ECLI:NL:GHSHE:2018:1633

• Datum uitspraak: 17 april 2018
• Publicatiedatum: 17 april 2018
• Zaaknummer: 200.236.079_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Hoger beroep kort geding
• Rechters: H.A.G. Fikkers; P.M. Arnoldus-Smit; J. van der Steenhoven
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep kort geding over vordering tot doorlevering elektriciteit en opzegging duurovereenkomst

In deze zaak gaat het om een hoger beroep in kort geding dat is ingesteld door [holding] BV en [de vennootschap] tegen Parkmanagement BV. De zaak betreft een vordering tot doorlevering van elektriciteit en de opzegging van een duurovereenkomst door Parkmanagement. De rechtbank Oost-Brabant had eerder in een vonnis van 14 februari 2018 geoordeeld dat Parkmanagement gerechtigd was om de overeenkomst op te zeggen vanwege meerdere tekortkomingen van [holding] en [de vennootschap], waaronder betalingsachterstanden en het niet voldoen aan milieuvergunningen. Tijdens de procedure heeft Parkmanagement bezwaar gemaakt tegen de toelating van bepaalde producties, maar het hof heeft deze bezwaren verworpen en alle producties geaccepteerd. De feiten van de zaak zijn complex en omvatten onder andere de overname van mestverwerkingsactiviteiten, de vestiging van een opstalrecht, en de verplichtingen van [holding] met betrekking tot milieuvergunningen. Het hof heeft vastgesteld dat [holding] niet in staat was om aan de voorwaarden van de vergunningen te voldoen en dat er een aanzienlijke betalingsachterstand was. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [holding] afgewezen, omdat de opzegging van de overeenkomst door Parkmanagement terecht was. Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor verdere behandeling, waarbij partijen op de hoogte moeten blijven van de ontwikkelingen rondom het faillissement van [de vennootschap].

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.236.079/01

arrest van 17 april 2018

in de zaak van

1. [holding] BV,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

hierna gezamenlijk (in enkelvoud) aan te duiden als [holding] , en ieder voor zich als respectievelijk [holding] en [de vennootschap] ;

advocaat: mr. J.W. Hoentjen te Eindhoven,

tegen

[parkmanagement] Parkmanagement BV,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Parkmanagement,

advocaat: mr. W.L.H. Aerts te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 13 maart 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 14 februari 2018, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [holding] als eiseres en Parkmanagement als gedaagde.

5. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenarrest van 3 april 2018, waarbij datum pleidooi is bepaald;
• de ter gelegenheid van het pleidooi genomen (maar eerder toegezonden) memorie van antwoord met producties;

• het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
• de bij faxbrief van 6 april 2018 en drie faxbrieven van 9 april 2018 door [holding] toegezonden producties nr 21-33, die [holding] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
• de bij twee faxbrieven van 9 april 2018 door Parkmanagement toegezonden producties nr 50-54, die Parkmanagement bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.

Bij faxbrief van 9 april 2018 heeft Parkmanagement bezwaar gemaakt tegen de toelating van productie 31, omdat dit een verkapte conclusie zou zijn. Bij pleidooi heeft [holding] bezwaar gemaakt tegen toelating van de producties 51-54 omdat deze veel te laat zouden zijn ontvangen. Het hof heeft de bezwaren verworpen en alle producties geaccepteerd, met dien verstande dat Parkmanagement mogelijk nog op productie 31 mag reageren (indien hierin doorslaggevende argumenten voor het standpunt van [holding] staan verwoord.)

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6. De beoordeling

6.1.

In overwegingen 2.1 tot en met 2.9 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Voor de leesbaarheid zal het hof deze feiten thans herhalen, nu zij in hoger beroep niet zijn betwist (met uitzondering van de laatste zin van rov 2.18).

“2.1. [holding] houdt alle aandelen in [de vennootschap] .

2.2.

[de vennootschap] oefent een mestverwerkingsbedrijf uit. Bij de mestverwerking worden drie substanties gescheiden: vaste mest, concentraat en afvalwater. Het afvalwater kan - mits voldoende gezuiverd - geloosd worden in het oppervlaktewater.

2.3.

