Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.199.199/01
arrest van 17 april 2018
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. A.W. Boer te Zeist,
tegen
[Groep B.V.] Groep B.V. ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. S. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 december 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg gewezen tussenvonnis van 8 augustus 2012 en het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg onder zaak-/rolnummer 67357 / HA ZA 09-197 gewezen eindvonnis van 9 maart 2016. De nummering van de paragrafen in voormeld tussenarrest van 5 december 2017 zal hierna worden voortgezet.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 5 december 2017 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
- de akte in het geding brengen van producties van mr. Boer;
- de aantekeningen van mr. Visser;
- het proces-verbaal van comparitie van 27 maart 2018.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6.De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
6.1
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de navolgende door de rechtbank
vastgestelde feiten, welke ten dele zijn overgenomen van de rechtbank en zijn aangevuld door het hof.
6.1.1.
Tussen [handelsnaam van geïntimeerde] en [appellant] is per 1 september 2007 een vennootschapsovereenkomst (hierna: de vennootschapsovereenkomst) gesloten. In deze overeenkomst wordt [handelsnaam van geïntimeerde] (vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger 1] en [vertegenwoordiger 2] ) genoemd als vennoot sub 1 en [appellant] als vennoot sub 2. [handelsnaam van geïntimeerde] is de handelsnaam van [geïntimeerde] . De door [handelsnaam van geïntimeerde] en [appellant] opgerichte vennootschap onder firma is genaamd [de vennootschap] (hierna: de vennootschap) en heeft ten doel (artikel 2 vennootschapscontract) het voor gezamenlijke rekening exploiteren van een bedrijf dat werkzaamheden verricht van zakelijke en persoonlijke dienstverlening op het gebied van organisatie, communicatie en coaching, het verrichten van psychologisch onderzoek en begeleiding ten behoeve van dienstverlening aan personen, het verzorgen en verrichten van opleidingen van zakelijke en persoonlijke ontwikkeling en al hetgeen daartoe behoort en daarmee in verband staat in de ruimste zin van het woord.
6.1.2.
De vennootschapsovereenkomst bepaalt onder meer het volgende:
(…)
Artikel 4: Inbreng
Lid 1: Door ieder van de vennoten wordt ingebracht zijn kennis, arbeid en vlijt, en relaties voor zover deze op de door de vennootschap te drijven onderneming betrekking hebben.
Lid 2: Door vennoten sub 1 worden geen activa of passiva ingebracht. Door vennoot sub 2 worden schulden ingebracht als achtergestelde lening op de vennootschap, welke is opgenomen en voor akkoord door vennoot sub 2 getekend.
Lid 3: met onderling goedvinden kunnen door de vennoten meer geld en/of goederen in de vennootschap worden ingebracht.
Artikel 5: Kapitaalrekening
Lid 1: Ieder der vennoten wordt voor zijn inbreng in geld of goederen op een ten name van ieder van hen gestelde kapitaalrekening gecrediteerd ten belope van het ingebrachte bedrag of de waarde en geniet van het hem volgens die rekening toekomende een rente zoals hierna in lid 4 is bepaald.
(…)
Artikel 8: Boekjaar, balans en winst- en verliesrekening
(…)
Lid 5: De jaarrekening zal ongeacht de ondertekening in ieder geval ten opzichte van een vennoot bindend zijn, na het verstrijken van één jaar na ontvangst hiervan, als in die periode door hem geen bezwaren schriftelijk aan de mede-vennoot of degene die de stukken vaststelt kenbaar zijn gemaakt.
Artikel 9: Berekening winst en verdeling
(…)
Lid 4: In de winsten, respectievelijk de verliezen, berekend op grond van hetgeen eerder in dit artikel is bepaald, zullen de vennoten als volgt verdelen: 60% voor sub 2 en 40% voor vennoten sub 1. Zulks geldt tot en met 2008, daarna wordt dit opnieuw vastgesteld.
