ECLI:NL:GHSHE:2018:1131

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 15 maart 2018

Zaaknummer : 200.229.487/01

Zaaknummer eerste aanleg : 6033646 / EJ VERZ 17-383

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. R. Schepers te Amsterdam,

tegen

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,

advocaat: mr. N. Mauer te Eindhoven.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 12 september 2017.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg) en producties, ingekomen ter griffie op 8 december 2017;
het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 19 januari 2018;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met een productie, ingekomen ter griffie op 31 januari 2018;

- de op 28 februari 2018 gehouden mondelinge behandeling waarbij zijn gehoord:

- [appellant] , bijgestaan door mr. Schepers;

- [algemeen directeur] namens [de vennootschap] , bijgestaan door mr. Mauer.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling in het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

Uit het uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat de activiteiten van [de vennootschap] onder andere vallen onder de noemer Markt- en Onderzoeksbureaus en Reclamebureaus. Volgens haar website blinkt zij uit in de vakgebieden: merkactivatie, events en modellen en hospitality.

3.1.2.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1971, is op 1 november 2012 bij [de vennootschap] in dienst getreden, met ingang van 31 oktober 2013 voor onbepaalde tijd. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van financieel directeur tegen een salaris van € 5.000,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

3.1.3.

In artikel 17 van de arbeidsovereenkomst is een verbod op nevenwerkzaamheden opgenomen en in artikel 19 een non-concurrentiebeding.

3.1.4.

[appellant] vormde samen met [commercieel directeur] , commercieel directeur, en [algemeen directeur] , algemeen directeur, de directie van [de vennootschap] . [algemeen directeur] was de leidinggevende van [appellant] .

3.1.5.

Op 31 maart 2017 heeft [appellant] aan [algemeen directeur] verteld dat hij bezig was met de ontwikkeling van een applicatie voor een mobiele telefoon (hierna: de app). Op 10 april 2017 heeft [algemeen directeur] een e-mail gestuurd aan [appellant] waarin [algemeen directeur] heeft geschreven dat hij dat even moest laten bezinken en waarin hij allerlei vragen heeft gesteld met het verzoek die te beantwoorden. Op 14 april 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden en heeft [appellant] de vragen beantwoord. Op 17 mei 2017 heeft opnieuw een gesprek plaatsgevonden en is [appellant] op non actief gesteld. De inhoud van dat gesprek is op die dag met een e-mail van [algemeen directeur] aan [appellant] bevestigd. In die e-mail is vermeld dat [appellant] voor de keuze is gesteld om ofwel vol te gaan voor [de vennootschap] en dus alle activiteiten met betrekking tot de app te staken, ofwel te kiezen voor het ondernemerschap en dus de samenwerking met [de vennootschap] te beëindigen, en dat [appellant] heeft aangegeven niet met de app te stoppen. In die e-mail heeft [algemeen directeur] verder uiteengezet waarom hij dat onacceptabel vindt en heeft hij [appellant] (nogmaals) gevraagd te kiezen. [appellant] heeft op 19 mei 2017 per e-mail uitvoerig gereageerd. [appellant] heeft onder meer geschreven dat hij de opties onredelijk vindt en gebaseerd op onjuistheden zodat hij geen keuze kan maken. Op die dag begon de vakantie van [appellant] . Op de e-mail van 19 mei 2017 heeft [algemeen directeur] gereageerd met een e-mail van 23 mei 2017. Daarbij is een voorstel gedaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst en een verzoek tot ontbinding aangekondigd, waarbij tot 29 mei 2017 de gelegenheid is gegeven om er samen uit te komen. Op 28 mei 2017 heeft [appellant] met een e-mail gereageerd dat hij voor 3 juni 2017 een reactie kan verwachten maar dat 29 mei, gelet op de vakantie, te kort dag is. De vakantie van [appellant] duurde tot en met 28 mei 2017. Vervolgens heeft [algemeen directeur] met een mail van 29 mei 2017 de termijn verlengd tot 31 mei 15.00 uur. Op 31 mei 2017 heeft [appellant] gemaild dat hij op 2 juni 2017 een afspraak heeft met een advocaat, zodat de termijn niet redelijk is. Vervolgens heeft [de vennootschap] op 31 mei 2017 een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.

3.1.6.

De app, genaamd [app] , is met ingang van 1 september 2017 verkrijgbaar in de app-store.

3.2.1.