Bedrijvenpark [bedrijvenpark] B.V. (hierna aangeduid met [bedrijvenpark] ) is eigenares van een bedrijventerrein aan de [adres] te [vestigingsplaats] (het bedrijvenpark). Op het bedrijvenpark zijn voornamelijk bedrijven gevestigd die zich bezighouden met het verwerken van afval en andere reststoffen. Zij huren ieder van [bedrijvenpark] een deel van het bedrijvenpark. Een van die huurders is [holding] . Werkmaatschappij [de vennootschap] huurt onder van [holding] .

2.4.

Parkmanagement is een dochtervennootschap van [bedrijvenpark] en levert diensten aan de huurders op het bedrijvenpark. Tot die diensten behoort het in stand houden van vergunningen, waarvan de meeste huurders op het bedrijvenpark gezamenlijk gebruik maken.

2.5.

Eind 2015 heeft [holding] de mestverwerkingsactiviteiten van het gefailleerde AquaPurga Services B.V. overgenomen. AquaPurga Services B.V. was één van de huurders van het bedrijvenpark. [holding] heeft eind 2015 de plaats van AquaPurga Services B.V. overgenomen in de huurovereenkomst met [bedrijvenpark] .

2.6.

[holding] heeft in februari 2016 [beton] B.V. als aannemer ingeschakeld om voor haar ter plaatse een bedrijfspand te realiseren ten behoeve van de mestverwerkingsactiviteiten. De dichte/afgebouwde bedrijfshal is de basis geweest voor de vergunde milieuemissies. Aanvoer, overslag en verwerking van de bij [de vennootschap] aangevoerde mest dient plaats te vinden in een gesloten systeem binnen een bedrijfshal waarin permanente onderdruk heerst om emissies naar de omgeving te voorkomen.

2.7.

Bij e-mail van 10 januari 2017 heeft de heer [bestuurder van parkmanagement] , bestuurder van Parkmanagement, aan de heer [bestuurder van de holding] , bestuurder van [holding] , naar aanleiding van een milieucontrole door de Provincie Noord-Brabant die op 9 januari 2017 had plaatsgevonden, zijn zorgen geuit over de aanwezigheid van mestzakken bij [holding] en de staat van het bedrijfspand van [holding] , met name het feit dat de bedrijfshal van [holding] nog niet volledig dicht was en dat er sprake was van lekkages. De heer [bestuurder van parkmanagement] wijst in zijn e-mail op het risico van een nieuw handhavingstraject door de Provincie en hij verzoekt [holding] om zo spoedig mogelijk de hal af te bouwen conform de verleende vergunning. Parkmanagement verneemt graag binnen twee weken een plan van aanpak hoe [holding] een en ander denkt op te lossen, zodat Parkmanagement proactief de Provincie een einddatum kan melden en daardoor een mogelijk handhavingstraject kan voorkomen.

2.8.

In de eerste helft van 2017 was er een grote achterstand bij [holding] en [de vennootschap] in de betalingen van huur en parkmanagementvergoeding ontstaan. In de eerste helft van 2017 is er overleg geweest. In dat overleg is aan de orde gekomen de vestiging van een opstalrecht op de bedrijfshal, opdat [holding] een hypothecaire financiering zou kunnen verkrijgen. In een e-mail van 28 maart 2017 heeft de heer [bestuurder van parkmanagement] een aantal voorwaarden genoemd die vervuld moesten zijn alvorens een opstalrecht gevestigd zou kunnen worden. Onder die voorwaarden behoorden het volledig inlopen van de betalingsachterstand, de verplichting voor [holding] om loosbaar water te maken conform de eisen van de vergunning en afvoer van alle aangevoerde afvalstoffen in welke vorm ook, zonder buffering, een (ketting)beding in het recht van opstal houdende de verplichting de bedrijfshal af te bouwen conform offerte/overeenkomst met [beton] B.V. en het voldoen aan de milieuvergunning (zo niet: alle consequenties voor [holding] ) en het recht voor [bedrijvenpark] op stillegging van het bedrijf van [holding] in geval van overtreding van milieuvergunningen door [holding] .

2.9.