(…)
Artikel 13: Liquidatie
(…)
Lid 2: Bij het eindigen der vennootschap is ieder van de vennoten in het vermogen van de vennootschap gerechtigd, voor de bedragen waarvoor hij in de boeken der vennootschap is gecrediteerd, vermeerderd of verminderd met zijn aandeel in de winst of het verlies, gemaakt of geleden blijkens de overeenkomstig artikel 8 opgemaakte jaarrekening”.
Lid 3: Op de na het eindigen der vennootschap op te maken balans zullen, tenzij schriftelijk onderling anders wordt overeengekomen, de activa worden gewaardeerd tegen de werkelijke waarde.
Lid 4: Van liquidatiewinst of het liquidatieverlies, casu quo de meerwaarde of de minderwaarde (e.e.a. indien van toepassing) zal door ieder der vennoten, met toepassing van de onder artikel 9 weergegeven winstverdeling, percentages worden genoten”.
Artikel 14: Voortzetting, overname en verblijven:
(…)
Lid 3: Het recht van voortzetting houdt in om alleen of met anderen de activiteit van de vennootschap voort te zetten onder verplichting (tevens een recht) alle tot het vennootschapsvermogen behorende vermogensbestanddelen over te nemen, zich te laten toedelen of, wat de schulden betreft voor zijn rekening te nemen en aan de andere vennoot of diens rechtsopvolgers in geld uit te keren de waarde van diens aandeel in dit vermogen.
Lid 4: Onder deze vermogensbestanddelen zijn begrepen die welke slechts in economische zin in de vennootschap zijn ingebracht, tenzij redelijkheid en billijkheid zich daar tegen verzet.
(…)
Lid 7: De venno(o)t(en) die de zaken van de vennootschap voortzet(ten) (daaronder begrepen verblijven/overname) is dan verplicht tot uitkering aan de uittredende vennoot of diens rechtverkrijgenden van het bedrag dat aan deze toekomt, overeenkomstig het in artikel 13 bepaalde, blijkens de daar bedoelde jaarrekening.
(…)
Lid 9: Van het niet uitgekeerde bedrag zal een rente worden vergoed gelijk aan de voor dat jaar geldende wettelijke rente.
6.1.3.
[geïntimeerde] heeft [appellant] op 28 oktober 2008 op non-actief gesteld.
6.2.
In de onderhavige procedure vorderde [appellant] in eerste aanleg in conventie, zoals door de rechtbank samengevat, ontbinding van de vennootschapsovereenkomst per 28 oktober 2008, althans per een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum en te bepalen dat aan [appellant] ter zake van de verdeling van de boedel een vergoeding toekomt groot € 340.556,53 ten laste van [geïntimeerde] , te vermeerderen met de wettelijke rente en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
6.2.1.
[appellant] stelt hiertoe, zoals door de rechtbank weergegeven, dat tussen partijen verschil van inzicht is gerezen omtrent de wijze waarop de werkzaamheden binnen de vennootschap dienen te worden verricht. [geïntimeerde] heeft [appellant] na 28 oktober 2008 niet meer toegelaten tot de werkzaamheden. Als peildatum voor de verdeling van de gemeenschap dient te worden uitgegaan van 28 oktober 2008. Nu [geïntimeerde] de werkzaamheden voortzet en derhalve wordt overbedeeld, heeft [appellant] recht op vergoeding. De waarde van de vennootschap dient te worden gesteld per peildatum op 2 maal de jaaromzet over 2007, zijnde een bedrag van in totaal € 347.630,-. Aangezien [appellant] gerechtigd was tot 65% van het resultaat van de onderneming, komt aan hem een bedrag van € 225.959,50 toe, vermeerderd met zijn inbreng in de vennootschap van in totaal € 114.597,03. [appellant] heeft netwerken en verwijsstructuren en zijn bestaande opdrachtrelaties, ontstaan vanuit zijn werkzaamheden bij [de vennootschap 2] , ingebracht in de vennootschap. De eruit voortvloeiende opdrachten zorgen grotendeels voor de in de vennootschap gerealiseerde omzet en winst. Deze basis vormt de grondslag voor de onderneming, welke basis waarde vertegenwoordigt in de vorm van goodwill. Goodwill maakt onderdeel uit van het vennootschapsvermogen als bedoeld in artikel 14 lid 3 van het vennootschapscontract en komt dus voor verdeling in aanmerking. De duur van de samenwerking staat aan een verdeling van het vennootschapsvermogen niet in de weg. Subsidiair komt aan [appellant] op grond van redelijkheid en billijkheid een vergoeding toe uit de verdeling van de goodwill. [appellant] betwist gemotiveerd zowel de jaarrekening 2007 als de voorlopige balans en resultatenrekening over 2008. Hij is nooit akkoord gegaan met de jaarrekening. Hij biedt uitdrukkelijk bewijs aan, door middel van het horen van getuigen, van zijn stelling dat hij de concept jaarcijfers van de vennootschap heeft betwist. . [appellant] verzoekt een deskundige te benoemen, deze deskundige te laten bezien of er een juiste jaarrekening door accountant [accountant 1] is opgesteld, met bijzondere aandacht voor de overgang van de ondernemingsactiviteiten van [de vennootschap 2] en deze deskundige de waarde in het economisch verkeer van de ondernemingsactiviteiten van [geïntimeerde] te laten vaststellen.
