ECLI:NL:GHSHE:2018:1598

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Zaaknummer 200.152.315/01

arrest van 17 april 2018

in de zaak van

Straal- en conserveringsbedrijf [straal- en conserveringsbedrijf] [vestigingsnaam] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven ,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 september 2016 in het hoger beroep van het vonnis van 5 juni 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven , onder zaaknummer 2191650, rolnummer: 13-9077 gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

5.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 13 september 2016;
de processen-verbaal van getuigenverhoor en contra-enquête van respectievelijk 6 december 2016 (met 2 bijlagen) en 9 maart 2017 (met 1 bijlage);
de memorie na enquête van [geïntimeerde] (met producties en een depot ter griffie);
de antwoordmemorie na enquête tevens akte vermeerdering van eis (met een bijlage) van [appellante] ;
de akte d.d. 12 september 2017 van [geïntimeerde] , houdende bezwaar tegen de vermeerdering van eis en, voor het geval het bezwaar ongegrond zou worden bevonden, verweer tegen de vermeerderde eis.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

6.1.1. Bij het tussenarrest van 13 september 2016 heeft het hof geoordeeld (r.o. 3.3.7) dat [appellante] voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die tot de conclusie leiden dat [geïntimeerde] ten tijde van het (definitief) verstrekken van de opdracht aan [appellante] (waarvoor het hof is uitgegaan van medio augustus 2012) en vóór de uitvoering van de werkzaamheden begin september 2012 heeft geweten of behoren te weten dat DAB aan haar daartegenover staande betalingsverplichting niet zou (kunnen) voldoen en daarvoor geen verhaal zou bieden. Het hof overwoog dat [geïntimeerde] die gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende gemotiveerd had betwist en dat daarom het door [appellante] gestelde persoonlijk onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] voorshands bewezen moest worden geacht. [geïntimeerde] werd in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren.

6.1.2. In het tussenarrest heeft het hof verder (r.o. 3.4.2) overwogen dat het bij dat tegenbewijs alleen nog ging om het verweer van [geïntimeerde] dat hij pas in oktober/november 2012 wetenschap heeft gekregen van het feit dat DAB niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Dit omdat door [geïntimeerde] geen feiten of omstandigheden waren gesteld die het verweer inhouden dat hem, indien hij in de periode medio augustus 2012/ begin september 2012 een dergelijke wetenschap heeft gehad of behoren te hebben, niettemin van de niet-betaling door DAB geen ernstig verwijt kan worden gemaakt.

6.1.3. [geïntimeerde] heeft ter voldoening aan zijn bewijsopdracht de volgende getuigen doen horen:
- [getuige 1] (verder: [getuige 1] ), fiscalist van het toenmalige kantoor [toenmalig kantoor] , die in 2012 voor [toenmalig kantoor] het relatiebeheer met [geïntimeerde] en DAB uitvoerde;

- [getuige 2] (verder: [getuige 2] ), in de jaren 2011 en 2012 administratief medewerkster in dienst van DAB;

- [getuige 3] (verder: mevrouw [getuige 3] ), in 2011 en 2012 werkzaam in DAB. Zij deed in DAB de lonen en de werkstaten en zorgde voor de facturering van de woningbouwvereniging en het regiewerk;

- [geïntimeerde] zelf.

[appellante] heeft in contra-enquête doen horen: [getuige 4] (verder: [getuige 4] ), accountant.

de bewijsvoering

6.2.1. Van de getuige [getuige 1] is voorafgaande aan diens verhoor een brief d.d. 19 september 2016 aan [geïntimeerde] toegezonden waarin [getuige 1] , kort samengevat, uiteen heeft gezet dat hij op 3 mei 2012 met [geïntimeerde] de conceptjaarrekening 2011 heeft besproken, dat op dat moment de financiële situatie niet ‘rooskleurig’ te noemen was maar dat op basis van de orderportefeuille en lopende aanvragen/ offerten van dat moment een mogelijk faillissement niet aan de orde was. In de brief schrijft [getuige 1] verder dat in oktober 2012 uit gesprekken is gebleken dat diverse uitstaande offerten niet zouden ‘vallen’ ten gunste van DAB en dat er op dat moment ook voor het eerst betalingsonmacht jegens de belastingdienst was. Op dat moment is daarom, zo schrijft [getuige 1] , de in r.o. 3.3.4 van het tussenarrest (laatste bullet) gerelateerde passage aan het accountantsverslag in het jaarrapport toegevoegd.