Vervolgens zijn partijen tot nieuwe afspraken gekomen. Deze zijn in augustus 2017 schriftelijk vastgelegd. Van belang zijn de vestiging van een opstalrecht, de totstandkoming van een nieuwe (hoofd)huurovereenkomst en een nieuwe dienstverleningsovereenkomst parkmanagement.

2.10.

Op 2 augustus 2017 heeft [bedrijvenpark] ten behoeve van [holding] een recht van opstal verleend voor een verder te realiseren bedrijfspand op het gehuurde. Dat recht maakte het voor [holding] mogelijk de opstal in te zetten als zekerheid voor een financiering. Het opstalrecht is vastgelegd in een notariële akte vestiging zelfstandig recht van opstal. [holding] heeft zich in die akte (artikel 10) uitdrukkelijk tegenover [bedrijvenpark] verplicht de opstallen te realiseren zoals door [holding] met de aannemer [beton] B.V. overeengekomen, en correct alle overeengekomen (betalings)verplichtingen jegens die aannemer na te komen.

2.11.

Tussen [bedrijvenpark] en [holding] is tevens een nieuwe (hoofd)huurovereenkomst tot stand gekomen, vastgelegd in een schriftelijke huurovereenkomst van 1 augustus 2017. Uit hoofde van die overeenkomst huurt [holding] met ingang van 1 juni 2017 van [bedrijvenpark] het gedeelte van het bedrijvenpark gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] . Het gehuurde zal ingevolge het bepaalde in artikel 1.2. door of vanwege huurder uitsluitend worden gebruikt als locatie ter verwerking van maximaal 220.000 m3 dunne varkensmest, te vermeerderen met verwerking van maximaal 80.000 m3 (afval)water per jaar, onder de voorwaarden als beschreven in de dienstverleningsovereenkomst parkmanagement. In artikel 13 van de huurovereenkomst is erkend en bevestigd dat [de vennootschap] direct betrokken is bij het gehuurde en dat [de vennootschap] zich hoofdelijk tegenover [bedrijvenpark] heeft verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst. Daartoe heeft [de vennootschap] de overeenkomst voor gebondenheid aan artikel 13 mede ondertekend.

2.12.

Daarnaast heeft Parkmanagement met [holding] een schriftelijke dienstverleningsovereenkomst parkmanagement gesloten met als ingangsdatum 1 juni 2017. Uit hoofde van de dienstverleningsovereenkomst levert Parkmanagement diensten ten behoeve van de activiteiten die [holding] op het bedrijventerrein uitvoert, tegen een door [holding] te betalen vergoeding. In de dienstverleningsovereenkomst, waarin Parkmanagement wordt aangeduid met De Parkmanager, is onder meer het volgende bepaald:

ARTIKEL 1. DIENSTVERLENING

(…)

1.3

De Parkmanager oefent het bevoegd gezag uit op het Bedrijvenpark en ziet toe op naleving van de (milieu)vergunningen waarvan door de huurders op het Bedrijvenpark gebruik wordt gemaakt (de “Vergunningen”).

ARTIKEL 2. DUUR EN BEËINDIGING

(…)

2.3

De Parkmanager is gerechtigd terstond en zonder enige ingebrekestelling of andere voorafgaande mededeling deze Overeenkomst door schriftelijke opzegging te beëindigen in elk van de volgende gevallen:

a. (…)

b. (…)

c. (…)

d. in het geval [holding] tekort schiet in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst, onverminderd het recht van de Parkmanager (en/of [bedrijvenpark] ) op volledige schadevergoeding, nadat [holding] schriftelijk op deze tekortkoming gewezen is en daarbij een redelijke termijn geboden is de tekortkoming ongedaan te maken, waarbij een door de overheid of een uitvoeringsinstantie gegeven termijn om een tekortkoming ongedaan te maken - indien daarvan sprake - in alle gevallen als een redelijke termijn zal hebben te gelden;

e. (…)

(…)

ARTIKEL 3. OPSCHORTINGSRECHT PARKMANAGER

3.1

Behoudens de (opschortings)rechten die de Parkmanager toekomen op grond van de wet, heeft de Parkmanager uitdrukkelijk het recht om - zonder enige ingebrekestelling of andere voorafgaande mededeling - alle diensten uit hoofde van deze Overeenkomst op te schorten, zodra [holding] tekort schiet in de nakoming van enige betalingsverplichting uit hoofde van deze overeenkomst.

