarvan [geïntimeerde] schade heeft geleden. Hij heeft daartoe het volgende gesteld.

Nadat de witlofwortelen aan [geïntimeerde] waren afgeleverd en [geïntimeerde] deze in zijn bedrijf had opgezet (het plaatsen van de wortelen in een raster die dan in een koele donkere opslagruimte wordt geplaatst), werd tijdens de trek (het proces waarin de wortelen weer nieuw blad gaan vormen, de witlof) duidelijk dat de kwaliteit van de witlofpennen slecht was. Tijdens de trek moet in drie weken een witlofkrop uit de wortel groeien. Er kwam echter geen krop. Wat er groeide uit de wortel was aangetast. Na de eerste groeiweek leek er een aparte geur waarneembaar. Ook kwamen er smetblaadjes voor die steeds erger werden. Vervolgens constateerde [geïntimeerde] een sterk afwijkende groei en veel rotte witlofkropjes.

[geïntimeerde] heeft meteen na ontdekking telefonisch gemeld aan [appellante] dat dat de door haar geleverde witlofwortelen een gebrek vertoonden en [appellante] uitgenodigd om ter plaatse op het bedrijf van [geïntimeerde] te komen kijken. [geïntimeerde] heeft aan [appellante] onder andere de doorgesneden witlofwortelen getoond die door hem zijn geleverd. Een foto van de doorgesneden witlofwortel wordt overgelegd (cva in conv, eis in rec, prod 12). Hierin zitten donkere vlekken, die tonen dat er sprake is van een gebrek.

[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat de door [appellante] geleverde witlofwortelen ten tijde van de aflevering gebreken vertoonden verwezen naar de inhoud van de verklaringen/rapportages van deskundigen [adviseur van geintimeerde] [Grow] Grow en BLGG AgroXpertus. Hieruit blijkt dat er sprake is van een gebrek en dat de oorzaak daarvan al aanwezig was ten tijde van de aflevering van de wortelen aan [geïntimeerde] , aangezien de aantasting (het gebrek) afkomstig is van het perceel (in/op het veld) van [appellante] en zichtbaar of versneld wordt tijdens de trek.

6.6.4.

[appellante] betwist dat zij tekort zou zijn geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Zij bestrijdt dat de door haar aan [geïntimeerde] afgeleverde witlofwortelen waren aangetast met een bacteriële infectie. De bevindingen van [adviseur van geintimeerde] en BLGG AgroXpertus spreken elkaar tegen en worden weerlegd door de rapporten van de door haar ingeschakelde deskundige Nationale Proeftuin voor Witloof.

Indien en voor het geval de door haar aan [geïntimeerde] geleverde witlofwortelen waren aangetast met een bacteriële infectie dan was daarvan goede witlof te trekken, zodat deze aan de overeenkomst beantwoorden. [geïntimeerde] heeft zijn vordering dus onvoldoende onderbouwd, zodat deze moet worden afgewezen.

6.6.5.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

[appellante] heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep erkend dat hij op uitnodiging van [geïntimeerde] de door haar afgeleverde witlofwortelen ter plaatse heeft bekeken. [appellante] heeft desgevraagd aangegeven dat hij niet meer weet wanneer hij precies het bedrijf van [geïntimeerde] heeft bezocht, maar hij weerspreekt niet dat dit bezoek, zoals [geïntimeerde] stelt, op

18 januari 2014 heeft plaatsgevonden, zodat het hof daarvan uitgaat.

[appellante] heeft tijdens het pleidooi verklaard dat hij bij [geïntimeerde] alle wortelen heeft gezien, die hij had afgeleverd, en dat er wortelen van goede en slechte kwaliteit waren. [appellante] heeft derhalve erkend dat hij (
naaflevering) zelf heeft geconstateerd dat een deel van de door hem afgeleverde witlofwortelen van slechte kwaliteit waren, zodat het hof dit als vaststaand aanneemt.

6.6.6.

Het geschil spitst zich toe op de beantwoording van de vraag of er sprake is van een gebrek en zo ja, of het gebrek aan de wortelen
ten tijde vande aflevering aanwezig was, zoals [geïntimeerde] stelt en [appellante] betwist.