6.2.2. Bij zijn verhoor als getuige heeft [getuige 1] de inhoud van zijn brief d.d. 19 september 2016 bevestigd en uiteengezet dat de datum 3 mei 2016 onder het accountantsrapport de datum is van de eerste keer dat het rapport met de klant is besproken en dat die datum daarop blijft staan als er tenminste aan de door de account vastgestelde (het hof begrijpt: samengestelde) jaarrekening inhoudelijk niets verandert. In dit geval is later, in oktober 2012, wel de desbetreffende passage aan het accountantsrapport toegevoegd doch de datering 3 mei 2012 niet gewijzigd. [getuige 1] verklaarde dat hij in mei 2012 samen met [medevennoot van toenmalig kantoor] een gesprek met [geïntimeerde] en mevrouw [getuige 3] heeft gehad. Het was toen duidelijk dat er verlies was geleden en zij hebben besproken hoe het er in mei 2012 voorstond en of er eventueel personeel moest worden ontslagen. De bevinding was toen dat er op dat moment voldoende werk was voor de eerstkomende circa vier maanden en dat het personeel gehandhaafd moest worden, dit mede omdat werd meegedongen naar een groot project in [plaats] waarvoor dat personeel nodig zou zijn.

Als getuige verklaarde [getuige 1] dat hij na mei 2012 opnieuw met [geïntimeerde] heeft gesproken in de week vóór 12 november 2012, dat [geïntimeerde] toen met het bericht kwam dat het project voor een aantal appartementen in [plaats] niet door zou gaan, en dat dit voor hem, [getuige 1] , de aanleiding is geweest om de passage over de zorg over het voortbestaan van DAB toe te voegen.

Nu [getuige 1] in zijn brief van 19 september 2016 spreekt over gesprekken in oktober 2012 waaruit is gebleken dat diverse uitstaande offertes niet zouden ‘vallen’ – zonder overigens expliciet aan te geven of hij daarbij doelde op gesprekken tussen [geïntimeerde] en hem -, houdt het hof het ervoor dat tussen [getuige 1] en [geïntimeerde] al in oktober 2012 en niet pas in de week vóór 12 november 2012 contacten hebben plaatsgevonden. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [getuige 1] ook in zijn bij memorie na enquête overgelegde email van 30 maart 2017 (prod. 12) refereert aan een gesprek tussen hem en [geïntimeerde] eind oktober. Overigens verklaarde [getuige 1] in zijn getuigenverklaring eveneens dat hij, naar hij dacht, op enig moment vóór november 2012 ook nog contact met [geïntimeerde] heeft gehad.

6.2.3. In zijn brief aan [geïntimeerde] heeft [getuige 1] verder opgemerkt dat de curator in diens rapportage op basis van de interne administratie is gekomen tot onjuiste omzet- en verliescijfers over 2012 (€ 541.174,= omzet en € 586.877,= verlies), dat de curator dit heeft erkend en zou rechtzetten doch dat dit niet is gebeurd. Volgens [getuige 1] bedroeg de omzet € 1.362.486,68 (exclusief nog te factureren bedragen lopende projecten). De aan de circa € 820.000 hogere omzet toe te rekenen kosten dienen, zo schrijft [getuige 1] , op het verlies over 2012 in mindering te worden gebracht. Verder is in dat verlies ten onrechte het in 2011 al gerealiseerde verlies van € 157.149 meegeteld. Bij zijn getuigenverhoor verklaarde [getuige 1] dat volgens hem DAB tot op het laatst aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan en dat er voor het faillissement nauwelijks achterstand bij de fiscus geweest. DAB had geen bankkrediet. De liquiditeit van het bedrijf van DAB is nooit een probleem geweest omdat vanuit de holding wel werd bijgesprongen. [getuige 1] voegde daaraan toe dat, voor zover dat bijspringen tot een negatief werkkapitaal van DAB leidde, dat weinig relevant was zolang de holding haar schuld niet opeiste.