[de vennootschap] heeft in eerste aanleg de kantonrechter verzocht:

- de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de kortst mogelijke termijn;

- voor recht te verklaren dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld;

- voor recht te verklaren dat [appellant] het verbod van nevenwerkzaamheden heeft overtreden;

- [appellant] te veroordelen tot betaling van de contractuele boete ad € 39.400 + p.m. , vermeerderd met de wettelijke rente;

- voor recht te verklaren dat [appellant] met zijn betrokkenheid bij de app na het einde van de arbeidsovereenkomst in strijd zal handelen met het non-concurrentiebeding;

- [appellant] te gebieden zijn betrokkenheid bij de app te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom, zowel gedurende de arbeidsovereenkomst als daarna;

- [appellant] te veroordelen in de proceskosten.

Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst was gegrond op (ernstig) verwijtbaar handelen (de ‘e-grond’) en op een verstoorde arbeidsverhouding (de ‘g-grond’).

3.2.2.

[appellant] heeft verweer gevoerd en zelfstandig verzocht:

- [de vennootschap] te veroordelen tot betaling van € 10.388,88 ter zake een transitievergoeding;

- [de vennootschap] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding;

- het non-concurrentiebeding te vernietigen, althans te matigen en voor recht te verklaren dat de app niet onder het bereik valt van dat beding;

- [de vennootschap] te veroordelen in de proceskosten.

3.2.3.

De kantonrechter heeft (samengevat)

- de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 november 2017;

- [de vennootschap] veroordeeld tot betaling van € 9.462,- bruto ter zake een transitievergoeding;

- voor recht verklaard dat [appellant] het op hem rustende verbod van nevenwerkzaamheden heeft overtreden en [appellant] om die reden veroordeeld tot betaling van € 3.000,- aan contractuele boete, te vermeerderen met wettelijke rente;

- voor recht verklaard dat [appellant] in strijd zal handelen met het non-concurrentiebeding indien hij na het einde van de arbeidsovereenkomst betrokken is bij de app;

- [appellant] geboden zijn betrokkenheid bij de app te staken op straffe van een dwangsom, zowel tijdens als na de arbeidsovereenkomst;

- [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

3.3.1.

[appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft geconcludeerd dat het hof, voor zover nodig onder vernietiging van de bestreden beschikking, (samengevat):

1. voor recht zal verklaren dat [appellant] het nevenwerkzaamheden beding niet heeft overtreden en voor recht zal verklaren dat het boetebeding niet ziet op dat beding, zodat bij overtreding geen boete verschuldigd is;

2. [de vennootschap] zal veroordelen tot (terug)betaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van de bestreden beschikking heeft voldaan;

3. voor recht zal verklaren dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [de vennootschap] en dat [de vennootschap] als gevolg daarvan geen rechten kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding;

4. [de vennootschap] zal veroordelen tot betaling van € 75.000,- ter zake een billijke vergoeding, althans een door het hof te bepalen billijke vergoeding;

5. voor recht zal verklaren dat de app niet valt binnen de werkingssfeer van het non-concurrentiebeding;

6. het non-concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen;

7. [de vennootschap] zal veroordelen in de proceskosten.

3.3.2.

[de vennootschap] is in incidenteel hoger beroep gekomen. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en (samengevat):

1. voor recht zal verklaren dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld met bepaling dat hij gehouden is tot terugbetaling van al hetgeen [de vennootschap] ter uitvoering van de bestreden beschikking heeft voldaan;

2. [appellant] zal veroordelen tot betaling van de boete van € 52.200,- + p.m.;

3. voor recht zal verklaren dat [de vennootschap] niet verwijtbaar ten opzichte van [appellant] heeft gehandeld;

4. [appellant] zal veroordelen in de proceskosten.

[de vennootschap] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verzoek nummer 3 ingetrokken.

3.3.3.

De grieven in principaal en incidenteel hoger beroep hebben betrekking op de volgende vragen:

- valt de app onder het nevenwerkzaamhedenbeding;

- is sprake van een geldig boetebeding;

- heeft [appellant] het nevenwerkzaamhedenbeding overtreden en is hij daarom een boete verschuldigd aan [de vennootschap] ;

- moet de boete worden gematigd;

- heeft [appellant] ernstig verwijtbaar gehandeld;

- heeft [de vennootschap] ernstig verwijtbaar gehandeld;

- valt de app onder het non-concurrentiebeding;

- moet het non-concurrentiebeding worden vernietigd;

- is [appellant] in eerste aanleg terecht veroordeeld in de proceskosten.

Het hof zal deze onderwerpen achtereenvolgens beoordelen.

Nevenwerkzaamhedenbeding

3.4.