6.6.7.

Het hof beantwoordt deze vragen met [geïntimeerde] bevestigend en overweegt te dien aanzien als volgt.

Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] aangegeven dat hij naar aanleiding van het visuele onderzoek van zijn adviseur [adviseur van geintimeerde] (de eerste toets) en mede gelet op zijn eigen bevindingen dat de afgeleverde witlofwortelen van slechte kwaliteit waren, hij vervolgens een (ander) deel van de door [appellante] afgeleverde (gekoelde) witlofwortelen (diepgaand) heeft laten onderzoeken door de onafhankelijke deskundige BLGG AgroXpertus (de tweede toets). Het hof begrijpt uit de door [geïntimeerde] ter zitting gegeven toelichting dat aan het onafhankelijk onderzoek door BLGG AgroXpertus doorslaggevende betekenis moet worden toegekend, omdat zij het DNA van de door [appellante] afgeleverde witlofwortel heeft onderzocht.

6.6.8.

Na ontvangst van het monster van een deel van de door [appellante] afleverde witlofwortelen heeft [medewerker van BLGG AgroXpertus] namens BLGG AgroXpertus bij e-mail van 4 februari 2014 aan [geïntimeerde] bericht dat de rot in de jonge witlofkrop inderdaad lijkt op een bacterie aantasting en dat wordt onderzocht welke bacterie de oorzaak is.

Uit het rapport van BLGG AgroXpertus blijkt dat het plantmateriaal met behulp van DNA technieken is onderzocht op plantpathogene bacteriën en dat in het plantmateriaal Pseudomonas marginalis en Pseudomonas syringae in sterke mate zijn gedetecteerd en daarnaast in lichtere mate ook Pseudomonas viridiflava. Voorts blijkt uit voormeld rapport dat de witlofplanten in het veld kunnen worden aangetast door Pseudomonas soorten en het zogenaamde bladvuur veroorzaken. In dit rapport wordt, zoals [geïntimeerde] stelt, geconcludeerd dat uit de resultaten van het onderzoek van het plantmateriaal is gebleken dat pseudomonas bacteriën de veroorzakers zijn van de schade in de jonge witlofkroppen.

Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] nader toegelicht dat uit het rapport van BLGG AgroXpertus – en meer in het bijzonder de resultaten van het DNA onderzoek – blijkt dat de in de wortel aangetroffen bacteriën (bacterie-infectie/ziektekiemen) in het veld (dus bij [appellante] ) ontstaan, zodat hieruit blijkt dat het gebrek in de witlofwortelen ten tijde van de aflevering daarvan aan [geïntimeerde] aanwezig waren.

6.6.9.

Voor zover [appellante] aanvoert dat de onderzoeksresultaten van [adviseur van geintimeerde] en BLGG AgroXpertus elkaar tegenspreken, wordt dit betoog door [geïntimeerde] onder verwijzing naar het door [appellante] zelf in het geding gebrachte rapport van Nationale Proeftuin gemotiveerd weersproken. Het rapport van Nationale Proeftuin houdt op dit punt immers het volgende in: " (…)
Ik denk dat hij ( [adviseur van geintimeerde] ; toev. hof) hetzelfde schadebeeld als BLGG AgroXpertus bedoelt. "Tegen deze achtergrond had het op de weg van [appellante] gelegen om haar betoog nader feitelijk te onderbouwen. Nu zij dat heeft nagelaten, gaat het hof aan dit feitelijk onvoldoende onderbouwde verweer van [appellante] voorbij.

6.6.10.

Op zichzelf is juist dat, zoals [appellante] aanvoert, uit de rapporten van de Nationale Proeftuin blijkt dat in het door haar uitgevoerde onderzoek van de aan [geïntimeerde] afgeleverde witlofwortelen geen (bacteriële) aantasting is aangetroffen. Dit kan [appellante] echter niet baten.