6.2.4. De getuige [getuige 2] verklaarde eveneens dat de crediteuren van DAB tot op het laatst gewoon werden betaald, volgens [getuige 2] tussen de 30 en 60 dagen, en dat DAB nooit negatief stond bij de bank. Het was voor haar een verrassing dat het in november 2012 mis ging. [getuige 2] verklaarde dat er bij haar weten geen geld uit de holding kwam. Zij wist wel dat de fee van [geïntimeerde] door DAB aan de holding werd betaald, maar niet of er ook andere dingen werden betaald aan de holding zoals wellicht huur. [getuige 2] verklaarde dat zij geen totaaloverzicht had over de inkomsten en uitgaven van DAB. Zij had inzicht in het verloop van de bankrekening. Over de omzet in september 2012 kon [getuige 2] niets verklaren. Zij verklaarde dat zij normaal gesproken niet wist wat er per maand binnen kwam, dat zij wel een boek bijhielden van wat er binnen kwam maar dat zij daaraan geen concrete herinnering had anders dan dat het per maand verschilde. Het kon de ene maand € 100.000,= zijn en de andere maand € 300.000,= of € 500.000,= of misschien wel meer.

6.2.5. Mevrouw [getuige 3] heeft over de in DAB gerealiseerde omzetten en over wat er aan opdrachten in de pijplijn zat, niets kunnen verklaren. Zij verklaarde dat zij alleen bij de gesprekken met de accountant aanwezig was als het om privézaken ging en dat zij zich geen gesprek in mei 2012 of november 2012 met de accountant over DAB kon herinneren waarbij zij aanwezig is geweest. Het faillissement van DAB was voor haar een verrassing. Zij zag dat totaal niet aankomen. Zij hoorde van haar man nooit iets over DAB omdat zij de afspraak hadden thuis niet over zaken te spreken. Mevrouw [getuige 3] wist wel dat het in de jaren 2011 en 2012 in de bouw wat minder was. Ook wist zij dat haar man in die tijd met een project bezig was van een winkel en appartementen in [plaats] . Zij wist dat omdat de architect van dat project hen vaak thuis belde. Mevrouw [getuige 3] verklaarde dat zij naast de werkzaamheden voor DAB (de lonen en de werkstaten en de facturering van de woningbouwvereniging en het regiewerk) ook voor de holding werkte. Zij deed daar de facturen en de betalingen. Volgens mevrouw [getuige 3] was het saldo van de holding zeker positief. Zij niet wist of er in 2010 van de holding naar DAB is overgeboekt of omgekeerd.

6.2.6. [geïntimeerde] zelf heeft als getuige verklaard dat hij in mei 2012 met [getuige 1] over de continuïteit van DAB heeft gesproken, over de orderportefeuille en over de vraag of er personeel moest worden ontslagen. [geïntimeerde] verklaarde dat pas in oktober 2012 duidelijk werd dat werken die DAB had gecalculeerd niet door zouden gaan en dat met name het project van de appartementen in [plaats] niet doorging. Er was nog wel wat kleiner werk in de pijplijn maar dat stond pas voor 2013 gepland. Volgens [geïntimeerde] kreeg je in de goede jaren wel 80 à 90% van de gecalculeerde werken binnen maar was dat toen er een terugval in de bouw kwam minder, zo’n 20 à 30 %. In september 2012 ging het, naar [geïntimeerde] verklaarde, goed. Mede daardoor zag hij pas in oktober 2012 aankomen dat het fout ging en heeft hij in november 2012 besloten dat hij niet verder moest gaan. Ten tijde van het faillissement stond er € 11.000,= op de lopende rekening en € 18.000,= op de G-rekening. Ook [geïntimeerde] verklaarde dat de crediteuren tussen de één à twee maanden werden betaald. De schulden in het faillissement waren alleen de schulden van de laatste maanden, het personeel en de belastingen zijn tot op het laatst betaald. [geïntimeerde] verklaarde verder dat hij het bedrijf van DAB 34 jaren heeft gerund, dat het bedrijf vaker slechte periodes heeft gekend en die steeds te boven is gekomen, en dat het verlies in 2011 voor hem nog niet direct tot zorgen leidde. Volgens [geïntimeerde] is door de holding geen lening aan DAB verstrekt en zal de vordering van de holding op DAB in 2011 zijn toegenomen doordat vorderingen van de holding niet zijn voldaan. [geïntimeerde] verklaarde verder dat volgens hem in het door de curator genoemde bedrag van € 1,1 miljoen aan concurrente crediteuren ook de hypotheekschuld van het bedrijfspand, dat in de holding zit, moet zitten.

