ECLI:NL:GHSHE:2018:1207

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.199.927/01

arrest van 20 maart 2018

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. W.G.M. Vos te Breda ,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.A. Vermeeren te Etten-Leur,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 september 2016 ingeleide hoger beroep van het tussenvonnis van 29 juni 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda , gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4386533 CV EXPL 15-5040)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld tussenvonnis alsmede naar het vonnis van 24 augustus 2016 waarin de kantonrechter hoger beroep van het bestreden tussenvonnis heeft toegestaan.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met één productie;
de memorie van antwoord met één productie (productie 18);
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. De echtgenoot van [appellante] (hierna te noemen: [echtgenoot van appellante] ) verkreeg op 8 augustus 1988 de eigendom van het pand, gelegen te [plaats] aan de [adres] , [A] , [B] , [C] , en [D] , kadastraal bekend als gemeente [plaats] , sectie [sectie] , nummer [nummer] . Het pand bestaat uit een bedrijfsruimte met bovenwoningen, werkplaats, ondergrond, erf en verdere aanhorigheden (hierna te noemen: het pand).

b. [echtgenoot van appellante] exploiteerde in de bedrijfsruimte (hierna: de bedrijfsruimte), gelegen aan de [adres] te [plaats] , [bedrijf] .

c. [geïntimeerde] heeft per 1 januari 2001 door middel van een passiva/activa transactie de eigendom van de onderneming [bedrijf] van [echtgenoot van appellante] verkregen.

d. Tegelijkertijd hebben [geïntimeerde] en [echtgenoot van appellante] met ingang van 1 januari 2001 een huurovereenkomst gesloten voor de bedrijfsruimte. In de schriftelijke huurovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“Het gehuurde, bestemming, gebruik

1.1

Deze huurovereenkomst heeft betrekking op de bedrijfsruimte (…) bestaande uit winkelruimte met secundaire ruimte gelegen op de begane grond, volgens verklaring partijen genoegzaam bekend. (…)

Bijzondere bepalingen8.1In afwijking van en/of aanvulling op de algemene bepalingen geldt het navolgende (…)9.4 Voorkeursrecht van koop

Indien verhuurder gedurende de looptijd van deze overeenkomst voornemens is over te gaan tot verkoop van onderhavige objekt, verplicht verhuurder zich huurder van dit voornemen per aangetekend schrijven in kennis te stellen. Verhuurders verplichting geldt slechts eenmalig en beperkt zich tot een meldingsplicht onder de opgave van de verkoopcondities. Huurder verplicht zich binnen 30 dagen schriftelijk per aangetekend schrijven hierop te reageren en mede te delen al dan niet een aankoop te willen effectueren.

Indien partijen geen overeenstemming bereiken, vervalt het voorkeursrecht en kan verhuurder al dan niet een verkoop met derden effectueren, waarbij het verkoopbedrag aan die derden niet lager mag zijn dan het verkoopbedrag dat aan huurder werd geoffreerd. Het voorkeursrecht vervalt eveneens, indien verhuurder geen eigenaar meer is van het verhuurde.”

e. [echtgenoot van appellante] is op [datum] 2007 overleden. Zijn nalatenschap is aan [appellante] toebedeeld.

f. [appellante] heeft het pand bij akte van levering op 7 juli 2014 voor notaris mr. [notaris] verleden in eigendom overgedragen aan [de vennootschap] (hierna te noemen [de vennootschap] ) voor een bedrag van € 910.000,-.

g. [appellante] heeft het pand of de bedrijfsruimte niet eerst aan [geïntimeerde] aangeboden.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] te veroordelen tot betaling van:

1. primair: een schadevergoeding van € 675.440,-, subsidiair € 587.379,61, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 juli 2014, voor het overige nader op te maken bij staat;

2. een vergoeding van € 5.152,20 aan buitengerechtelijke incassokosten;

3. de proceskosten en de nakosten.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Gelet op artikel 9.4 van de huurovereenkomst was [appellante] bij voorgenomen verkoop gehouden het pand eerst aan hem te koop aan te bieden. Zij heeft het pand door vererving en daarmee onder algemene titel in eigendom verkregen. Dat brengt met zich dat de uit de huurovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen en daarmee ook het voorkeursrecht op haar zijn overgegaan. [geïntimeerde] had het pand voor dezelfde prijs als [de vennootschap] nu heeft betaald willen kopen en was daartoe ook in staat geweest. Doordat [appellante] het pand niet eerst aan [geïntimeerde] heeft aangeboden heeft zij wanprestatie gepleegd dan wel onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld. [geïntimeerde] heeft daardoor schade opgelopen die door hem op € 675.440,- wordt begroot. Indien het voorkeursrecht niet voor het gehele pand, maar enkel voor de bedrijfsruimte gold, bedraagt de schade € 587.379,61, aldus [geïntimeerde] .