[appellante] heeft, zoals hiervoor is overwogen in 6.6.5, tijdens het pleidooi in hoger beroep erkend dat hij bij [geïntimeerde] alle wortelen had gezien, die hij had afgeleverd en dat hij heeft geconstateerd dat sommige van die wortelen van goede kwaliteit en sommige van slechte kwaliteit waren.

Nu BLGG AgroXpertus en Nationale Proeftuin niet op basis van exact hetzelfde monster onderzoek hebben verricht, vormen de rapporten van Nationale Proeftuin, mede gelet op het verschil in kwaliteit van de door [appellante] aan [geïntimeerde] afgeleverde partij witlofwortelen, reeds daarom geen weerlegging van de resultaten van het DNA onderzoek en de daaraan verbonden conclusies, zoals neergelegd in het rapport van BLGG AgroXpertus.

Dit blijkt ook, zoals [geïntimeerde] terecht aangeeft, uit het aanvullend rapport van Nationale Proeftuin:
"Gezien wij geen zieke kroppen terugvonden, veronderstel ik dat niet alle wortels geïnfecteerd waren. (…) Dat de wortels bij ons geen ziek witloof voortbrachten is niet tegenstrijdig aan dit verhaal (het rapport van BLGG AgroXpertus; toev. hof), noch aan dat van de heer [adviseur van geintimeerde] ."

Daar komt nog bij dat Nationale Proeftuin, in tegenstelling tot BLGG AgroXpertus, geen DNA onderzoek heeft gedaan, zodat dit onderzoek (evenals het onderzoek van [adviseur van geintimeerde] ) veel minder diepgaand is dan dat van BLGG AgroXpertus.

6.6.11.

Voor zover [appellante] aanvoert, dat zij na de rooi ten behoeve van [geïntimeerde] op hetzelfde perceel in de grond achtergebleven witlofwortelen heeft gevonden en dat daaruit goede witlof is gekomen, hetgeen [geïntimeerde] betwist, overweegt het hof als volgt.

[appellante] gaat er ten onrechte aan voorbij dat deze wortelen niet aan [geïntimeerde] zijn afgeleverd, zodat, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, en in het licht van de erkenning van [appellante] dat hij zelf heeft geconstateerd dat sommige van de wel door haar afgeleverde witlofwortelen van goede en andere van slechte kwaliteit zijn, niet valt in te zien hoe hieruit kan worden afgeleid dat de door haar aan [geïntimeerde] afgeleverde partij witlofwortelen niet gebrekkig zouden zijn. Daar komt nog bij dat uit het rapport van Nationale Proeftuin blijkt dat van de afgeleverde witlofwortelen kennelijk niet alle wortels zijn geïnfecteerd. Dit verweer kan [appellante] dus niet baten.

6.6.12.

Met dezelfde motivering passeert het hof het verweer van [appellante] dat een andere afnemer goede witlof heeft kunnen trekken van de door [appellante] afgeleverde witlofwortelen (van een ander ras), terwijl deze op hetzelfde perceel, doch aan een andere kant stonden dan de witlofwortelen, die aan [geïntimeerde] zijn afgeleverd.

6.6.13.

Bij memorie van grieven heeft [appellante] een verklaring overgelegd van haar teeltadviseur, de heer [teeltadviseur] , d.d. 31 oktober 2016 (prod. 7). Deze verklaring houdt in dat hij tijdens het teeltseizoen 2013 het perceel witlofpennen/wortels minimaal een keer per maand heeft geïnspecteerd en dat er sprake was van een gezond en in balans groeiend gewas. Volgens [appellante] blijkt uit deze verklaring dat zij een deugdelijk product aan [geïntimeerde] heeft geleverd, hetgeen [geïntimeerde] bestrijdt.

Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat deze verklaring, die enkele jaren na de aflevering van de witlofwortelen aan [geïntimeerde] is opgesteld en niet met bescheiden is onderbouwd, van onvoldoende gewicht is om het rapport van de onafhankelijke deskundige BLGG AgroXpertus te weerleggen. Dit geldt te meer, nu de verklaring van [teeltadviseur] is gebaseerd op een visuele inspectie, terwijl het rapport van BLGG AgroXpertus is gebaseerd op een DNA onderzoek. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat bepaalde gebreken pas na een intensief onderzoek konden worden vastgesteld. [geïntimeerde] heeft tijdens het pleidooi aangegeven dat om die reden de proeftrek ook (standaard) in de overeenkomst is opgenomen.