6.2.7. De in contra-enquête gehoorde getuige [getuige 4] heeft met [geïntimeerde] en/of DAB niet van doen gehad. Deze getuige heeft uitsluitend op grond van zijn kennis van zaken als accountant een visie gegeven naar aanleiding van de hem voorgelegde feiten en omstandigheden in de onderhavige zaak. [getuige 4] heeft onder meer – op grond van zijn ervaringen als accountant in verschillende bedrijfstakken, waaronder de bouwsector- verklaard dat de crisis in de bouwsector al eerder is begonnen dan in 2012, naar hij dacht al in 2009/2010. [getuige 4] heeft verder verklaard dat, gezien de jaarrekening 2011 van DAB en de financiële gegevens over 2012, naar zijn mening een ondernemer en ook diens accountant bij tussentijdse cijfers al veel eerder hadden moeten voorzien dat de zaak erg snel achteruit liep. [getuige 4] wees in dit verband op de schuldenlast eind 2011 van vier ton die ten tijde van het faillissement was opgelopen naar 1,5 miljoen en op het feit dat in de jaarrekening zowel de debetzijde als de creditzijde slechter was geworden. [getuige 4] merkte voorts op dat je aan de hand van de stukken niet kunt beoordelen of projecten verlieslatend zijn geweest. [getuige 4] verklaarde verder dat, als in de schuldenlast de bankschuld van 1,1 miljoen zou zijn inbegrepen, er volgens hem geen reden voor een faillissement zou zijn geweest.

6.2.8. Bij memorie na enquête heeft [geïntimeerde] verder nog enkele producties overgelegd, waaronder een email van de curator over de hoogte en opbouw van de belastingschuld van DAB (prod. 7), een memo van DOK accountants en adviseurs (voorheen [toenmalig kantoor] , verder: DOK) inzake de afwijking van de omzet/resultaatscijfers in de faillissementsrapportage (prod. 11) en een email van [getuige 1] d.d. 30 maart 2017 aan ‘ [roepnaam 1] & [roepnaam 2] ’ (het hof begrijpt: [geïntimeerde] en mevrouw [getuige 3] ), houdende een reactie van [getuige 1] op de getuigenverklaring van [getuige 4] (prod. 12).

In zijn email verwijst de curator naar de verslagen in het faillissement. De curator noemt een belastingschuld van DAB van in totaal € 112.636, betreffende onder meer (en voor het grootste gedeelte) loonheffing over de 10e, 11e en 12e periode van 2012 en omzetbelasting 3e en 4e kwartaal 2012.

In de memo van DOK wordt andermaal toegelicht dat de omzet 2012 en het verlies 2012 op andere wijze hadden moeten worden berekend en dat dit tot een hogere omzet en een lager verlies zou hebben geleid.

In zijn reactie (prod. 12) bevestigt [getuige 1] onder meer de verklaring van [geïntimeerde] als getuige dat in het schuldenbedrag van € 1,5 miljoen de hypothecaire schuld van de holding van € 1,05 miljoen is begrepen. In deze email verwijst [getuige 1] (onder 6.) naar het feit dat in de periode september/oktober opeenvolgende grotere aanbestedingen (waaronder een behoorlijk woningbouwproject) niet aan DAB werden gegund. In deze email stelt [getuige 1] verder (onder 4.) dat bij herberekening het verlies over 2012 grof berekend maximaal € 150.000 heeft bedragen.

6.3.1. Het hof zal, gezien de getuigenverklaring van [getuige 1] , ervan uitgaan dat de verklaring van de accountant van DAB over de gerede twijfel aan de continuïteit van de vennootschap eerst later aan de op 3 mei gedateerde samenstellingsverklaring is toegevoegd. Dat neemt niet weg dat, naar [geïntimeerde] zelf verklaarde, de zorg om de continuïteit van het bedrijf op 3 mei 2012 onderwerp van gesprek is geweest tussen [getuige 1] en hem. Dat is niet onbegrijpelijk, gezien de weinig rooskleurige cijfers van DAB in de door [getuige 1] samengestelde jaarrekening over 2011. Er was een verlies van € 157.149 en de kortlopende schulden overstegen de vlottende activa met € 114.772. Het eigen vermogen was negatief (- 108.253). DAB had geen reserves (de jaarrekening 2011 vermeldt een post overige reserves van - € 153.722 ten gevolge van het in 2011 geleden verlies). De kengetallen voor de liquiditeit bedroegen: current ratio 0,76, quick ratio 0,43 en gouden balans 0,06-. [getuige 1] verklaarde weliswaar dat op 3 mei 2012 nog geen faillissement was te voorzien, maar uit zijn verklaring blijkt ook dat op dat moment alleen tot de bevinding van voortgaan zonder het treffen van maatregelen werd gekomen omdat er op dat moment voldoende werk was voor de eerstkomende circa vier maanden en vanwege een door [geïntimeerde] genoemd vooruitzicht op een groot project in [plaats] .