ARTIKEL 4. VERGUNNINGEN

(…)

4.2

[holding] zal zich weerhouden van enige handeling of gedraging die in strijd is met één van de Vergunningen en zal ervoor zorgdragen dat haar werknemers, opdrachtnemers, hulppersonen of enige andere persoon die onder haar verantwoordelijkheid het Bedrijvenpark betreedt zich van een dergelijke handeling of gedraging weerhoudt.

4.3

[holding] zal onverwijld gehoor geven aan alle door de Parkmanager gegeven aanwijzingen die ertoe strekken overtredingen van Vergunningen te beëindigen en/of te voorkomen. Ingeval van een overtreding van een Vergunning en/of een dreigende overtreding van een Vergunning heeft de Parkmanager de bevoegdheid om – nadat [holding] naar redelijk oordeel van de Parkmanager geweigerd heeft gehoor te geven een de aanwijzing – de activiteiten van [holding] stil te (doen) leggen en zondert dat de Parkmanager op enige wijze aansprakelijk zal zijn voor de schade die [holding] hierdoor lijdt.

ARTIKEL 8 LOZEN VAN WATER EN AFVALSTOFFEN

8.1

Op [holding] rust de verplichting om ervoor zorg te dragen dat:

a. het (afval)water dat zij vanaf het Bedrijvenpark loost, “loosbaar” is conform de eisen van de Vergunningen;

b. (…)

ARTIKEL 10 PARKMANAGEMENTVERGOEDING

10.1

[holding] is de vergoedingen zoals omschreven in Artikel 6, Artikel 7 en Artikel 8 van deze Overeenkomst, aangevuld met eventuele nader tussen Partijen gemaakte aanvullende afspraken, maandelijks aan de Parkmanager verschuldigd (de ‘Parkmanagementvergoeding’) .

2.13.

Bij brief van 28 november 2017 heeft [beton] B.V. aan [holding] doen weten dat gemaakte betalingsafspraken niet zijn nagekomen. [beton] B.V. geeft voorts te kennen dat zij de uitvoering van de verbintenissen uit de aannemingsovereenkomst beëindigt, dat het reeds door [holding] op factuur betaalde bedrag (€ 25.000,--) door [beton] B.V. wordt behouden, dat het onbetaald gebleven gedeelte van € 96.000,-- wordt gecrediteerd en dat [beton] B.V. en [holding] met betrekking tot het werk over en weer finaal gekweten zijn.

2.14.

In een e-mailwisseling tussen 4 december 2017 en 13 december 2017 heeft de heer [bestuurder van parkmanagement] (Parkmanagement) bij de heer [bestuurder van de holding] ( [holding] ) aan de orde gesteld dat [holding] volgens Parkmanagement tekort schiet in de nakoming van de afspraken die begin augustus 2017 zijn gemaakt. In het bijzonder wordt gewezen op een achterstand in de betalingen van de parkmanagementvergoeding en de maandelijkse huur en op de niet “loosbaarheid” van het water dat van het terrein/proces van [holding] afkomstig is. Aangekondigd wordt dat de afname van (afval)water zal worden gestaakt met ingang van woensdag 13 december 2017. In een e-mail van 13 december 2017 geeft de heer [bestuurder van parkmanagement] onder meer te kennen dat bij een monstername (van 6 december 2017) gebleken is dat in het bijzonder de vergunde hoeveelheid ammonium in het afvalwater is overschreden (met een factor 1500). Als de heer [bestuurder van de holding] ( [holding] ) zich niet aan de afspraken wil of kan houden, ziet de heer [bestuurder van parkmanagement] zich genoodzaakt de zaak over te dragen aan een advocaat.

2.15.

De advocaat van Parkmanagement (mr. Aerts) heeft bij brieven van 22 december 2017 aan [holding] en [de vennootschap] onder meer het volgende bericht:

“(…)

Uit hoofde van voornoemde parkmanagementovereenkomst (artikel 4.2.) dient [holding] c.s. zich te weerhouden van enige handeling of gedraging die in strijd is met één van de (milieu)vergunningen waarvan op het bedrijvenpark melding gebruik wordt gemaakt. Meer specifiek rust op [holding] c.s. de verplichting om ervoor zorg te dragen het (afval)water dat zij vanaf het bedrijvenpark loost, “loosbaar” is conform de eisen van de vergunningen (artikel 8.1.).