6.2.3.
[geïntimeerde] , aldus de rechtbank, deelt het standpunt van [appellant] dat het tot een ontbinding van de vennootschap moet komen, maar niet op de gronden die [appellant] stelt, maar op de grond van ongeoorloofd handelen van [appellant] . Hij heeft valse facturen opgemaakt en hij heeft in strijd met de binnen [geïntimeerde] voorgeschreven werkwijze zelf zakelijke offertes gemaakt. [geïntimeerde] stelt als peilmoment 31 december 2008 voor. De vorderingen tot vergoeding van overbedeling en inbreng dienen te worden afgewezen. Bij een eventueel aan [appellant] te betalen uitkering is artikel 13 van de vennootschapsovereenkomst van toepassing. Subsidiair betwist [geïntimeerde] de door [appellant] gestelde waarde van de vennootschap. Indien de vordering ziet op goodwill, betwist [geïntimeerde] dat er een vergoedingsplicht ter zake van eventuele goodwill bestaat. Als er al sprake is van goodwill, is die opgebouwd door [geïntimeerde] en niet door [appellant] . Bovendien wordt goodwill naar algemeen gangbare maatstaven berekend aan de hand van de jaarwinst minus marktconforme arbeidsbeloning firmant. Naar die maatstaven berekend is er geen sprake van goodwill. Voorts betwist zij de hoogte van het door [appellant] gevorderde vergoeding. Gelet op de korte periode van samenwerking is het tweemaal de jaarwinst of omzet in aanmerking nemen veel te hoog. Voorts betwist [geïntimeerde] dat de inbreng dient te worden vergoed, en betwist zij de juistheid en de specificatie van de door [appellant] gestelde inbreng. [geïntimeerde] heeft ter staving van haar stellingen de jaarstukken 2007 en de concept cijfers over 2008 overgelegd alsmede de historische mutaties grootboek 2009 periode 1 t/m 13. [appellant] heeft ingestemd met de openingsbalans en de jaarstukken 2007, althans hij heeft niet van zijn bezwaren binnen de in artikel 8 lid 5 van het vennootschapscontract gestelde termijn doen blijken. Indien de rechtbank beslist dat er in beginsel aanspraak is op goodwill, merkt [geïntimeerde] ten aanzien van de door [appellant] geformuleerde vragen voor de door de rechtbank te benoemen deskundige, onder meer op dat het niet nodig is dat een deskundige bepaalt of de beginbalans van de vennootschap juist is dan wel hoe de balans zou moeten zijn. Volgens [geïntimeerde] dient de deskundige te bepalen hoe hoog de goodwill is en welk deel van de goodwill aan [appellant] toekomt. De deskundige behoeft niet de waarde in het economische verkeer van ondernemersactiviteiten vast te stellen. Een uittredende vennoot heeft recht op betaling van zijn positieve kapitaalstand en op vergoeding van eventuele goodwill indien (in de optiek van [geïntimeerde] ) zulks is overeengekomen. De deskundige kan ook worden gevraagd de rentevergoeding voor die kapitaalstand te bepalen. Indien er sprake is van een negatieve kapitaalstand dan zal die stand moeten worden aangezuiverd, en dient daar ook rente over te worden vergoed.