6.3.2. [geïntimeerde] heeft zijn verklaring dat het pas medio oktober 2012 was dat werken die DAB had gecalculeerd, en met name het project van de appartementen in [plaats] (verder: het project), niet doorgingen niet nader toegelicht. Hij heeft niet aangegeven hoe en op welke wijze hij een en ander te horen heeft gekregen en daarvan geen bewijzen (zoals b.v. een schriftelijk bericht of bericht per email) overgelegd. Evenmin heeft hij inzicht gegeven in het verloop van de procedure voor de verwerving van die opdracht. Hij stelt wel, onder verwijzing naar een tweetal facturen van respectievelijk 14 februari 2012 en 8 maart 2012 van calculatiebureau [calculatiebureau] (prod. 13 mem. na enq.), dat DAB al in een vroeg stadium in de uitwerking van dat project is meegenomen en dat de data in het door hem opgestelde overzicht (prod. 11 comparitie eerste aanleg) de offertedata zouden zijn en niet de data waarop duidelijk werd dat de genoemde werken niet werden gegund, maar hij heeft geen inzicht gegeven in de offerte voor het project noch in enige aan die offerte verbonden termijn. Aldus heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij pas medio oktober 2012 bekend is geworden en heeft kunnen worden met een niet ‘vallen’ van het project.

6.3.3. Uit de bewijsvoering blijkt evenmin van relevante feiten of omstandigheden op grond waarvan [geïntimeerde] in de periode medio augustus tot en met begin september 2012 op het verkrijgen van een opdracht voor het project mocht vertrouwen noch van enige termijn waarop dat project na verkrijging werk zou opleveren en van het rendement dat dit zou opleveren. In zijn memorie na enquête stelt [geïntimeerde] alleen, zonder aan te geven op welk moment hem dat is gezegd, dat hij van de architect van het project heeft begrepen dat hij grote kans maakte het project binnen te halen en dat DAB in haar administratie al een productnummer voor het project had aangemaakt. Als getuige verklaarde [geïntimeerde] echter ook ‘dat je in de goede jaren van de gecalculeerde werken wel 80 à 90% binnen kreeg, maar dat dit, toen er een terugval kwam in de bouw, minder was, zo’n 20 a 30 %’.

In de periode eind augustus/ begin september 2012 liep de periode van circa vier maanden waarvoor er volgens de verklaring van [getuige 1] voor DAB nog werkvoorraad was ten einde. Verwerving van het project was cruciaal voor overleving van DAB, gelet op de stelling van [geïntimeerde] zelf (mne 55) ‘dat dit project zeer belangrijk was voor DAB omdat dit een belangrijk deel van de jaaromzet bepaalde’, ‘dat de vaste opdrachten zoals Volksbelang waar 3 werknemers continu werkten te minimaal waren om het bedrijf gaande te houden’ en ‘dat het feit dat het project niet aan DAB is gegund in belangrijke mate de aanvraag voor het faillissement heeft bepaald’. Gezien de getuigenverklaringen van [getuige 1] en [geïntimeerde] en de financiële cijfers van DAB over 2011 en 2012, was een opdracht voor het project vooral van belang voor (hoop op) overleving door DAB van de slechte periode in de bouw, welke overleving zou afhangen van een niet opeisen door de holding van haar vordering op DAB.

Ook als [geïntimeerde] pas in oktober 2012 zou hebben vernomen dat de opdracht voor het project niet aan DAB werd gegund, laat dit onverlet dat [geïntimeerde] in de periode medio augustus/begin september 2012 met de financiële (verliesgevende) situatie van DAB bekend was en dat hij, gezien zijn eigen hiervoor gerelateerde stelling in de memorie na enquête, wist of heeft moeten weten dat zonder een opdracht voor het project het voortbestaan van DAB in het geding was en een dergelijke opdracht op dat moment nog niet was verkregen. Nu [geïntimeerde] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat en waarom hij medio augustus/ begin september 2012 van een verkrijging van het project door DAB zou hebben mogen uitgaan noch enig inzicht heeft gegeven in het van het project te verwachten rendement en de betekenis daarvan voor de financiële cijfers van DAB, heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof met de bewijsvoering onvoldoende het voorshands geleverd geachte bewijs ontzenuwd dat hij bij het aangaan/ bevestigen van de opdracht aan [appellante] in de periode medio augustus/ begin september 2012 heeft geweten of redelijkerwijs heeft behoren te weten dat DAB niet aan haar betalingsverplichtingen voor die opdracht zou kunnen voldoen. [geïntimeerde] heeft onvoldoende ontzenuwd dat DAB in die periode in een zodanig slechte financiële situatie verkeerde dat van hem had mogen worden verlangd dat hij de opdracht (alsnog) niet aan [appellante] had mogen verstrekken zonder [appellante] voor het risico van niet (volledige) betaling te waarschuwen.

