ECLI:NL:GHSHE:2018:2023

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-000562-16

Uitspraak : 9 mei 2018

TEGENSPRAAK

Arrest van de economische kamer van het gerechtshof 's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 22 februari 2016 in de strafzaak met parketnummer 02-688549-13 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboortegegevens],

wonende te [adresgegevens].

Hoger beroep

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen.

De verdediging heeft een vrijspraakverweer gevoerd alsmede een beroep gedaan op afwezigheid van alle schuld en heeft een strafmaatverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1.
hij op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2011 tot en met 16 januari 2013 te Graauw, gemeente Hulst en/of (elders) in Nederland, al dan niet opzettelijk een geneesmiddel, te weten propoxyphenyl-thiohydroxyhomo-sildenafil, in het handelsverkeer heeft gebracht zonder handelsvergunning van de Europese Gemeenschap, verleend krachtens verordening 726/2004 dan wel krachtens die verordening juncto verordening 1394/2007, of van het College, verleend krachtens hoofdstuk 4 van de Geneesmiddelenwet;

2.
hij op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2011 tot en met 16 januari 2013 te Graauw, gemeente Hulst en/of (elders) in Nederland, al dan niet opzettelijk een geneesmiddel, te weten propoxyphenyl-thiohydroxyhomo-sildenafil, waarvoor geen handelsvergunning geldt, in voorraad heeft gehad en/of heeft verkocht en/of heeft ingevoerd of anderszins binnen of buiten het Nederlands grondgebied heeft gebracht;

3.
hij op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2011 tot en met 16 januari 2013 te Graauw, gemeente Hulst en/of (elders) in Nederland, al dan niet opzettelijk zonder vergunning van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, een geneesmiddel niet bedoeld voor onderzoek, te weten propoxyphenyl-thiohydroxyhomo-sildenafil, heeft ingevoerd en/of afgeleverd en/of uitgevoerd;

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

1.
hij op meer tijdstippen in de periode van 1 januari 2011 tot en met 7 mei 2012 te Graauw, gemeente Hulst en/of (elders) in Nederland, opzettelijk een geneesmiddel, te weten propoxyphenyl-thiohydroxyhomo-sildenafil, in het handelsverkeer heeft gebracht zonder handelsvergunning van de Europese Gemeenschap, verleend krachtens verordening 726/2004 dan wel krachtens die verordening juncto verordening 1394/2007, of van het College, verleend krachtens hoofdstuk 4 van de Geneesmiddelenwet;

2.
hij op meer tijdstippen in de periode van 1 januari 2011 tot en met 7 mei 2012 te Graauw, gemeente Hulst en/of (elders) in Nederland, opzettelijk een geneesmiddel, te weten propoxyphenyl-thiohydroxyhomo-sildenafil, waarvoor geen handelsvergunning geldt, in voorraad heeft gehad en heeft verkocht en heeft ingevoerd en binnen of buiten het Nederlands grondgebied heeft gebracht;

3.
hij op meer tijdstippen in de periode van 1 januari 2011 tot en met 7 mei 2012 te Graauw, gemeente Hulst en/of (elders) in Nederland, opzettelijk zonder vergunning van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, een geneesmiddel niet bedoeld voor onderzoek, te weten propoxyphenyl-thiohydroxyhomo-sildenafil, heeft ingevoerd en afgeleverd en uitgevoerd;

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.

Bewijsoverwegingen

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft.

Is propoxyphenyl-thiohydroxyhomo-sildefanil een geneesmiddel als bedoeld in de geneesmiddelenwet

A.

Hoewel er door de verdediging en de advocaat-generaal geen punt van is gemaakt zal het hof vooraleer toe te komen aan bespreking van de verweren van de verdediging beoordelen of het ten laste gelegde middel “propoxyphenyl-thiohydroxyhomo-sildefanil” (hof: hierna telkens: PTS) een geneesmiddel is in de zin van de Geneesmiddelenwet.

B.

Het hof stelt daartoe het navolgende voorop:

Op 1 juli 2007 is de Wet van 8 februari 2007 tot vaststelling van een nieuwe Geneesmiddelenwet (Stb. 2007, 93) in werking getreden. De nieuwe Geneesmiddelenwet voorziet in de implementatie van Richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004.