6.4.
[geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg in reconventie, zoals door de rechtbank samengevat, na vermeerdering van eis, veroordeling van [appellant] tot betaling van € 61.207,49, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening over een bedrag van € 50.833,--, en de wettelijke rente over € 10.374,49 vanaf de dag van het vermeerderen van de eis in reconventie tot aan de dag der algehele voldoening en voorts [appellant] te veroordelen om aan [geïntimeerde] af te geven de personenauto merk Mitsubishi, kenteken [kenteken] , in goede staat en met bijbehorende kentekenbescheiden alsmede contactsleutels, binnen 48 uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,--, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.
6.4.1.
[geïntimeerde] voert hiertoe aan, aldus de rechtbank, dat uit de voorlopige balans en winst- en verliesrekening blijkt dat [appellant] een negatief kapitaal heeft van € 50.833,-- over de periode van 1 januari 2008 tot 30 november 2008 zodat [geïntimeerde] voor dit bedrag, vermeerderd met rente, een vordering in reconventie instelt tegen [appellant] .
6.5.
[appellant] voert verweer, zo overweegt de rechtbank. Van een negatief kapitaal zijdens [appellant] groot € 50.833,-- is geen sprake en de leaseovereenkomst van de auto is op zijn naam gesteld.
6.6.
Bij tussenvonnis van 16 juni 2010 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen.
6.7.
In haar tussenvonnis van 8 augustus 2012 heeft de rechtbank de zaak naar de rolzitting verwezen voor uitlating van partijen omtrent een voorgenomen deskundigenbericht.
6.8.
De rechtbank heeft in het eindvonnis van 9 maart 2016 in conventie het vennootschapscontract per 31 december 2008 ontbonden. In reconventie is [appellant] veroordeeld tot betaling van € 14.390,49 in hoofdsom. In conventie en in reconventie is het meer of anders gevorderde afgewezen en is [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
6.9
In hoger beroep heeft [appellant] negen grieven aangevoerd en heeft hij gevorderd de uitvoerbaarverklaring van de vonnissen waarvan beroep te schorsen, die vonnissen te vernietigen en opnieuw rechtdoende [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van
€ 100.000,- ter zake van de verdeling van de boedel en tot terugbetaling van hetgeen [appellant] aan [geïntimeerde] heeft voldaan.
6.10.
[geïntimeerde] vordert haar hoger beroep gegrond te verklaren en betaling van
€ 25.071 in hoofdsom. Hiertoe heeft [geïntimeerde] vier grieven tegen de bestreden vonnissen ingebracht.
Schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad.
6.11.
Ter gelegenheid van de comparitie heeft [appellant] zijn vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad ingetrokken, zodat daarop niet meer hoeft te worden beslist.
Uitkering op grond van artikel 14 lid 3 vennootschapscontract.
6.12.
Het hof stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat het vennootschapscontract betreffende de vennootschap onder firma [de vennootschap] is ontbonden per 31 december 2008. Ook is niet in geschil dat de activiteit van de vennootschap na 31 december 2008 is voortgezet door [geïntimeerde] . De gevolgen van voortzetting zijn tussen partijen onder meer overeengekomen in artikel 14 lid 3 van het vennootschapscontract. Dit brengt mee dat alle tot het vennootschapsvermogen behorende vermogensbestanddelen door [geïntimeerde] zijn overgenomen en dat [geïntimeerde] alle schulden voor zijn rekening neemt. Hiertegenover staat dat [geïntimeerde] verplicht is aan [appellant] als andere vennoot de waarde van zijn aandeel in dit vermogen in geld uit te keren.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [appellant] verklaard dat de verminderde vordering, zoals door hem toegelicht in de hoger beroep-dagvaarding onder nummer 63. zo bedoeld is dat de totale vordering zowel voor zover gebaseerd op artikel 14 lid 3 van het vennootschapscontract als voor zover gebaseerd op artikel 14 lid 7 in verband met 13 lid 2 van het vennootschapscontract, tezamen niet meer dan € 100.000,- bedraagt. [appellant] heeft niet aangegeven welk deel van de gevorderde
€ 100.000,- ziet op welke grondslag. [geïntimeerde] heeft tegen deze wijze van vorderen geen bezwaar gemaakt. Het hof zal daarom eerst onderzoeken of op grond van artikel 14 lid 3 voor [appellant] recht op uitkering bestaat en daarna of recht bestaat op een uitkering als bedoeld in artikel 14 lid 7 van het vennootschapscontract.