In artikel 17.1 van de arbeidsovereenkomst is verbod op nevenwerkzaamheden opgenomen. Deze bepaling luidt als volgt:

“De werknemer onthoudt zich van het verrichten van werkzaamheden voor derden gelijk aan of vergelijkbaar met de voor de werkgever te verrichten werkzaamheden, van het doen van zaken voor eigen rekening gelijk aan of vergelijkbaar met de zaken van de werkgever, alsmede van elke directe of indirecte betrokkenheid of financiële interesse bij dergelijke zaken, een en ander behoudens de uitdrukkelijke voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever.”

3.4.1.

Met
grief 2 in principaal hoger beroepkomt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij het nevenwerkzaamhedenbeding heeft overtreden.

3.4.2.

Volgens [appellant] heeft de app geen betrekking op werkzaamheden die vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden van [de vennootschap] en gaat het bij de app ook niet om (het doen van/betrokkenheid bij) zaken die vergelijkbaar zijn met de zaken van [de vennootschap] . Kern van het betoog van [appellant] is dat de app een applicatie is voor een mobiele telefoon, waarmee een gebruiker die een foto maakt, aan die foto een afbeelding kan toevoegen via een toetsenbord, terwijl [de vennootschap] zich uitdrukkelijk distantieert van online activiteiten, zichzelf promoot met productbeleving in de echte wereld en dat zij zich bezig houdt met fysieke activiteiten zoals het uitdelen van flyers en samples en het geven van demonstraties.

3.4.3.

Het hof verwerpt dit betoog van [appellant] . [de vennootschap] richt zich (onder meer) op ‘merkactivatie’. [de vennootschap] legt zich toe op een ‘echte’ beleving van het product / de dienst door bijvoorbeeld samples aan consumenten aan te bieden en demonstraties uit te voeren bij wedstrijden, festivals, evenementen in de horeca, maar zij maakt daarbij ook foto’s met daarop het logo / het merk van het product of de dienst. Zij doet dat om het merk te koppelen aan de belevenis van het moment. Daarmee wordt het contactmoment tussen het merk en de consument verlengd en daarmee ontstaat ook de mogelijkheid dat de foto wordt gedeeld op sociale media, zodat het bereik van het merk wordt vergroot. Deze ‘fotomarketing’, is precies waar het bij de app om draait. Met de app wordt, door middel van een foto met daarop een logo van een merk, het product of de dienst van dat merk bij zoveel mogelijk (potentiële) klanten bekend. Dat de app ook kan worden gebruikt om plaatjes (zoals een zonnebril, boek, olifant, paraplu) toe te voegen, laat onverlet dat de app is bedoeld als handige marketing app voor deelnemende bedrijven en dat het gebruik van de app de zichtbaarheid van een merk creëert, zoals [appellant] zelf aan [de vennootschap] heeft laten weten in antwoord op de aan hem gestelde vragen daarover. De stelling dat de app slechts voor de ‘fun’ is, vindt het hof niet overtuigend. Niet valt in te zien waarom [appellant] dan een patent aanvroeg en waarom hij een verdienmodel aan het uitwerken was, zoals hij eveneens in antwoord op de aan hem gestelde vragen aan [de vennootschap] heeft laten weten. De app is misschien wel gratis, maar het gebruik van een logo is niet gratis. Daarvoor moet worden betaald (zodra op het logo wordt geklikt) door het bedrijf dat het logo aan de app laat toevoegen. Bedrijven betalen dus voor het vergroten van de bekendheid van hun merk. Aangezien dat ook is waar [de vennootschap] zich op richt, valt de app onder de hiervoor weergegeven omschrijving van het nevenwerkzaamhedenbeding.

3.4.4.

[appellant] heeft in zijn toelichting op grief 2 ook nog betoogd dat er nog geen sprake was van een werkende applicatie, zodat geen sprake is geweest van een situatie die valt onder het nevenwerkzaamhedenbeding. Het hof verwerpt ook dat standpunt van [appellant] . Het gaat bij het nevenwerkzaamhedenbeding ook om directe of indirecte betrokkenheid of financiële interesse bij werkzaamheden of zaken gelijk aan of vergelijkbaar met die van [de vennootschap] . Vast staat dat de ontwikkeling van de app op 31 maart 2017 al in een vergevorderd stadium was. [appellant] heeft op die dag kunnen laten zien hoe de app werkte. Het gaat er bij het verbod niet om of met de app resultaat kon worden behaald. Reeds het bezighouden met, of betrokken zijn bij, was verboden. Voorts is in dit verband van belang dat [appellant] onvoldoende is ingegaan op hetgeen [de vennootschap] hierover heeft aangevoerd. [de vennootschap] heeft erop gewezen dat er een besloten vennootschap is opgericht die zich bezig houdt met de ontwikkeling van de app. Ook heeft zij aangevoerd wie aandeelhouders en wie bestuurders zijn van die vennootschap. Zij heeft erop aangedrongen dat [appellant] zijn betrokkenheid bij deze vennootschap toelicht. [appellant] heeft dat echter niet, althans onvoldoende gedaan. Niet duidelijk is geworden hoe het kan dat het idee, dat hij aanvankelijk zelf heeft ontwikkeld en waarop hij patent heeft aangevraagd, nu door deze vennootschap wordt ontwikkeld en wat zijn relatie is tot die vennootschap. [appellant] heeft daarover onvoldoende openheid van zaken gegeven. Ook dat dient ertoe te leiden dat zijn grief faalt.