In artikel 1, eerste lid, onder b, Geneesmiddelenwet is het begrip ‘geneesmiddel’ als volgt gedefinieerd:

‘een substantie of een samenstel van substanties die bestemd is om te worden toegediend of aangewend voor dan wel op enigerlei wijze wordt gepresenteerd als zijnde geschikt voor:

1. het genezen of voorkomen van een ziekte, gebrek, wond of pijn bij de mens,

2. het stellen van een geneeskundige diagnose bij de mens, of

3. het herstellen, verbeteren of anderszins wijzigen van fysiologische functies bij de mens door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen.’

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de nieuwe Geneesmiddelenwet houdt onder meer in:

"Artikel 1

Eerste lid, onder b (geneesmiddel)

Uitgangspunt voor de definitie van geneesmiddel is uiteraard de definitie van geneesmiddel, zoals opgenomen in richtlijn 2001/83/EG. Voorts is gekeken naar de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (HvJ) met betrekking tot het begrip geneesmiddel en naar de huidige definitie van geneesmiddel in de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (WOG).

Bovendien is artikel 1 van Richtlijn 93/42/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 14 juni 1993 betreffende medische hulpmiddelen (PbEG L 169) - hierna te noemen: richtlijn 93/42/EEG - alsmede artikel 1 van de Wet medische hulpmiddelen (WMH) in de beschouwing betrokken.

(...)

De definitie van geneesmiddel in artikel 1 van richtlijn 2001/83/EG bestaat uit twee delen en luidt als volgt:

Elke enkelvoudige of samengestelde substantie, aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens.

Elke enkelvoudige of samengestelde substantie die aan de mens kan worden toegediend teneinde een medische diagnose te stellen of om fysiologische functies bij de mens te herstellen, te verbeteren of te wijzigen, wordt eveneens als geneesmiddel beschouwd.

Deze tweedeling komt er op neer dat een product een geneesmiddel is op grond van zijn presentatie of op grond van zijn werking en dus ook op grond van beide aspecten. Deze twee aspecten zijn uiteraard ook in de onderhavige begripsbepaling opgenomen. Materieel is er ter zake van deze twee aspecten dus geen verschil met de richtlijnbepaling." (Kamerstukken II, 2003/04, 29 359, nr. 3, p. 24-25)

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in zijn uitspraak van 10 juli 2014 (C-358/13 en C-181/14, ECLI:EU:C:2014:2060) in de zaken Markus D. en G., dat is gewezen na het bestreden arrest van 21 januari 2014, met betrekking tot het begrip 'geneesmiddel' in art. 1, punt 2, sub b, van Richtlijn 2001/83, voor recht verklaard:

"Artikel 1, punt 2, sub b, van richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004, moet aldus worden uitgelegd dat daaronder niet vallen substanties (…), waarvan de effecten beperkt zijn tot louter een wijziging van de fysiologische functies, zonder dat zij direct of indirect een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid, en die alleen maar worden geconsumeerd om een roes op te wekken en bij consumptie schadelijk zijn voor de menselijke gezondheid."

C.

Uit het vorenstaande volgt kort gezegd dat stoffen – voor zover het gaat om het “toedieningscriterium”- pas als geneesmiddel kunnen worden aangemerkt als zij direct of indirect een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid. Anders gezegd: van een geneesmiddel is slechts sprake als het middel een therapeutische werking heeft. De enkele omstandigheid dat fysiologische functies veranderen door het middel is onvoldoende om van geneesmiddel te spreken. Dus als een middel een wijziging van de eigenschappen of regulatie van cellen, weefsel en organen veroorzaakt is het daarmee nog geen geneesmiddel.

D.

Uit een brief van de Inspectie voor de Gezondheidszorg^[1]blijkt het navolgende.

Een monster uit het preparaat “Stimuflow” dat gedistribueerd werd door de firma [firmanaam] is op 1 maart 2013 door het NVWA naar het RIVM gezonden om dit te laten onderzoeken op de aanwezigheid van farmacologisch actieve stoffen.

In het monster werd propoxyphenyl-thiohydroxyhomo-sildefanil aangetroffen. Het gehalte van propoxyphenyl-thiohydroxyhomo-sildefanil was 80 mg per doseereenheid (dwz per capsule).