3.2.3.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.

In het bestreden tussenvonnis heeft de kantonrechter overwogen dat (I) met de verkrijging door erfopvolging het voorkeursrecht niet is komen te vervallen en dat [appellante] hieraan gebonden was. Verder is overwogen dat (II) het voorkeursrecht niet ziet op de bovenwoningen boven het bedrijf. Tot slot heeft de kantonrechter bepaald dat (III) bij de beoordeling van de waarde van het gehuurde dient te worden uitgegaan van een waarde van € 520.000,-.

De kantonrechter heeft op basis van het vorenstaande bepaald dat een onderzoek door een deskundige zou moeten worden ingesteld om een aantal vragen over de door [geïntimeerde] geleden schade te beantwoorden.

3.4.

[appellante] kan zich niet verenigen met voornoemde overwegingen sub I en III. Om die reden heeft [appellante] , mede uit proceseconomisch oogpunt, een verzoek ingediend om tussentijds hoger beroep in te kunnen stellen welk verzoek de kantonrechter bij vonnis van 24 augustus 2016 heeft gehonoreerd. [appellante] kan daarom in dit hoger beroep worden ontvangen.

3.5.

[appellante] heeft tegen het bestreden tussenvonnis drie grieven opgeworpen.

In grief 1 stelt [appellante] dat de kantonrechter in r.o. 3.5 t/m 3.13 ten onrechte heeft overwogen dat door de verkrijging door de erfopvolging het voorkeursrecht niet is komen te vervallen en dat zij hieraan gebonden is.

Grief 2 is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellante] de in r.o. 3.10 verwoorde stelling van [geïntimeerde] over de redenen om het voorkeursrecht in de huurovereenkomst op te nemen onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.

Tot slot stelt [appellante] in grief 3 dat de kantonrechter ten onrechte uitgegaan is van een waarde van het gehuurde van € 520.000,-.

Gezien de onderlinge samenhang zal het hof grief 1 en 2 gezamenlijk behandelen.

3.6.

[appellante] stelt zich in deze grieven op het standpunt dat het voorkeursrecht nimmer is overgegaan door erfopvolging, ook niet wanneer de laatste volzin - “Het voorkeursrecht vervalt eveneens, indien verhuurder geen eigenaar meer is van het verhuurde” - niet in artikel 9.4 zou zijn vermeld. Volgens [appellante] vloeit uit de huurovereenkomst en de wijze waarop deze overeenkomst is aangegaan voort dat de contractuele rechtsbetrekking ten aanzien van het voorkeursrecht van koop een persoonlijk karakter had. In dit verband kan volgens [appellante] aansluiting worden gezocht bij artikel 7:226 BW. [appellante] stelt dat het voorkeursrecht van koop geen verband houdt met het gebruik van de zaak. Zij concludeert dat met dit voorkeursrecht van koop in de huurovereenkomst geen sprake is van een “onmiddellijk verbandvereiste” ex artikel 7:226 lid 3 BW.

Volgens [appellante] is de in de huurovereenkomst opgenomen koopoptie een persoonlijk door wijlen [echtgenoot van appellante] op zich genomen verplichting vanwege de relatie die hij had met [geïntimeerde] .

Voor het geval het hof van oordeel is dat artikel 7:226 BW niet ziet op erfopvolging en dat er evenmin sprake is van een persoonlijke verbintenis tussen [echtgenoot van appellante] en [geïntimeerde] , dient het hof de laatste volzin van artikel 9.4 uit te leggen waarbij het hof in aanvulling van op het Haviltex-criterium tevens aansluiting moet zoeken bij de zogenaamde cao-norm, aldus [appellante] . Volgens [appellante] ziet de laatste volzin van artikel 9.4 ook op een overdracht onder algemene titel. Het voorkeursrecht is dan ook komen te vervallen nu de in de huurovereenkomst genoemde verhuurder, [echtgenoot van appellante] , geen eigenaar meer is van het pand.