Cliënte heeft geconstateerd dat het (afval)water dat door [holding] c.s. wordt geloosd de vergunningsnormen ruim overschrijdt. De laatste meting waaruit dat is gebleken dateert van 6 december jl. De toen gemeten waarden worden hieronder weergegeven.

(..)

Per e-mail van 4 december jl. is door cliënte bij [holding] c.s. melding gemaakt van het feit dat [holding] c.s. niet handelt in overeenstemming met de vergunningen. Daarbij is benadrukt dat Parkmanagement gebruik zal maken van haar bevoegdheid om de activiteiten van [holding] c.s. stil te leggen, indien na 13 december jl. nog steeds in strijd met de vergunningen zou worden gehandeld.

Namens cliënte moet ik constateren dat [holding] c.s. thans nog steeds in overtreding is van de vergunningen. [holding] is hierdoor tevens in verzuim in de nakoming van de parkmanagementovereenkomst.

Om verdere overtreding van de vergunningen te voorkomen is Parkmanagement genoodzaakt om - overeenkomstig haar bevoegdheid ingevolge artikel 4.3. van de parkmanagementovereenkomst - per 27 december 2017, 07:00 uur de activiteiten van [holding] c.s. op het bedrijvenpark stil te leggen. Concreet betekent dit dat [holding] c.s. geen grond- of afvalstoffen meer zal kunnen aanvoeren.

Voorts schiet [holding] c.s. tekort in de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de parkmanagementovereenkomst. Ook op deze grond komt Parkmanagement het recht toe haar diensten ten opzichte van [holding] c.s. op te schorten en aldus [holding] c.s. niet toe te staan grond- of afvalstoffen aan te voeren.

De betalingstermijn van negen facturen is reeds verstreken, betreffende een totaalbedrag van EU 12.600,76. (…)

Namens cliënte verzoek - en zonodig sommeer - ik [holding] c.s. om uiterlijk op vrijdag 29 december 2017:

1. aan cliënte een werkbaar voorstel te doen hoe aanpassing van de installatie en/of activiteiten van [holding] c.s. ertoe zal leiden dat zij niet meer in strijd zal handelen met de vergunningen; en

2. Het volledige bedrag van de - per die datum – achterstallige parkmanagementvergoeding te betalen aan Parkmanagement.

(…)

Blijft [holding] c.s. tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de parkmanagementovereenkomst dan laat zij Parkmanagement geen andere keuze dan tot beëindiging van de parkmanagementovereenkomst over te gaan.”

2.16.

Vanaf 27 december 2017 07:00 uur heeft [holding] geen grond- of afvalstoffen (mest) meer kunnen aanvoeren.

2.17.

Onder meer per e-mail van 29 december 2017 is zijdens [holding] gemotiveerd geprotesteerd tegen de stillegging. In het bijzonder heeft [holding] gewezen op veelbelovende ontwikkelingen in een lopend project met Fuji-film om op korte termijn loosbaar water, naar de normen van lozing op de Sterkselse Aa, te krijgen.

2.18.

Op 29 december 2017 heeft [holding] een bedrag van € 3.668,50 op facturen van Parkmanagement betaald. Het bedrag is echter abusievelijk overgemaakt naar een bankrekening van [bedrijvenpark] . (..)

2.19.

Na eerdere correspondentie heeft op 16 januari 2018 een gesprek plaatsgevonden tussen de heer [adviseur van de holding] , adviseur van [holding] , en de heer [bestuurder van parkmanagement] voornoemd.

2.20.

Bij brief van haar advocaat mr. Aerts d.d. 17 januari 2018 heeft Parkmanagement bericht dat zij van [holding] geen werkbaar voorstel heeft ontvangen hoe aanpassing van de installatie en/of de activiteiten ertoe zal leiden dat zij niet meer in strijd zal handelen met de vergunningen en dat de betalingsachterstand is opgelopen van € 12.600,76 tot (in hoofdsom) € 24.375,91. In de brief wordt de dienstverleningsovereenkomst per direct opgezegd op grond van artikel 2.3. onder d. van die overeenkomst. Aangekondigd wordt dat parkmanagement alle diensten per direct stop zet, waaronder de levering van elektriciteit.