6.13.
Gezien grief VII, nr. 52. voert [appellant] aan dat er, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, wel goodwill aanwezig is. Het voorgaande onderbouwt [appellant] met de stelling dat het resultaat moet worden gecorrigeerd en dat na aftrek van dit gecorrigeerde resultaat van een redelijke firmantenbeloning en na verdeling van de winst een overwinst resteert van € 42.417,-. [appellant] is van mening dat deze overwinst een redelijke weerspiegeling is van de waarde van de onderneming die winstgevend is en een volledig functionerende organisatie en netwerk kent, dat het redelijk is de overwinst met een factor 2 te vermenigvuldigen, zodat de hoogte van de goodwill op afgerond € 85.000,- wordt gesteld.
[appellant] brengt ten aanzien van het deskundigenbericht, waarin wordt geconcludeerd dat geen goodwill aanwezig is, naar voren dat aan de deskundige stukken ter beschikking zijn gesteld die [appellant] niet heeft kunnen controleren, dat de deskundige zelf heeft laten weten dat hij de juistheid van de achterliggende informatie niet heeft kunnen controleren (hoger beroep-dagvaarding nr. 37.) en dat alleen [geïntimeerde] beschikt over de achterliggende stukken (hoger beroep-dagvaarding nr. 39.).
Ten slotte heeft [appellant] ter onderbouwing van zijn standpunt overgelegd een brief van 24 oktober 2017 met bijlagen van [accountant 2] RA, verbonden aan [accountants en adviseurs] , accountants en adviseurs (akte bij pleidooi, productie 8). Hierin wordt op grond van gecorrigeerde resultaten over 2008 en met toepassing van een factor 1 de goodwill tussen € 152.034,- en
€ 194.441,- bepaald.
6.14.
[geïntimeerde] werpt hiertegen op (haar memorie nr. 40.) dat er geen sprake is van goodwill, dat de door de rechtbank benoemde deskundige aldus heeft bericht en dat de waarde van de onderneming per 31 december 2008 negatief is.
Voorts merkt [geïntimeerde] op dat stukken waarvan de deskundige kennis heeft genomen onder meer betreffen de accountantsdossiers 2007 en 2008, dat uit niets blijkt dat dossiers en stukken niet zijn geraadpleegd en onderzocht door de deskundige, dat de stukken aan [appellant] bekend zijn en dat [appellant] stukken had kunnen opvragen.
6.15.
Het hof merkt op dat in het deskundigenrapport op bladzijde 5 “andere stukken” zijn vermeld. Hier zijn genoemd “Accountantsdossier 2008” en “Accountantsdossier 2007”. Welke stukken zich in deze accountsdossiers bevinden is niet gespecificeerd.
Hier komt bij dat op bladzijde 7 van het rapport is aangegeven dat “nadere stukken” zijn opgevraagd. Welke nadere stukken zijn ontvangen is niet gespecificeerd. Wellicht heeft de deskundige bedoeld hier te verwijzen naar de stukken vermeld vanaf bladzijde 5, maar dat wordt niet duidelijk gemaakt.
Voorts acht het hof van belang dat voormelde stukken afkomstig zijn van de heer [accountant 1] , zoals blijkt uit bladzijde 7 van het deskundigenbericht. De heer [accountant 1] heeft de accountantswerkzaamheden verricht in opdracht van partij [geïntimeerde] .