3.4.5.

Het hof verwerpt de stelling dat het nevenwerkzaamhedenbeding een te grote beperking betreft van het recht op vrije arbeidskeuze. In titel 10 van boek 7 BW is wel een bepaling opgenomen met betrekking tot de beperking van de vrije arbeidskeuze
nahet einde van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:653 BW), maar niet een bepaling met betrekking tot de beperking van de vrije arbeidskeuze
tijdensde arbeidsovereenkomst. Het hof ziet in het ontbreken van een bepaling hierover in titel 10 van boek 7 BW geen aanleiding om zwaardere eisen te stellen aan een verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden dan aan een concurrentieverbod en naar analogie te oordelen. Immers, het is (in de regel) minder bezwaarlijk om
tijdensde arbeidsovereenkomst te worden beperkt in het recht op vrije arbeidskeuze, dan
na afloop vande arbeidsovereenkomst, vanwege de mogelijkheid om met het loon in het levensonderhoud te kunnen voorzien. [appellant] heeft niet aangevoerd dat hij naast zijn werk bij [de vennootschap] nog inkomen nodig had naast zijn loon. Hij heeft ook niet aangevoerd dat of waarom het ontwikkelen van de app voor hem zo belangrijk was, dat het beroep van [de vennootschap] op het beding daarvoor moet wijken. Het beding voldoet aan de totstandkomingsvoorwaarden zoals die gelden voor een non-concurrentiebeding, zodat daarin geen reden is om te oordelen dat het beding niet geldig is. [appellant] heeft onvoldoende toegelicht waarom het onderhavige beding niet geldig zou zijn of waarom [de vennootschap] geen beroep op het beding zou mogen doen. Het stond [appellant] vrij een app te ontwikkelen, maar niet een app die is gericht op, kort gezegd, marketing.

3.4.6.

De conclusie is dat grief 2 in principaal hoger beroep faalt.

Boete

3.5.

Grief 3 in principaal hoger beroep en grief 2 in incidenteel hoger beroepzien op de boete.

3.5.1.

Volgens het
eerste onderdeel van grief 3 in principaal hoger beroepis er op overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding geen boete gesteld, omdat in artikel 17.2 wordt vermeld dat op overtreding van het in
16.1bepaalde een boete wordt verbeurd en omdat artikel 16.1 niet gaat over het verrichten van nevenwerkzaamheden, maar over geheimhouding.

3.5.2.

Volgens vaste rechtspraak gaat het bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel om de taalkundige bewoordingen van de tekst van de overeenkomst, maar komt het tevens aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht.

Partijen hebben over de wijze van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst alleen aangevoerd dat het beding is opgesteld door [de vennootschap] en dat er niet over is onderhandeld. Zij hebben verder geen enkele toelichting gegeven op de wijze van totstandkoming en de omstandigheden waaronder dat is gebeurd.

Het hof is van oordeel dat de verwijzing in artikel 17.2 naar artikel 16.1 een verschrijving betreft. In artikel 17.1 wordt een verbod op nevenwerkzaamheden vermeld. In artikel 17.2 wordt vermeld dat de werknemer bij overtreding van het in 16.1 bepaalde een boete verbeurt. Artikel 16 is op dezelfde wijze opgezet. In artikel 16.1 en in artikel 16.2 wordt geheimhouding opgelegd. In artikel 16.3 wordt vermeld dat de werknemer bij overtreding van het 15.1 en 15.2 bepaalde een boete verbeurt. Artikel 15.1 en artikel 15.2 bevatten geen ge- of verboden. Artikel 15 heeft betrekking op een auto van de zaak. Klaarblijkelijk is bij een aanpassing van een concept van de arbeidsovereenkomst een artikel aan de arbeidsovereenkomst toegevoegd, waarbij is vergeten de verwijzingen in de hiervoor genoemde bepalingen aan te passen. Het kan [appellant] niet zijn ontgaan wat de bedoeling was van de betreffende bepaling, omdat hij bij het lezen van de tekst van de gehele arbeidsovereenkomst eenvoudig heeft kunnen concluderen dat het slechts een onjuistheid in de nummering betreft. De grief faalt dus op dit onderdeel.