2.21.

[holding] heeft op of omstreeks 19 januari 2018 een betaling gedaan aan Parkmanagement.

2.22.

Parkmanagement heeft de levering van elektrische stroom aan [holding] per 20 januari 2018 (doen) staken.”

6.2.

Daarnaast staan, voor zover in dit hoger beroep van belang, de navolgende feiten en omstandigheden eveneens vast.

a. a) Op 8 februari verzond de Omgevingsdienst een brief aan Parkmanagement, met daarbij een verslag van bezoeken van 8 en 14 december 2017. Tijdens die bezoeken was geconstateerd dat door [holding] niet werd voldaan aan de vergunning (met name doordat de bedrijfshal van [holding] nog steeds niet gesloten was) (prod. 39 Parkmanagement).

b) Per brief van 16 februari 2018 heeft de advocaat van Parkmanagement, naar aanleiding van een controle door de Omgevingsdienst waarbij onder meer geconstateerd werd dat de mestopslag nog steeds in een niet afgesloten bedrijfshal plaatsvond, [holding] gesommeerd om alle mest per ommegaande van het gehuurde te (laten) verwijderen (prod. 40 Parkmanagement).

c) Op 13 maart 2018 heeft [waster membrane application engineer] (Water Membrane Application Engineer van Fujifilm) aan [bestuurder van de holding] (van [holding] ) de resultaten gezonden van zijn metingen van het lozingswater (prod. 23 [holding] ).

d) Een brief van de Omgevingsdienst aan Parkmanagement van 28 maart 2018 maakt melding van een hercontrole op 20 maart 2018. “
Tijdens de controle zijn een aantal zaken besproken, hieronder is aangegeven wat u moet doen.

-De vaste fractie van gescheiden mest mag alleen opgeslagen worden, in de hal waar mestbewerking plaatsvindt. De mest wordt ook op andere plaatsen opgeslagen. (..) Deze ruimte is nu niet gesloten. (..) tijdens de controle was deze mestscheidingsinstallatie niet in gebruik. De installatie mag niet in gebruik worden genomen totdat deze aan genoemde voorschriften kan voldoen.

(..)

-De ontvangsthal waarin de mest gescheiden wordt, moet zodanig zijn uitgevoerd, dat geuremissie via de schoorsteen naar de buitenlucht wordt afgevoerd” (prod. 43 Parkmanagement)
.

e) Bij brief van 5 april 2018 heeft [afdelingsmanager omgevingsdienst zuidoost brabant] , afdelingsmanager Omgevingsdienst Zuidoost-Brabant (namens Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant) aan [bestuurder van parkmanagement] geschreven dat de dienst tijdens controles (uitgevoerd op 29 september, 14 november en 8 december 2017 en 20 maart 2018) diverse afwijkingen in strijd met de Wabo ten opzichte van de vigerende vergunning heeft geconstateerd en dat gelet hierop de Omgevingsdienst het voornemen heeft een last onder dwangsom aan [bestuurder van parkmanagement] op te leggen (waarbij de dwangsom kan op lopen tot € 20.000,00 per week). De brief vervolgt met de opsomming van de geconstateerde overtredingen, kort samengevat:

1. de dikke fractie van mest wordt op geslagen in een loods die daarvoor niet bedoeld is;

2. deze loods heeft geen vloeistofdichte vloer;

3. de ontvangsthal, waar de scheiding van mest plaatsvindt, is niet volgens de vergunning uitgevoerd. De ontvangsthal is niet volledig gesloten (omdat delen van het dak en de zijwanden ontbreken), er ligt dikke fractie opgeslagen en de geuremissie daarvan is te hoog.

[bestuurder van parkmanagement] wordt als overtreder aangemerkt, omdat hij juridisch en/of feitelijk in staat is – respectievelijk het in zijn macht heeft – om de overtredingen te beëindigen. De brief vervolgt:

“
U kunt de overtredingen ongedaan maken door de opslag van de dikke fractie van mest in de loods te verwijderen en verwijderd te houden. Daarnaast dient u de mest in de ontvangsthal te verwijderen en verwijderd te houden, danwel de ontvangsthal uit te voeren conform de vergunning, zodat voldaan kan worden aan de geurvoorschriften (..)