[geïntimeerde] heeft niet voldoende onderbouwd aangevoerd dat de hiervoor vermelde stukken [appellant] bekend zijn, nu [geïntimeerde] niet heeft aangegeven waar zij die wetenschap aan ontleent.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het deskundigenbericht mede is gebaseerd op stukken die [appellant] niet kent. De stelling van [geïntimeerde] , dat [appellant] de stukken had kunnen opvragen, doet aan het feit dat aan het onderzoek stukken ten grondslag liggen die [appellant] niet bekend zijn, niets af.
Uit het voorgaande trekt het hof de conclusie dat het deskundigenbericht niet kan worden gebruikt voor de beoordeling van deze vordering van [appellant] , omdat [appellant] in zover onvoldoende mogelijkheid tot wederhoor heeft gekregen. Gegeven deze conclusie, acht het hof het nodig dat opnieuw een deskundigenbericht zal worden bevolen om vast te kunnen stellen of er sprake is van goodwill die op 31 december 2008 mede het vermogen van [de vennootschap] vormde. Hierna zal op dat deskundigenbericht worden ingegaan.
Uitkering op grond van artikel 14 lid 7 vennootschapscontract.
6.16.
Volgens voormeld artikel in verband met artikel 13 lid 2 van het vennootschapscontract is [geïntimeerde] , als de vennoot die de zaken voortzet, verplicht tot uitkering aan [appellant] , als uittredende vennoot, van het bedrag waarvoor [appellant] in de boeken van [de vennootschap] is gecrediteerd, vermeerderd of verminderd met het aandeel van [appellant] in de winst of het verlies, gemaakt of geleden blijkens de jaarrekening opgemaakt overeenkomstig artikel 8 van het vennootschapscontract.
Voormeld mogelijk recht op uitkering dient bepaald te worden per 31 december 2008. Door geen van partijen is aangevoerd dat een hen bindende jaarrekening over 2008 is vastgesteld. Reeds het voorgaande brengt mee dat een te benoemen deskundige gevraagd moet worden voor welk bedrag [appellant] per 31 december 2008 in de boeken zou moeten zijn gecrediteerd, vermeerderd of verminderd met het aandeel in de winst of het verlies.
6.17.
Bij de bepaling van voormelde creditering mag de deskundige, indien hij dat nodig acht, ook de gegevens van [de vennootschap] over de periode 1 september 2007 tot en met 31 december 2007 betrekken en de juistheid daarvan beoordelen.
Immers veronderstellenderwijs aannemende dat de jaarrekening 2007 op grond van de tekst van artikel 8 van het vennootschapscontract voor partijen bindend zou zijn, zoals [geïntimeerde] als verweer aanvoert, brengt dat, gezien de stelling van [appellant] op dit punt (conclusie van dupliek in reconventie, nr. 29.) en bij gebreke van een andersluidende toelichting van [geïntimeerde] , niet zonder meer mee dat [geïntimeerde] redelijkerwijs mocht verwachten dat [appellant] uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn recht op een juiste uitkering als bedoeld in artikel 14 lid 7 van het vennootschapscontract zou hebben prijsgegeven in het geval hij niet tijdig en schriftelijk zou reageren op de voorgestelde jaarrekening, zoals bepaald in artikel 8 lid 5 van het vennootschapscontract.
6.18.
Bij de bepaling per 31 december 2008 van de creditering als bedoeld in artikel 14 lid 7 in verband met artikel 13 lid 2 van de vennootschapsakte zal de deskundige zich met name dienen te richten op de juiste vaststelling van het resultaat en de onttrekkingen, althans privé-opnamen, van [appellant] ten laste van [de vennootschap] over de periode 1 september 2007 tot en met 31 december 2008.
6.19.