6.3.4. [geïntimeerde] heeft in de memorie na enquête nog betoogd dat de verklaring van de in contra-enquête gehoorde getuige [getuige 4] in feite een bevestiging inhoudt van zijn standpunt dat het faillissement van DAB uitsluitend te wijten is aan het niet verkregen zijn van de opdracht voor het project. [geïntimeerde] verwijst daarbij naar de verklaring van [getuige 4] dat, als de bankschuld van € 1,1 miljoen in de schuldenlast van € 1,5 begrepen zou zijn, er volgens hem geen reden voor een faillissement zou zijn geweest. Dit betoog leidt het hof niet tot een ander oordeel nu (a) de vraag of er daarvan uitgaande begin november 2012 wel of geen reden voor een faillissement zou zijn geweest niet relevant is voor de uit de jaarrekening 2011 blijkende en in de periode medio augustus/ begin september 2012 aan [geïntimeerde] bekende financiële situatie en vooruitzichten van DAB en (b) voor [geïntimeerde] zelf de omvang van de schuldenlast geen aanleiding is geweest om niet tot een faillissementsaanvraag over te gaan.

6.3.5. [geïntimeerde] heeft in de memorie na enquête verder nog gewezen op het feit dat hij nog op 31 oktober 2012 heeft ingeschreven op het project volkstuin Apostelhoeve te [plaats] (mne prod. 9) en hij pas begin november 2012 tot aanvraag van het faillissement heeft besloten. Ook dat feit leidt niet tot een ander oordeel nu het moment waarop tot het aanvragen van het faillissement is besloten aan de medio augustus/ begin september 2012 al bestaande en aan [geïntimeerde] bekende financiële situatie van DAB niet afdoet. [geïntimeerde] stelt wel dat de post crediteuren, afgezien van de bankschuld en de vordering van de holding, van beperkte omvang was en dat het faillissement van DAB niet door een crediteur is aangevraagd, doch dat betekent ook dat aan het moment van de aanvraag van het faillissement weinig betekenis kan worden toegekend nu dat in feite door [geïntimeerde] kon worden bepaald.

6.3.6. Het hof acht, samengevat, [geïntimeerde] niet geslaagd in het door hem te leveren tegenbewijs.

verder

6.4.1. Het voorgaande betekent dat het hof, anders dan de kantonrechter, wel sprake acht van persoonlijk onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] en de vordering van [appellante] tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat haar vordering onbetaald is gebleven toewijsbaar acht.

6.4.2. Als zodanige schade vordert [appellante] in de eerste plaats het onbetaald gebleven factuurbedrag van € 19.541,50 (inclusief btw, € 16.150,= exclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 7 november 2012. Nu het hier gaat om vergoeding van door [appellante] geleden schade en de btw daaronder niet kan worden begrepen (omdat deze een ten behoeve van de fiscus en niet ten behoeve van [appellante] zelf in rekening gebracht bedrag betreft), acht het hof dit onderdeel van de vordering van [appellante] toewijsbaar tot het bedrag van € 16.150,=. Om dezelfde reden - dat het hier gaat om een vordering tot schadevergoeding - zal het hof over dat bedrag niet de wettelijke handelsrente van art. 119a BW maar de wettelijke rente van art. 6:119 BW toewijzen, vanaf 7 november zoals door [appellante] gevorderd.

6.4.3. [appellante] vordert verder vergoeding van een bedrag van € 750,= voor gemaakte buitengerechtelijke kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 BW. Omtrent deze kosten stelt [appellante] niet meer dan dat zij rechtshulp heeft ingeroepen, er besprekingen zijn geweest, diverse correspondentie en sommaties. [appellante] heeft de gestelde werkzaamheden verder niet geconcretiseerd en in het bijzonder onvoldoende inzicht gegeven in de aard van de werkzaamheden. Daarmee heeft zij onvoldoende duidelijk gemaakt dat sprake is geweest van werkzaamheden waarvoor de vergoeding, indien een procedure volgt, niet in de beslissing over de proceskosten begrepen kan worden geacht en of sprake is geweest van verrichtingen die meer inhouden dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning. In deze procedure heeft [appellante] alleen van één sommatie d.d. 24 mei 2013 (inl. dagv. bijlage 3) doen blijken. Het hof zal deze vordering daarom afwijzen.