Als u dit doet zullen wij geen last onder dwangsom opleggen .”.

De bepaalde begunstigingstermijn verloopt op 1 mei 2018 (prod 50 Parkmanagement).

f) Op 6 april 2018 heeft [adviseur van de holding] namens NV Financiering WTG (de hypotheekhouder van het in augustus 2017 gevestigde opstalrecht) verklaard dat WTG “
indien het Gerechtshof de afbouw van de bedrijfshal (..) van belang zou achten voor de gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van [ [holding] ] in hoger beroep, bereid is en zich garant te stellen om (..) aan [ [holding] ] een financiering van tenminste € 150.000,00 te verstrekken voor de afbouw van de bedrijfshal.

Voorwaarde voor deze financiering is dat (..) Parkmanagement ten minste wordt veroordeeld om weer elektriciteit te leveren aan [ [holding] ] zodat de afbouw van de bedrijfshal daadwerkelijk kan plaatsvinden .” (prod. 29 [holding] ).

g) Door [medewerker van SFI investments] van SFI Investments BV is per email van 9 april 2018 aan de advocaat van [holding] geschreven dat GPS 5 BV (een bedrijf waarmee SFI bemoeienis heeft) in een zeer ver gevorderd stadium is met de herfinanciering van een lening van € 620.000,00 die zij bij [holding] heeft, hetgeen betekent dat GPS 5 genoemde lening in de komende maanden in zijn geheel zal aflossen (prod. 32 [holding] ).

Eveneens op 9 april 2018 heeft [medewerker van SFI investments] aan “ [roepnaam van de bestuurder van de holding] ” ( [bestuurder van de holding] ) geschreven dat voldoende middelen zijn bijeengebracht door investeerders om van [holding] twee mestverwerkingsinstallaties te kopen. Voorwaarde is dat het water van zodanige kwaliteit is dat dit geloosd kan worden: “
Wij hebben kennis genomen van het testrapport van Fuji en zijn verheugd te constateren dat de installatie nu aan de lozingsnormen voldoet. Daarom kan ik je melden dat in totaal € 1 miljoen beschikbaar is om 2 mestverwerkingsinstallaties te bestellen. (..) Je zult begrijpen dat wij deze machines gezien de lopende procedure nog niet kunnen bestellen, maar eerst de uitspraak van de echter in deze kwestie zullen afwachten .” [medewerker van SFI investments] voegde hier aan toe dat hij inmiddels ook wel elders keek naar alternatieven en dat een definitief besluit om elders installaties neer te zetten in de komende weken genomen zal worden (prod. 30 [holding] ).

Ter zitting heeft de aldaar aanwezige [medewerker van SFI investments] beide mededelingen bevestigd.

h) Het faillissement van [de vennootschap] (appellante sub 2) is op 3 april 2018 aangevraagd door Parkmanagement en zes andere crediteuren. De behandeling van dit verzoekschrift vond plaats tegelijkertijd met het pleidooi in de onderhavige zaak (prod. 54 Parkmanagement).

6.3.1.

[holding] heeft Parkmanagement in dit kort geding betrokken en in eerste aanleg gevorderd, samengevat om Parkmanagement te gebieden om

i) [holding] weer in staat te stellen om grond- en afvalstoffen aan te voeren, en

ii) wederom elektrische stroom te (doen) leveren aan [holding] , één en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag met veroordeling van Parkmanagement in de proceskosten.

[holding] heeft hiertoe kort gezegd aangevoerd dat de opzegging van de dienstverleningsovereenkomst door Parkmanagement nietig is, onder meer omdat geen sprake is van een overtreding van de milieuvergunningen. [holding] heeft namelijk tot op heden geen water geloosd op de Sterkselse Aa. [holding] betwist voorts dat zij geen werkbaar voorstel aan Parkmanagement zou hebben gedaan. Tenslotte betwist [holding] de (omvang van de) betalingsachterstand.

6.3.2.