[appellante] stelt tot slot dat de kantonrechter is uitgegaan van een verkeerde bewijslastverdeling, omdat een zuivere taalkundige uitleg zou leiden tot het oordeel dat het voorkeursrecht is vervallen en [geïntimeerde] zich op het tegendeel beroept.

3.7.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd . [geïntimeerde] stelt - kort gezegd - dat het beroep op artikel 7:226 lid 3 BW niet slaagt omdat deze bepaling niet van toepassing is in geval van verkrijging onder algemene titel. Verder ligt de bewijslast van de stelling van [appellante] dat er afwijkende afspraken zijn gemaakt bij [appellante] . Ieder bewijs van een van artikel 7:229 BW afwijkende persoonlijke verbintenis ontbreekt.

Voor wat betreft de uitleg van artikel 9.4 van de huurovereenkomst stelt [geïntimeerde] dat de Haviltex-maatstaf moet worden gehanteerd. Volgens [geïntimeerde] is het voorkeursrecht opgenomen om hem in de gelegenheid te stellen om op het moment dat [echtgenoot van appellante] het pand zou willen verkopen, [geïntimeerde] als eerste in de gelegenheid gesteld zou worden een bod te doen, zodat de voorzetting van de zaak zou kunnen worden gewaarborgd.

3.8.

Het hof overweegt met betrekking tot grieven 1 en 2 als volgt.

Vaststaat dat [appellante] het pand als rechtsopvolgster onder algemene titel door erfopvolging van [echtgenoot van appellante] heeft verkregen (artikel 3:80 lid 2 BW). Dit heeft tot gevolg dat zij tegenover [geïntimeerde] in beginsel in dezelfde rechtsverhouding komt te staan als de oorspronkelijke partijen [echtgenoot van appellante] en [geïntimeerde] , tenzij uit de overeenkomst iets anders voortvloeit (artikel 6:249 BW). [appellante] treedt derhalve in alle rechten en verplichtingen van [echtgenoot van appellante] . Zij dient dus als verhuurder te worden aangemerkt, ten gevolge waarvan zij ook treedt in de verplichtingen voortvloeiende uit een door [echtgenoot van appellante] verleende voorkeursrecht van koop (de zogenaamde saisine-regel). In het huurrecht is dit nader geconcretiseerd met artikel 7:229 BW; de dood van de verhuurder of huurder doet de huurovereenkomst niet eindigen.

3.9.

De vraag is of met de zin “
Het voorkeursrecht vervalt eveneens, indien verhuurder geen eigenaar meer is van het verhuurde” beoogd werd om af te wijken van de hoofdregel van de wet. Het hof stelt hierbij voorop dat volgens de in artikel 150 Rv neergelegde hoofdregel voor de bewijslastverdeling de bewijslast in een civiele procedure rust op de partij die daarmee een bepaald rechtsgevolg wil bewerkstelligen. Die partij zal aldus de feiten die het intreden van het door hem gewenste rechtsgevolg kunnen rechtvaardigen moeten stellen en – bij voldoende betwisting – vervolgens ook moeten bewijzen. [appellante] stelt dat - in afwijking van de hoofdregel - het voorkeursrecht is vervallen en zij beroept zich op genoemde artikel 9.4. Op haar rust derhalve de stelplicht en bewijslast dienaangaande.

3.10.

[appellante] stelt dat met betrekking tot het voorkeursrecht van koop in de huurovereenkomst geen sprake is van het onmiddellijk verbandvereiste als bedoeld in artikel 7:226 lid 3 BW. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het beroep van [appellante] op artikel 7:226 BW niet kan slagen omdat dit artikel ziet op overdracht, zijnde een verkrijging onder bijzondere titel. In het onderhavige geval is echter sprake van een overgang, zijnde een verkrijging onder algemene titel.

3.11.

Partijen twisten over de uitleg van de laatste zin van artikel 9.4 van de huurovereenkomst.