6.6.14.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [appellante] de stelling van [geïntimeerde] dat het door BLGG AgroXpertus door middel van DNA technieken geconstateerde aantasting, te weten de pseudomonas bacteriën (ziektekiemen), die ontstaan op/in het veld (bij [appellante] ) ten tijde van de aflevering van (in een deel van de) witlofwortelen aanwezig waren onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat het hof deze stelling als vaststaand aanneemt.

Het voorgaande brengt mee dat het hof niet toekomt aan bewijslevering op dit punt, zodat het hof voorbij gaat aan de daarop betrekking hebbende bewijsaanbiedingen.

6.6.15.

Voor zover [appellante] nog aanvoert dat uit een met bacteriën aangetaste witlofwortel goed witlof is te trekken, miskent zij dat de aanwezigheid van deze bacterie in de witlofwortel maakt dat de witlofwortel niet de eigenschappen (gezond, zonder ziekmakende bacterie-infectie) bezit die [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst met [appellante] mocht verwachten.

Daar komt nog bij dat ook uit de door [appellante] aan [geïntimeerde] afgeleverde witlofwortelen, die niet waren aangetast met een bacterie, geen goed witlof is getrokken. Uit het rapport van Nationale Proeftuin blijkt immers dat de hoge klasse 2 en 3 sortering opvalt, die respectievelijk minder geschikt en niet geschikt is voor de verkoop omwille van kwaliteitsredenen. Tegen deze achtergrond is het verweer dat van een aangetaste witlofwortel goed witlof is te trekken, wat daarvan overigens ook moge zijn, onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

6.6.16.

Naar het oordeel van het hof leidt het voorgaande tot de conclusie dat de door [appellante] afgeleverde (gehele) partij witlofwortelen niet beantwoordt aan de overeenkomst.

Uit het onderzoek van BLGG AgroXpertus blijkt, zoals [geïntimeerde] stelt, dat de onderzochte wortelen waren behept met een bacterie-infectie en uit het rapport volgt dat in dat geval tijdens de trek grote problemen kunnen ontstaan als de hoge forceertemperatuur de ontwikkelingssnelheid van bacteriën sterk bevordert.

Tijdens het pleidooi heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld dat de "ziekte" pas op het moment van het (proef-)trekken van de wortel (en dus na de aflevering daarvan) kan worden geconstateerd en dat op dat moment vanwege de hoge forceertemperatuur de met een bacterie-infectie besmette wortelen de andere wortelen (kunnen) aansteken, waardoor een domino-effect optreedt en de gehele partij (kan) wordt aangetast.

Gelet op het voorgaande kan van [geïntimeerde] redelijkerwijs niet worden verwacht dat hij de goede (nog niet besmette) wortelen uit de partij selecteert; dit geldt te meer, nu de ziekte voor de koper pas tijdens de trek zichtbaar wordt (en zich mogelijk alsdan met een domino-effect verspreid, waardoor het risico zich verwezenlijkt en de gehele partij onbruikbaar wordt).

6.6.17.

Uit het voorgaande volgt dat [appellante] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst door gebrekkige witlofwortelen te leveren. Dit betekent dat [geïntimeerde] de eindfactuur niet hoeft te betalen en ook geen schadevergoeding aan [appellante] verschuldigd is, maar dat [appellante] schadeplichtig is jegens [geïntimeerde] .

De grieven I tot en met X falen.

6.7.

Grief XI heeft betrekking op het eindvonnis en komt erop neer dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de door [geïntimeerde] geleden schade terzake van het sorteren en koelen van de witlofwortelen € 3.096,- bedraagt.

6.7.1.

Deze grief treft doel.

[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van de gestelde kosten voor sorteren en koelen van

€ 3.069,- een offerte voor sorteren en koelen, een huurovereenkomst van Koelvries [vestigingsnaam] B.V. en twee facturen betreffende het koelen van witlofwortelen overgelegd.