Propoxyphenyl-thiohydroxyhomo-seldefanil is een analogon van sildefanil. De stof is farmacologisch werkzaam als fosfodiësterase-5 (PDE5) remmer (erectiemiddel). Het PDE5 remmend effect van propoxyphenyl-thiohydroxyhomo-sildefanil is veel sterker dan dat van sildefanil. Van het in het monster aangetroffen gehalte mag worden verondersteld dat het farmacologisch werkzaam is.

Sildenafil behoort tot de fosfodiesteraseremmers; het remt selectief en reversibel het fosfodiësterase type 5-enzym (PDE-5) dat in het corpus cavernosum (zwellichaam in het mannelijk geslachtsorgaan) voorkomt en verantwoordelijk is voor de afbraak van cyclisch guanosinemonofosfaat(cGMP). Remming van dit enzym verhoogt de hoeveelheid cGMP in het corpus cavernosum. Dit leidt tot relaxatie van het glad spierweefsel en toename van de bloedtoevoer, waardoor erectie kan plaatsvinden.

In Nederland zijn producten die sildenafil bevatten geregistreerd voor onder meer erectiestoornissen: oraal volwassenen 25-100 mg per keer, meestal 50 mg per keer. De NHG-standaard Erectiele disfunctie 2008 geeft als dosis: aanvankelijk 50 mg, zonodig verhogen naar 100 mg 1x per dag óf aanvankelijk 100 mg 1x per dag, zonodig verlagen naar 25-50 mg 1 x per dag.

Een dagdosering van een capsule Stimuflow bevat 80 mg Propoxyphenyl-thiohydroxyhomo-sildefanil.Gezien de grotere activiteit van Propoxyphenyl-thiohydroxyhomo-sildefanil met betrekking tot PDE5 remming dan die van sildefanil kan hieruit worden afgeleid dat Stimuflow bestemd is om te worden toegediend om een fysiologische functie bij de mens te wijzigen door een farmacologisch effect te bewerkstelligen. Naar verwachting zullen de effecten van een dosis van 80 mg Propoxyphenyl-thiohydroxyhomo-sildefanil minstens zo sterk zijn als die van een voor de behandeling van erectiestoornissen aanbevolen dosis van 50 mg sildefanil.

E.

Het hof stelt vast dat propoxyphenyl-thiohydroxyhomo-sildefanil een analogon is van sildefanil. In Nederland zijn producten die sildenafil bevatten geregistreerd voor onder meer erectiestoornissen. De stof is farmacologisch werkzaam als fosfodiësterase-5 (PDE5) remmer (erectiemiddel). Het PDE5 remmend effect van propoxyphenyl-thiohydroxyhomo-sildefanil is veel sterker dan dat van sildefanil. Een dagdosering van een capsule Stimuflow bevat 80 mg propoxyphenyl-thiohydroxyhomo-sildefanil waarvan de effecten minstens zo sterk zijn als die voor de behandeling van erectiestoornissen aanbevolen dosis van 50mg sildefanil.

Hieruit volgt dat propoxyphenyl-thiohydroxyhomo-sildefanil de fysiologische functies bij de mens verbetert door een farmacologisch effect in die zin dat het een gunstige invloed heeft op de menselijke gezondheid waarmee het voldoet aan de definitie van geneesmiddel als bedoeld in de Geneesmiddelenwet.

Standpunt verdediging wat betreft het tenlastegelegde

A.

De verdediging heeft betoogd dat verdachte niet opzettelijk heeft gehandeld en in zoverre van de tenlastelegging moet worden vrijgesproken. Daartoe is – kort gezegd – aangevoerd

- dat verdachte niet wist of kon weten dat in het product Stimuflow wat door hem in de handel werd gebracht de ten laste gelegde stof propoxyphenyl-thiohydroxyhomo-sildefanil (hof hierna telkens: PTS) voorkwam. Had verdachte geweten dat er PTS in Stimuflow zat dan had hij het niet in het handelsverkeer gebracht.

Verdachte is er vanuit gegaan dat Stimuflow een voedingssupplement betrof.