6.4.4. In de conclusie van de memorie van grieven vordert [appellante] verder om [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het conservatoire beslag. Het hof neemt aan dat deze vordering op een vergissing berust nu een dergelijke vordering in eerste aanleg niet is ingesteld, [appellante] op geen enkele wijze heeft aangegeven dat zij haar vordering in hoger beroep met deze vordering beoogde te vermeerderen en zij omtrent enig conservatoir beslag verder niets heeft gesteld. Voor het geval de vordering niet op een misverstand zou berusten, zal het hof de vordering volledigheidshalve afwijzen vanwege het niet gebleken zijn van enige grondslag daarvoor.

6.5.1. De vermeerdering van eis. Bij antwoordmemorie na enquête heeft [appellante] haar eis vermeerderd met een vordering van € 2.136,19 (incl. btw) tot vergoeding van door haar gemaakte accountantskosten. [appellante] stelt dat het hier gaat om kosten die zij heeft gemaakt om naar aanleiding van het getuigenverhoor van [geïntimeerde] een analyse te maken van de financiële situatie van DAB en de ontwikkeling daarvan in 2012. [appellante] stelt dat deze kosten ingevolge art. 6:96 lid 2 sub b BW voor vergoeding in aanmerking komen nu het gaat om kosten die zij in redelijkheid heeft gemaakt ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid.

6.5.2. [geïntimeerde] heeft tegen deze vermeerdering van eis bezwaar gemaakt. Hij stelt dat deze buiten beschouwing dient te blijven gezien het stadium waarin deze vermeerdering is gedaan en gezien de zogenaamde twee-conclusieregel. [geïntimeerde] heeft, voor het geval het hof het bezwaar ongegrond zou achten, de vermeerderde vordering gemotiveerd betwist.

6.5.3. Het hof verwerpt dit bezwaar nu het een eiser, ook in hoger beroep (art. 130 lid 1 jo art. 353 lid 1) zijn eis kan wijzigen zolang geen einduitspraak is gedaan. In dit geval betreft de vordering kosten die pas na de op 6 december 2016 gehouden getuigenverhoren zijn gemaakt, zodat [appellante] deze niet eerder door een vermeerdering van eis heeft kunnen vorderen. Het hof acht de vermeerdering van eis ook overigens niet in strijd met de eisen van een goede procesorde.

6.5.4. [appellante] verwijst voor haar vordering naar een drietal facturen van [getuige 4] die zij als bijlage 14 bij haar antwoordmemorie na enquête heeft overgelegd.
De eerste factuur d.d. februari 2017 betreft blijkens de bijgevoegde specificatie een bedrag van € 218,75 en een bedrag van € 59,20 (totaal € 277,95, hetgeen vermeerderd met 21% btw neerkomt op € 336,31). Als werkzaamheden worden in de specificatie vermeld ‘bespr. Dhr. Goorts inz. [appellante] ’ en ‘memo HHB inzake [appellante] ’.
De tweede factuur d.d. 9 maart 2017 beloopt € 975,- (vermeerderd met btw € 1.179,75). In de specificatie is vermeld ‘getuigenverhoor [appellante] ’ en voorbereiden getuigenverhoor [appellante] / opvr. KvK’.

De derde factuur d.d. 2 augustus 2017 bedraagt € 512,50 (vermeerderd met btw € 670,13), de specificatie vermeldt ‘Diverse werkzaamheden inzake [appellante] / [geïntimeerde] ’ en ‘diverse e-mails/brieven etc. inzake [appellante] ’.

6.5.5. [geïntimeerde] betwist dat de stelling van [appellante] dat hij, [geïntimeerde] , bij zijn getuigenverhoor voor het eerst financiële informatie heeft verschaft over de exploitatie van het bedrijf die [appellante] heeft genoodzaakt tot het inschakelen van een onafhankelijke accountant voor het maken van een analyse. [geïntimeerde] voert verder aan dat de tweede factuur betrekking heeft op de kosten van [getuige 4] voor diens getuigenverhoor, terwijl die kosten in het proces-verbaal van de zitting zijn bepaald en dat [appellante] als ondernemer btw kan verrekenen en deze derhalve voor haar geen schade oplevert.