De kantonrechter heeft terecht vooropgesteld dat de gestelde kosten, mede op basis van deze stukken (die zien op een ander seizoen), schattenderwijs kunnen worden vastgesteld.

Tussen partijen staat vast dat de witlofwortelen zijn gesorteerd en gekoeld.

Aangezien [appellante] niet bestrijdt dat de kosten voor het sorteren, zoals [geïntimeerde] betoogt, gemiddeld € 18,25 per kist bedragen, zal het hof daarvan uitgaan.

[appellante] betwist dat de schade bestaande uit de koelkosten € 67,- per kist bedragen. Zij voert daartoe aan dat dit bedrag is gebaseerd op het koelen voor een half jaar, terwijl, gelet op het rapport van Nationale Proeftuin en de daarin opgenomen tabel van de trekperiode, de witlofpennen in februari 2014 hadden dienen te worden getrokken, zodat deze maximaal 2 à 3 maanden gekoeld hadden moeten worden, zodat de koelkosten lager zijn.

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de door de kantonrechter op basis van de door hem aangeleverde stukken het bedrag van € 67,- per kist een goede en redelijke schatting is. Volgens [geïntimeerde] snijdt de verwijzing naar de rapportage van Nationale Proeftuin geen hout, nu het hem vrij staat om zelf te bepalen hoe lang hij de witlofpennen koelt en hij deze wenst te gebruiken.

[geïntimeerde] miskent dat de onderzoeken in februari 2014 zijn uitgevoerd en dat toen is gebleken dat de witlofwortelen gebrekkig waren en afgevoerd konden worden. Tegen die achtergrond is het hof met [appellante] van oordeel dat een koelperiode van maximaal 3 maanden (december tot en met februari) redelijk is. Gelet op de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte offertes komt men dan uit op een bedrag van € 61,- per kist.

Op grond hiervan gaat het hof ervan uit dat het sorteren en koelen gemiddeld € 79,25

(€ 18,25 + € 61,-) per kist witlofwortelen kost. Niet in geschil is dat het gaat om 36 kisten.

Dit betekent dat de door [geïntimeerde] geleden schade terzake van sorteren en koelen van de witlofwortelen € 2.853,- (€ 79,25 x 36) bedraagt.

6.8.

Met grief XII klaagt [appellante] erover dat de kantonrechter in zijn eindvonnis geen enkele overweging heeft gewijd aan haar verzoek om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

6.8.1.

Deze grief behoeft bij gebrek aan belang geen bespreking, aangezien [appellante] in hoger beroep niet heeft verzocht om eventuele veroordelingen tot betaling door hem aan [geïntimeerde] niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Bovendien is tijdens het pleidooi gebleken dat inmiddels uitvoering is gegeven aan het eindvonnis van 11 augustus 2016.

6.9.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het tussenvonnis van 21 april 2016 wordt bekrachtigd en dat het eindvonnis van 11 augustus 2016 wordt vernietigd terzake van de schadevergoeding, die [appellante] aan [geïntimeerde] moet betalen met betrekking tot het sorteren en koelen van de witlofwortelen. In zoverre opnieuw rechtdoende zal het hof terzake van deze schadepost een bedrag € 2.853,- toewijzen.

6.10.

[appellante] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

7.De uitspraak

Het hof:

verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van

19 november 2015, waarvan beroep;

bekrachtigt het tussenvonnis van 21 april 2016, waarvan beroep;

vernietigt het eindvonnis van 11 augustus 2016, waarvan beroep, voor zover [appellante] is veroordeeld om aan [geïntimeerde] terzake van de schadepost sorteren en koelen van de witlofwortelen een bedrag van € 3.069,- te betalen;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] om terzake van de schadepost sorteren en koelen van de witlofwortelen aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 2.853,-;

bekrachtigt het eindvonnis van 11 augustus 2016, waarvan beroep, voor het overige;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 718,- aan griffierecht en op € 5.564,- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, E.A.M. van Oorschot en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 juli 2018.

griffier rolraadsheer