- dat verdachte de nodige inspanningen heeft verricht om te voorkomen dat hij een verboden stof in het handelsverkeer zou brengen. Zo heeft hij volgens de verdediging onderzoek laten verrichten op de aanwezigheid van farmacologisch actieve stoffen in de pillen Stimuflow. Verdachte heeft de pillen laten onderzoeken in Belgie en Taiwan en heeft informatie ingewonnen bij de Nederlandse voedsel-en warenautoriteit.Bij deze onderzoeken is van de aanwezigheid van PTS in Stimuflow niet gebleken. Verder is PTS pas voor het eerst in april 2012 in de literatuur beschreven.

Het oordeel van het hof

B.

Het hof stelt voorop dat de ten laste gelegde gedragingen krachtens artikel 2 van de Wet op de Economische Delicten (WED) voor zover opzettelijk begaan als economisch misdrijf strafbaar zijn gesteld. Volgens vaste jurisprudentie dient dit opzetbegrip als ‘kleurloos’ opzet te worden ingevuld. Dit betekent – kortheidshalve- dat verdachte’s opzet slechts gericht behoefde te zijn op de feitelijke gedraging en niet op de wederrechtelijkheid ervan. In het onderhavige geval houdt dat in dat verdachte’s opzet gericht diende te zijn op het verrichten van de onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde gedragingen met betrekking tot het geneesmiddel PTS.

Verdachte’s opzet hoefde niet (tevens) gericht te zijn op het feit dat de voor deze gedragingen met het geneesmiddel PTS krachtens (Europese) regelgeving vereiste (handels)vergunning ontbrak.

C.

Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn de volgende feiten en omstandigheden naar voren gekomen.

Uit de verklaring van de verdachte^[2]blijkt dat hij als verkoper in erotische winkels heeft gewerkt. In die tijd heeft verdachte voor onder anderen [betrokkene 1], een bekend figuur in de handel in erectiepillen, een erectiepil in de handel gebracht.

Op enig moment vond een inval plaats bij [betrokkene 1] in Antwerpen. Verdachte is toen met de handel gestopt.

Twee jaren later is verdachte door [betrokkene 1] opnieuw benaderd om samen met [Betrokkene 2] een product dat in Taiwan ontdekt was op de markt te brengen. Zij zouden met zijn drieën een bedrijf opzetten voor de handel in het nieuwe middel genaamd Stimuflow. De uit Taiwan verkregen samples van de grondstoffen werden ter beoordeling opgestuurd naar een laboratorium in België. De verdachte heeft daarbij de productomschrijving een paar keer moeten wijzigen op verzoek van het laboratorium omdat het anders te veel op een geneesmiddel zou lijken in verband met medische claims.

Verdachte heeft verklaard dat hij dacht dat wanneer het product binnen een land van de EU goedgekeurd zou worden, dit ook zou gelden voor de andere landen. Dus als Brussel het zou goedkeuren zou het in orde zijn.

In Taiwan hebben verdachte en de anderen 3000 pillen besteld, geblisterd in verpakkingen van 2 pillen. Deze zijn grotendeels uitgedeeld aan groothandels (erotische groothandels) en voorts aldaar inbeslaggenomen.

Toen men eind 2010 gereed was om met de handel te beginnen is [Betrokkene 2] door de Belgische politie opgepakt. Daarbij werden in zijn magazijn verboden producten aangetroffen die in beslag werden genomen, samen met de in het magazijn gelegen pillen Stimuflow.

Verdachte heeft bij de autoriteiten de in beslag genomen Stimuflow niet teruggevraagd.

[betrokkene 1] wilde het er niet bij laten zitten en wilde verder gaan met de verkoop van Stimuflow. Via internetonderzoek zijn verdachte en [betrokkene 1] erachter gekomen dat de producent van Stimuflow in Taiwan zat. Deze ging akkoord met de voortzetting van de handel in Stimuflow.

De verdachte heeft in april 2011 een partij van 11.110 pillen besteld en deze opgeslagen in Antwerpen.

De verdachte heeft na het najaar van 2011, 958 pillen besteld De opslag daarvan was op zijn woonadres.

Eveneens heeft verdachte verklaard dat hij op de hoogte was dat middelen met de stof sildefanil (een erectiemiddel) alleen op doktersrecept verkocht mochten worden.

Ter terechtzitting in hoger beroep is verdachte^[3]bij voormelde verklaring gebleven en heeft hij verklaard dat hij Stimuflow op eroticabeurzen heeft verkocht aan groothandelaren en afnemers in de eroticabranche, dat Stimuflow diende ter verbetering van onder meer de seksuele prestaties en dat hij van tevreden klanten hoorde dat Stimuflow werkte en dat er nieuwe bestellingen werden geplaatst.