Wat franchisevergoedingen en de vergoedingen voor dienstverlening betreft en welke van belang zijn voor de bepaling van het resultaat van [de vennootschap] en daarmee voor de kapitaalrekening van [appellant] , is door [geïntimeerde] aangevoerd dat nimmer is vernomen dat partijen hier niet mee instemden (memorie [geïntimeerde] , bladzijde 24 bovenaan). Met het voorgaande is naar het oordeel van het hof echter niet gezegd dat [appellant] hiermee heeft ingestemd. In het vennootschapscontract is niets opgenomen over een verplichting van [de vennootschap] om franchisevergoedingen en vergoedingen voor dienstverlening aan [geïntimeerde] te betalen. Er zijn ook geen andere contracten overgelegd waaruit dit blijkt. Gelet op het belang en de omvang daarvan en het feit dat [geïntimeerde] vennoot in [de vennootschap] werd en zijdens [geïntimeerde] met juridische bijstand het vennootschapscontract is opgemaakt, wijst het ontbreken van contractuele bepalingen ter zake van genoemde vergoedingen er naar het oordeel van het hof op dat er geen overeenkomst ter zake van deze vergoedingen bestaat. Voor het eerst bij pleidooi is door [vertegenwoordiger 2] , bestuurder van [geïntimeerde] , verklaard dat expliciet tegen [appellant] is gezegd dat de franchisevergoeding zou blijven doorlopen, zoals tussen [de vennootschap 2] en [geïntimeerde] gold. Echter het enkele mededelen dat een vergoeding doorloopt is niet voldoende om een overeenkomst aan te kunnen nemen. Dit geldt temeer nu partij
[appellant] bij pleidooi heeft verklaard dat hij destijds in het kader van het aangaan van de overeenkomst tegen [vertegenwoordiger 2] heeft gezegd dat [geïntimeerde] ook in de winst deelde en dat een franchisevergoeding hem vreemd leek omdat hij, [appellant] , dan dubbel zou betalen.
Voorts heeft [geïntimeerde] opgemerkt dat het niet in aanmerking nemen van de franchisevergoedingen en de vergoedingen voor dienstverlening geen bestendige gedragslijn is omdat [de vennootschap] ook bedragen voor diensten en provisies in rekening heeft gebracht aan [geïntimeerde] . Deze opmerking wordt gepasseerd omdat alleen in het geval dat aan deze door [de vennootschap] aan [geïntimeerde] in rekening gebrachte bedragen geen overeenkomsten ten grondslag zouden liggen, die bedragen niet in aanmerking mogen worden genomen, maar dat is niet gesteld door [geïntimeerde] .
De opmerking van [geïntimeerde] , dat zij nooit akkoord zou zijn gegaan met een winstverdeling van 40% zoals overeengekomen in het vennootschapscontract, indien franchisevergoedingen en vergoedingen voor dienstverlening niet in rekening zouden mogen worden gebracht, doet aan het voorgaande niets af. Integendeel, die stelling duidt er juist op dat, indien die winstverdeling samen zou hangen met voormelde vergoedingen, het dan des te meer voor de hand zou hebben gelegen die vergoedingen als door [de vennootschap] verschuldigd in het vennootschapscontract op te nemen.
Op grond van het voorgaande dient naar het oordeel van het hof de deskundige bij zijn onderzoek over de periode 1 september 2007 tot en met 31 december 2008 niet voormelde franchisevergoedingen en vergoedingen voor dienstverlening door [de vennootschap] aan [geïntimeerde] in aanmerking te nemen.
6.20.
Met betrekking tot de onttrekkingen, althans prive-opnamen overweegt het hof dat in de jaarrekeningen 2007 en 2008 achtereenvolgens als privé-opnamen zijn vermeld
€ 30.908,- en € 48.615,-. Door [geïntimeerde] is naar voren gebracht dat deze posten betalingen betreffen van schulden van [appellant] die betrekking hadden op [de vennootschap 2] (brief 18 augustus 2010 van mr. Visser, commentaar pleitnota, punt 10c). Aangezien [appellant] erkent dat betaling door [de vennootschap] heeft plaatsgevonden tot een bedrag van € 30.908,- (memorie [geïntimeerde] , nr. 39.), kan deze betaling door de vennootschap worden aangemerkt als een privé-opname.
Voor het overige dient de omvang van de privé-opnamen door de deskundige te worden onderzocht.
6.21.
Partijen verschillen van mening over de vraag of [de vennootschap 2] is ingebracht in [de vennootschap] .
Het hof is van oordeel dat voor de beoordeling van het resultaat dient te worden uitgegaan van artikel 4 van het vennootschapscontract. In lid 1 daarvan wordt bepaald dat kennis, arbeid en vlijt en relaties worden ingebracht.