Parkmanagement voert daartegen onder meer aan dat [holding] haar verplichting tot het maken van loosbaar water niet nakwam, evenals haar betalingsverplichtingen jegens Parkmanagement, reden waarom Parkmanagement op grond van artikel 3.1 respectievelijk 4.3 van de dienstverleningsovereenkomst bevoegd is tot opschorting en stillegging. Zij heeft conform artikel 2.3, onder d, van de dienstverleningsovereenkomst aan [holding] een redelijke termijn geboden om de tekortkomingen ongedaan te maken, waarop [holding] geen werkbaar voorstel heeft gedaan om verdere overtreding van de vergunningen te voorkomen en evenmin betaling aan Parkmanagement heeft verricht, zodat Parkmanagement de dienstverleningsovereenkomst mocht opzeggen.

Ook afweging van de wederzijdse belangen leidt tot de conclusie dat de activiteiten van [holding] terecht en rechtsgeldig zijn stilgelegd. Parkmanagement loopt het risico dat haar een dwangsom wordt opgelegd door de Provincie Noord-Brabant in het kader van handhavend optreden.

6.3.3.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [holding] afgewezen omdat het, kort samengevat, uit de opzeggingsbrief van 17 januari 2018, in samenhang met de eerdere contacten die er tussen partijen zijn geweest, waaronder met name de brief van 22 december 2017 (die ook al weer een vervolg was op eerdere klachten) voor [holding] duidelijk moet zijn geweest dat het Parkmanagement ging om de betalingsachterstanden, de loosbaarheid van het afvalwater én de niet afgebouwde bedrijfshal. Met dit laatste heeft [holding] de afspraken die gemaakt zijn bij de vestiging van het opstalrecht geschonden en ten aanzien van de loosbaarheid geldt dat duidelijk is dat [holding] twee jaar na de start van haar bedrijfsvoering haar zaakjes op dit punt nog steeds niet in orde heeft: “
In het e-mailbericht van de heer [bestuurder van de holding] van 29 december 2017 en het mailcontact met de heer [adviseur van de holding] , adviseur van [holding] , uit januari 2018 kan de voorzieningenrechter onvoldoende harde argumenten ontlenen om in redelijkheid van Parkmanagement te verlangen dat zij nu nog vertrouwt op succesvolle mestverwerking door [holding] op het bedrijvenpark .”

Parkmanagement heeft [holding] een redelijke termijn geboden om de voorzieningen in orde te maken. De voorzieningenrechter weegt verder bij de belangenafweging tussen partijen mee dat partijen al eerder (namelijk in augustus 2017) afspraken hebben gemaakt over de bedrijfsvoering, dat [holding] die afspraken niet is nagekomen, en dat Parkmanagement zich geen problemen met de vergunningverstrekkende (en handhavende) overheid kan veroorloven.

De overeenkomst is door Parkmanagement op 17 januari 2018 terecht beëindigd, zodat haar minder verstrekkende beroep op opschorting onbesproken blijft, aldus de voorzieningenrechter.

6.4.1.

Tijdens de zitting ten overstaan van dit hof is gesproken over de lopende faillissementsaanvraag en de tegelijkertijd met het pleidooi plaatshebbende faillissementszitting. Het hof heeft partijen verzocht hem daarvan op de hoogte te houden. 6.4.2. Op 11 april 2018 heeft Parkmanagement het hof per faxbrief geïnformeerd dat de rechtbank Oost-Brabant op 10 april 2018 het faillissement van [de vennootschap] (appellante sub 2) heeft uitgesproken met benoeming van mr. R.A.L.M. Oeijen tot curator. Een kopie van deze brief is gezonden aan (de advocaat van) beide appellanten.

6.4.3.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen opdat Parkmanagement het hof kan informeren in verband met het bepaalde in artikel 27 lid 1 Fw. Tevens dient [holding] (appellante sub 1) het hof te informeren of het faillissement van [de vennootschap] voor haar nog aanleiding geeft haar vorderingen aan te passen.

6.4.4.

Iedere andere beslissing zal worden aangehouden.

7. De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 24 april 2017 voor akte aan de zijde van partijen, als vermeld in rechtsoverweging 6.4.3;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, P.M. Arnoldus-Smit en J. van der Steenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 april 2018.

griffier rolraadsheer