Uit de in het dossier opgenomen facturen blijkt dat verdachte Stimuflow heeft verkocht^[4]en ingekocht^[5]middels zijn in Nederland gevestigde eenmanszaak [Firmanaam]^[6].

C.

Voor de bewezenverklaring is relevant of de verdachte (voorwaardelijk) opzet had op het in de handel brengen van een geneesmiddel, een stof met als farmacologisch effect een gunstige invloed op de menselijke gezondheid.

Uit de hiervoor onder B weergegeven verklaringen van de verdachte leidt het hof af dat verdachte werkzaam was in de eroticabranche, bekend was met de handel in – verboden -erectiepillen en wist dat de stof Sildefanil een erectiemiddel was dat alleen op doktersrecept verkrijgbaar was, en dat het een geneesmiddel was.

De verdachte heeft handel in Stimuflow gedreven, samen met anderen van wie hem bekend was dat dezen in soortgelijke, verboden, erectiepillen hadden gehandeld.

Verdachte bracht de Stimuflow pillen in de handel via eroticabeurzen, nadat vóór de tenlastegelegde periode pillen waren aangeboden aan erotica-groothandels.

Verdachte vernam van tevreden klanten dat Stimuflow werkte en dat het de seksuele prestaties bevorderde.

Het hof leidt hieruit af dat de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de pillen die hij in de handel bracht een geneesmiddel waren of bevatten, dat wil zeggen een stof met als farmacologisch effect een gunstige invloed op de menselijke gezondheid (namelijk een gunstige invloed op erectiestoornissen).

Dat de stof PTS pas in april 2012 zou zijn beschreven doet aan vorenstaand oordeel niet af: dat is slechts de benaming voor de stof waarvan de werking ook daarvoor al bestond en aan de verdachte bekend was.

Wat betreft de door de verdachte gestelde inspanningen overweegt het hof het volgende:

Verdachte had zich niet mogen laten leiden door de mededelingen van [Betrokkene 2] en [betrokkene 1] dat Stimuflow een voedingssupplement zou betreffen. Verdachte had door de detentie van deze figuren voor de handel in verboden stoffen en de inbeslagname van onder meer Stimuflow extra op zijn hoede moeten zijn, toen deze hem weer benaderden voor de handel in Stimuflow. Niet blijkt dat verdachte deze voorzichtigheid in acht heeft genomen. Sterker: verdachte heeft de handel met [betrokkene 1] en [Betrokkene 2] ondanks [Betrokkene 2] detentie en de inbeslagname van Stimuflow gewoon voortgezet.

Evenmin kan het de verdachte helpen dat hij de pillen Stimuflow in Taiwan heeft laten onderzoeken: blijkens de daarvan overgelegde rapporten^[7]zou in Taiwan onderzoek zijn gedaan naar aanwezigheid van een (flink) aantal specifieke stoffen, maar niet blijkt dat aan de Taiwanese instelling de onderzoeksvraag is voorgelegd te beoordelen of de pillen Stimuflow farmacologisch actieve stoffen bevatten die een gunstige werking hebben op de menselijke gezondheid (en dat die vraag negatief is beantwoord).

Uit de overgelegde facturen blijkt ook niet dat een dergelijke vraag is gesteld aan het Belgische laboratorium (de overgelegde factuur^[8]heeft betrekking op dossieronderzoek, dossiervorming en aanpassen van verpakkingsteksten).

De Duitse “registratie van Stimuflow” waarnaar de verdediging verwijst is slechts een mail waarin –kort gezegd – de Duitse VWA verdachte meedeelt dat diens aankondiging van het product Stimuflow geregistreerd is, geenszins dat sprake is van een registratie van enige toelating.^[9]

De omstandigheid dat verdachte een door hem zelf opgestelde lijst van ingrediënten aan de Voedsel- en warenautoriteit^[10]in Nederland heeft gezonden, waarna een medewerker daarvan heeft medegedeeld dat
op basis van die lijsthet middel op de markt gebracht kon worden als voedingssupplement of kruidenpreparaat betekent ook niet dat verdachte erop mocht vertrouwen dat dat gold voor niet benoemde werkzame stoffen.