Vaststaat dat de huurovereenkomst is vastgesteld volgens het model door de Raad van Onroerende zaken van 1994. In de aanhef van de huurovereenkomst is vermeld dat toevoegingen en afwijkingen bij voorkeur dienen te worden opgenomen onder het hoofd ‘bijzondere bepalingen’.
Het onderhavige artikel 9.4 is opgenomen onder het hoofd ‘Bijzondere bepalingen’, waarbij is aangegeven dat die bepalingen gelden in afwijking van en/of aanvulling op de algemene bepalingen van de huurovereenkomst. Artikel 9.4 van de huurovereenkomst is dan ook, anders dan de algemene bepalingen, niet voor een groot aantal verschillende huurverhoudingen geschreven. Uitleg van dit artikel geschiedt daarom aan de hand van de Haviltex-maatstaf: voor de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen komt het steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981/635). Uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427) volgt dat bij de uitleg van een geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben.

3.12.

Het hof overweegt als volgt.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gesteld dat [echtgenoot van appellante] en hij tijdens hun gesprekken over de overname van het bedrijf het erover eens waren dat het pand en de uitstraling daarvan, alsmede de locatie belangrijk waren voor de winkel, te meer nu de winkel al vele jaren op die plek is gevestigd. Volgens [geïntimeerde] is dat de reden dat het voorkeursrecht van koop in de huurovereenkomst is opgenomen, zodat [geïntimeerde] , bij een voorgenomen verkoop van het pand, in ieder geval éénmaal de kans zou krijgen om het pand te kopen, zodat hij de winkel in het pand zou kunnen voortzetten. [geïntimeerde] heeft ter zitting in hoger beroep gesteld dat hij en [echtgenoot van appellante] expliciet over dit voorkeursrecht hebben gesproken, aangezien [echtgenoot van appellante] zijn bedrijf, waar hij zo aangehecht was, zo volledig mogelijk wilde overdragen. [geïntimeerde] ging ervan uit dat het getrapte overdracht zou zijn, te weten eerst de overdracht van de onderneming en daarna het pand. Artikel 9.4 stond volgens [geïntimeerde] al in de huurovereenkomst op het moment dat hij de overeenkomst van de makelaar kreeg. [geïntimeerde] heeft verder aangegeven dat tijdens de onderhandelingen niet is gesproken over de situatie dat [echtgenoot van appellante] zou komen te overlijden.

3.13.

[echtgenoot van appellante] is overleden. Partijen hebben aangegeven dat ook anderen niets over de onderhandelingen kunnen verklaren omdat alleen [echtgenoot van appellante] en [geïntimeerde] hebben onderhandeld. Hier waren geen andere personen bij aanwezig. [geïntimeerde] heeft onbetwist gesteld dat [appellante] niet als contractspartij op de huurovereenkomst stond vermeld, maar zij wel betrokken was bij de verkoop van de onderneming en de totstandkoming van de huurovereenkomst. Zo heeft zij de akte van bedrijfsoverdracht mee ondertekend, in welke akte wordt verwezen naar de huurovereenkomst die in concept was aangehecht. [appellante] heeft verder niet betwist dat zij van de inhoud van de huurovereenkomst en de betreffende bepaling met betrekking tot het voorkeursrecht van koop bekend was. [appellante] was in algehele gemeenschap van goederen met [echtgenoot van appellante] gehuwd ten gevolge waarvan zij voor de onverdeelde helft eigenaar is van het pand.

Het hof stelt vast dat uit niets blijkt dat partijen ten tijde van de onderhandelingen hebben gedacht aan de situatie dat [echtgenoot van appellante] zou komen te overlijden voordat hij voornemens was tot verkoop van het pand of de bedrijfsruimte over te gaan. Dat partijen met het opnemen van het slot van artikel 9.4 wilden beogen om af te wijken van de hoofdregel van artikel 6:249 BW is het hof dan ook niet gebleken. Daar komt bij dat als deze bepaling taalkundig, aan de hand van de zogenaamde objectieve (of cao-) maatstaf, wordt uitgelegd, gezegd kan worden dat het voorkeursrecht juist niet is komen te vervallen nu [appellante] door de erfopvolging onder algemene titel als verhuurder heeft te gelden.

Het hof concludeert dan ook dat met de verkrijging door erfopvolging onder algemene titel het voorkeursrecht niet is komen te vervallen en dat [appellante] hieraan gebonden is.