6.5.6. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat de kosten van [getuige 4] waarvan [appellante] vergoeding vordert niet zijn te scharen onder de door [appellante] daarvoor aangevoerde noemer. Getuigenkosten behoren tot de proceskosten en hetzelfde geldt voor de kosten die [appellante] in de procedure ten behoeve van de procesvoering aan haar zijde maakt. Schade en aansprakelijkheid liggen ten grondslag aan de door [appellante] ingestelde procedure en zijn derhalve voordien al door [appellante] vastgesteld. De schade behoefde bovendien geen deskundige vaststelling nu deze simpelweg bestaat in een onbetaald gebleven factuurbedrag. [appellante] heeft voorts niets aangevoerd waaruit enige noodzaak tot een alsnog nadere vaststelling van aansprakelijkheid blijkt. [geïntimeerde] betwist terecht dat hij voor het eerst bij zijn getuigenverhoor enige financiële informatie over de exploitatie van het bedrijf in het voorjaar zou hebben gegeven. Ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg legde [geïntimeerde] bijvoorbeeld al een opstelling van zijn hand over van de verschillende sinds het voorjaar 2012 uitgevoerde en niet meer uitgevoerde werken en van de gecalculeerde en vanaf mei 2012 niet gegunde werken (prod. 11). Verder beschikte [appellante] blijkens het door haar in de inleidende dagvaarding gestelde en de bij memorie van grieven overgelegde producties vóór de getuigenverhoren al over de gepubliceerde jaarrekeningen 2009 t/m 2011 van DAB en de faillissementsverslagen. [appellante] heeft niet gesteld welke nieuwe informatie van financiële aard bij het getuigenverhoor van [geïntimeerde] zou zijn gebleken die in verband met de gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde] nader onderzoek door een onafhankelijk accountant vergde. Uiteraard staat het een procespartij vrij om bij haar procesvoering personen van een specifieke discipline te betrekken maar die keuze maakt nog niet dat de kosten van die bijstand zijn te scharen onder kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub b BW.

conclusie

6.7.1. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vordering van [appellante] zal alsnog worden toegewezen tot een bedrag van € 16.150,=, te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW vanaf 7 november 2012. Het in eerste aanleg en/of in hoger beroep meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Gezien de prognose in het faillissementsverslag van 8 februari 2017 (prod. 8 mne) dat het faillissement van DAB naar alle waarschijnlijkheid zal worden opgeheven wegens gebrek aan baten en in aanmerking genomen het feit dat van enige nadien gewijzigde situatie nadien niet is gebleken, zal het hof dit bedrag thans integraal toewijzen.

6.7.2. [geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van beide instanties worden verwezen, met uitzondering evenwel van de kosten van de akte van [geïntimeerde] van 12 september 2017 waarin [geïntimeerde] de op 15 augustus 2017 vermeerderde vordering van [appellante] heeft betwist. Nu [geïntimeerde] voor wat betreft die vordering het gelijk aan zijn zijde heeft, zal [appellante] in de kosten van die akte worden verwezen. De vordering van [appellante] tot nakosten en wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen als in het dictum nader te melden. Het hof zal, gezien de hoogte van het aan [appellante] toe te wijzen bedrag, voor het salaris advocaat in hoger beroep uitgaan van tarief II.

7.De uitspraak

Het hof:

verklaart het bezwaar van [geïntimeerde] tegen de vermeerdering van de eis bij de antwoordmemorie na enquête tevens vermeerdering van eis ongegrond;

vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] een bedrag van € 16.150,= te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW vanaf 7 november 2012;

wijst het door [appellante] in eerste aanleg en/of in hoger beroep meer of anders gevorderde af;

veroordeelt [appellante] tot vergoeding aan [geïntimeerde] van de kosten van diens akte van 12 september 2017, welke kosten worden begroot op € 447,= aan salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] voor het overige in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellante] voor de eerste aanleg worden begroot op € 927,71 aan verschotten en € 816,= salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 1.999,15 aan verschotten en € 3.129,= aan salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] voorts in de nakosten, welke kosten worden begroot op € 131,= indien geen betekening van dit arrest plaatsvindt en op € 199,=, te vermeerderen met de explootkosten, indien een dergelijke betekening wel plaatsvindt;

bepaalt dat [geïntimeerde] aan de proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na deze uitspraak dient te voldoen en dat bij gebreke daarvan over die veroordeling de wettelijke rente van art. 6:119 BW verschuldigd is vanaf het verstrijken van die termijn;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.J. Verhoeven en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 april 2018.

griffier rolraadsheer