In het licht hiervan werpt het hof ook aan verdachte tegen dat hij zich van de samenstelling van Stimuflow en de toelaatbaarheid ervan had moeten vergewissen bij de meest voor de hand liggende overheidsinstanties in Nederland, te weten de Inspectie voor de Volksgezondheid of het College ter beoordeling van geneesmiddelen. Verdachte handelde immers middels zijn in Nederland gevestigde eenmansbedrijf [Firmanaam]. Dit heeft verdachte nagelaten.

D.

Het hof is gelet op het vorenstaande in onderling verband en samenhang bezien van oordeel dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op het (zonder (handels)vergunning) handelen met betrekking tot het geneesmiddel PTS, als neergelegd onder de ten laste gelegde feiten 1, 2 en 3, en daarmede opzettelijk heeft gehandeld in strijd met de genoemde bepalingen van de geneesmiddelenwet.

Het andersluidende verweer van de verdediging wordt verworpen.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde levert op:

De eendaadse samenloop van:

(feit 1):

Opzettelijk begaan van de overtreding van artikel 40, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet, meermalen gepleegd

(feit 2)

Opzettelijk begaan van de overtreding van artikel 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet, meermalen gepleegd

(feit 3)

Opzettelijk begaan van de overtreding van artikel 18, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet, meermalen gepleegd

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluiten.

De feiten zijn strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Het verweer van de verdediging dat verdachte zou moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat hij gedwaald zou hebben omtrent de samenstelling van Stimuflow en de strafbaarheid daarvan vindt het reeds zijn weerlegging in de hiervoor onder D neergelegd oordeel dat verdachte ten aanzien van de onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde feiten opzettelijk heeft gehandeld.

Voor het overige zijn er geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen sanctie

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Verdachte heeft in de periode van 1 januari 2011 tot en met 7 mei 2012 – kort gezegd – gehandeld in het geneesmiddel propoxyphenyl-thiohydroxyhomo-sildefanil zonder vereiste handelsvergunning.

Dit zijn ernstige feiten waarmee verdachte een voor de gezondheid van gebruikers risicovolle situatie heeft doen ontstaan, die op zichzelf een hoge geldboete rechtvaardigt. Anderzijds heeft verdachte een nagenoeg blanco strafblad.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de door de rechtbank opgelegde gedeeltelijk voorwaardelijk opgelegde geldboete van € 10.000,- waarvan € 5.000,- voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren recht doet aan de ernst van het feit. De ernst van de feiten rechtvaardigt niet de door de verdediging voorgestane afdoening middels toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof stelt vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is geschonden. In eerste aanleg is deze termijn aangevangen op 13 september 2013, zijnde het eerste verhoor van verdachte en geëindigd met het vonnis van de rechtbank van 22 februari 2013. De termijn voor deze periode die doorgaans op twee jaren wordt gesteld is met ongeveer 5 maanden overschreden.

Ook in hoger beroep is de termijn overschreden. De aanvang van de termijn ligt bij het instellen van het hoger beroep op 26 februari 2016 en eindigt bij het eindarrest van dit hof op 9 mei 2018. De termijn voor deze periode wordt doorgaans eveneens op 2 jaren gesteld en is bijna met drie maanden overschreden.

Het hof ziet in voormelde overschrijding reden om in plaats van de door de rechtbank opgelegde en hiervoor weergegeven gedeeltelijk voorwaardelijke geldboete een geldboete op te leggen van € 7.500,-, met vervangende hechtenis, waarvan € 3.750,- met vervangende hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte -de gestelde restschuld na verkoop van verdachtes woning en zijn huidige, beperkte salaris -, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24c, 55 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten en de artikelen 18 en 40 van de Geneesmiddelenwet, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
geldboetevan
€ 7.500,00 (zevenduizend vijfhonderd euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
72 (tweeënzeventig) dagen hechtenis.

Bepaalt dat een gedeelte van de geldboete, groot
€ 3.750,00, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
47 (zevenenveertig) dagen hechtenis, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Aldus gewezen door:

mr. M.J. Grapperhaus, voorzitter,

mr. K. van der Meijde en mr. T.A. de Roos, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier,

en op 9 mei 2018 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. K. van der Meijde is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.