In lid 3 van deze bepaling wordt het mogelijk gemaakt dat met onderling goedvinden meer geld en/of goederen in de vennootschap worden gebracht. In dit verband merkt het hof op dat [appellant] zelf heeft gesteld dat over de overname van [de vennootschap 2] door [de vennootschap] geen expliciete afspraken zijn vastgelegd (conclusie van repliek in conventie, nr. 54.).
Gelet op het voorgaande heeft [appellant] onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat [de vennootschap 2] is ingebracht in [de vennootschap] .
De deskundige dient bij zijn beoordeling daarvan uit te gaan.
Opnamen na 31 december 2008.
6.22.
[appellant] voert terecht aan dat opnamen door hem na 31 december 2008 geen invloed hebben op de vaststelling van de uitkering als bedoeld in artikel 14 lid 7 van het vennootschapscontract (hoger beroep-dagvaarding, nr. 41.). Dat neemt niet weg dat een andere rechtsgrond [appellant] tot betaling van opnamen na 31 december 2008 verplicht. Die rechtsgrond vult het hof uit hoofde van artikel 25 Rv ambtshalve aan, namelijk onverschuldigde betaling als bedoeld in artikel 6:203 BW. Ook [appellant] heeft die mogelijke rechtsgrond al onderkend (hoger beroep-dagvaarding, nr. 42.).
[appellant] erkent per saldo € 2.000,- aan opnamen verschuldigd te zijn en betwist de hoogte van de opnamen voor het overige (hoger beroep-dagvaarding, nr. 49.) . [geïntimeerde] stelt dat € 11.565,45 is opgenomen door [appellant] in 2009 (haar memorie, nr. 37.).
Bij akten kunnen partijen op deze aangevulde rechtsgrond ingaan.
Deskundigenbericht.
6.23.
Het hof acht het, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, nodig een deskundigen- bericht te gelasten omtrent de navolgende vragen:
1) Wat is de waarde in geld van het aandeel van [appellant] in het vermogen van [de vennootschap] per 31 december 2008, zoals bedoeld in artikel 14 lid 3 van het vennootschapscontract? Is bij het bepalen van het vermogen goodwill betrokken, zo ja waarom en in welke omvang en zo nee, waarom niet?
2) Wat is het bedrag waarvoor [appellant] per 31 december 2008 behoorde te zijn gecrediteerd, vermeerderd of verminderd met het aandeel van [appellant] in de winst of het verlies, zoals bedoeld in artikel 14 lid 7 in verband met artikel 13 lid 2 van het vennootschapscontract?
3) Wat is na 31 december 2008 de hoogte van de opnamen van [appellant] ten laste van het vermogen van [de vennootschap] ?
4) Zijn er nog andere opmerkingen te maken die van belang zijn voor de beslissing?
Naar het oordeel van het hof kan volstaan worden met de benoeming van één deskundige, te weten een accountant. Partijen kunnen aangeven wie zij als deskundige benoemd willen zien. aan partijen wordt verzocht zo mogelijk een gezamenlijk voorstel voor de te benoemen deskundige te doen.
Het voorschot voor de kosten van de deskundige zal vanwege de omstandigheden van het geding door iedere partij voor de helft moeten worden gedragen.
Partijen kunnen zich over het voorgenomen deskundigenbericht uitlaten bij akten.
6.24.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
7.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verstaat dat op de vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad niet hoeft te worden beslist;
verwijst de zaak naar de rolzitting van
1 mei 2018teneinde [appellant] en vervolgens [geïntimeerde] op de rolzitting van
15 mei 2018, in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het voorgenomen deskundigenbericht, zoals overwogen in 6.22. en 6.23.;
1 mei 2018teneinde [appellant] en vervolgens [geïntimeerde] op de rolzitting van
15 mei 2018, in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het voorgenomen deskundigenbericht, zoals overwogen in 6.22. en 6.23.;
houdt iedere verdere beslissing aan;
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.J. Verhoeven en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 april 2018.
griffier rolraadsheer