Grieven 1 en 2 falen.

3.14.

Nu [appellante] in strijd met het voorkeursrecht van koop de bedrijfsruimte niet heeft aangeboden aan [geïntimeerde] is zij tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit die huurovereenkomst. De vraag is vervolgens of [geïntimeerde] schade heeft geleden of zal lijden in het hypothetische geval dat [appellante] hem eerst de bedrijfsruimte te koop had aangeboden onder opgave van de verkoopcondities.
[geïntimeerde] stelt dat hij schade heeft geleden. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op hem de last om dit te bewijzen. [geïntimeerde] gaat voor de begroting van zijn schade uit van een waarde van de bedrijfsruimte van € 520.000,-. Hij heeft deze stelling onderbouwd met een berekening van de waarde (aangeduid als “waardeoordeel”) per 1 december 2015 door [bedrijfsmakelaars] bedrijfsmakelaars. Verder stelt [geïntimeerde] dat de kantonrechter terecht heeft verwezen naar de leveringsakte waarbij [appellante] het volledige pand aan [de vennootschap] heeft overgedragen en waarin staat vermeld dat voor de berekening van de overdrachtsbelasting de heffingsgrondslag inzake de bedrijfsruimte is vastgesteld op € 518.700,-. Tot slot heeft [bedrijfsmakelaars] bedrijfsmakelaars (productie 18 MvA) een nadere visie gegeven omtrent de waardering van de bedrijfsruimte naar aanleiding van het door [adviesbureau] opgestelde taxatierapport (taxatiedatum 4 september 2014 en gedagtekend op 29 oktober 2014, productie 1 MvG).

3.15.

[appellante] betwist dat de waarde van de bedrijfsruimte op € 520.000,- gesteld kan worden en stelt dat de kantonrechter, gezien de gemotiveerde uiteenzetting van de heer [derde] tijdens de comparitie, haar tenminste had moeten toelaten te bewijzen dat waarde van de bedrijfsruimte € 720.000,-, althans hoger is dan € 520.000,-. In hoger beroep heeft [appellante] haar stelling over de waarde van de bedrijfsruimte nader onderbouwd met voornoemd taxatierapport van [adviesbureau] .

3.16.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] voorshands bewezen heeft dat de waarde van de bedrijfsruimte € 520.000,- bedraagt. Het hof hecht belang aan de in de leveringsakte genoemde waarde van € 518.700,- nu voor de heffing van overdrachtsbelasting immers uitgegaan dient te worden van de waarde in het economisch verkeer. Deze waarde wordt ook bevestigd door de door [geïntimeerde] overgelegde waardeberekening en de hiervoor genoemde nadere visie op het taxatierapport van [adviesbureau] .

Het hof overweegt dat [appellante] voldoende gemotiveerd heeft betwist dat waarde van de bedrijfsruimte € 520.000,- bedraagt. Het staat [appellante] in hoger beroep vrij om tegenbewijs te leveren. [appellante] heeft in de memorie van grieven uitdrukkelijk aangeboden om tegenbewijs te leveren. Het hof zal [appellante] dan ook op de hierna te melden wijze tot de levering van tegenbewijs toelaten. Grief 3 slaagt derhalve.

3.17.

Het oordeel om [appellante] toe te laten tot (tegen)bewijslevering op voornoemde grondslag brengt met zich dat het tussenvonnis van 29 juni 2016, waarvan beroep, niet in stand kan blijven. Het hof heeft partijen ter zitting gevraagd zich uit te laten over deze situatie. [appellante] heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het hof en [geïntimeerde] heeft verzocht om de zaak aan het hof te houden. Het hof ziet in het tijdsverloop tussen de dag waarop de dagvaarding in eerste aanleg is betekend, 14 augustus 2015, en de dag waarop dit arrest wordt uitgesproken, voldoende reden om de zaak aan zich te houden op de voet van artikel 356 Rv. Tegenbewijs moet dus worden geleverd ten overstaan van dit hof.

3.18.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.De uitspraak

Het hof:

laat [appellante] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat de waarde van de bedrijfsruimte € 520.000,- bedraagt;

bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.E. Smorenburg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 3 april 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J. Henzen, M.E. Smorenburg en W.H. van Empel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 maart 2018.

griffier rolraadsheer