3.5.3.

Het
tweede onderdeel van grief 3 in principaal hoger beroep en grief 2 in incidenteel hoger beroepzien op matiging van de boete. Volgens [appellant] had de kantonrechter de boete moeten matigen tot nihil; volgens [de vennootschap] had de kantonrechter niet tot matiging van de boete mogen overgaan.

3.5.4.

[de vennootschap] heeft in eerste aanleg € 39.400,- gevorderd over de periode van 1 december 2016 tot en met 31 mei 2017 (de datum van het verzoekschrift) en nog een boete voor de periode daarna. Verder heeft [de vennootschap] een verbod gevorderd op het overtreden van het nevenwerkzaamhedenbeding op straffe van een dwangsom. De gevorderde boete kwam de kantonrechter bovenmatig voor. Hij heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van € 3.000,- aan boete en hem de gelegenheid geboden zijn betrokkenheid bij de app te staken zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt tot na de beschikking. Het hof leidt uit rov. 5.20 van de bestreden beschikking af dat de opgelegde boete ziet op de periode 1 december 2016 tot de datum van de bestreden beschikking (12 september 2017), waarbij de kantonrechter voor de hoogte van de boete er vanuit is gegaan dat [appellant] van 1 december 2016 tot 15 mei 2017 het nevenwerkzaamhedenbeding heeft overtreden.

3.5.5.

In hoger beroep heeft [de vennootschap] aanspraak gemaakt op een bedrag van € 49.200,- ter zake de boete over de periode 1 december 2016 tot en met 3 augustus 2017 (de datum van het verweerschrift in eerste aanleg), en vanaf 31 mei 2017 p.m. De combinatie van de vorderingen is niet toewijsbaar. Uit artikel 6:92 lid 1 BW volgt dat niet gelijktijdig nakoming van zowel het boetebeding als het nevenwerkzaamhedenbeding kan worden gevorderd. De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld om op straffe van verbeurte van een dwangsom het nevenwerkzaamhedenbeding na te komen vanaf 12 september 2017. Tegen die veroordeling zijn geen grieven gericht. Dat heeft tot gevolg dat geen boete kan worden opgelegd vanaf 12 september 2017. Het kan in hoger beroep dus alleen nog maar gaan om de vraag of over de periode 1 december 2016 tot 12 september 2017 een hogere boete (standpunt van [de vennootschap] ) of een lagere boete (standpunt van [appellant] ) moet worden toegewezen.

3.5.6.

Partijen hebben geen, althans onvoldoende kenbaar, grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het beding is overtreden gedurende de periode 1 december 2016 tot 15 mei 2017. Dat zal dus ook het uitgangspunt zijn van het hof.

3.5.7.

Evenals de kantonrechter, komt ook het hof de overeengekomen boete bovenmatig voor (artikel 7:650 lid 6 BW). Er is een boete overeengekomen van € 3.000,- per overtreding te vermeerderen met € 200,- per dag dat de overtreding voortduurt. Afgezet tegen het loon gaat het dan om enorme bedragen, hoewel het hof ook onder ogen ziet dat een boete een prikkel moet zijn om na te komen. Het hof kan zich verenigen met de overwegingen van de kantonrechter. Het hof neemt deze over en maakt die tot de zijne. Zo acht het hof, evenals de kantonrechter, van belang dat de app zich nog in de testfase bevond toen [appellant] op 31 maart 2016 daarvan melding maakte aan [algemeen directeur] . Ook acht het hof van belang dat [appellant] de ontwikkeling van de app zelf bij [de vennootschap] heeft aangekaart. Verder acht het hof van belang dat de app betrekking heeft op een gering onderdeel van de marketingstrategie van [de vennootschap] . Hoewel [de vennootschap] terecht heeft aangevoerd dat de afwezigheid van schade niet de enige van belang zijnde factor is, acht het hof die factor in dit geval wel een belangrijke. Ook in hoger beroep heeft [de vennootschap] niet, althans onvoldoende gesteld om ervan uit te kunnen gaat dat zij schade heeft geleden. Anderzijds leidt dat niet tot het oordeel dat de boete tot nihil moet worden gematigd, zoals [appellant] meent. Het hof kan zich verenigen met het bedrag waartoe [appellant] is veroordeeld door de kantonrechter.

3.5.8.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het verzoek van [appellant] zoals hiervoor weergegeven in 3.3.1 als nummer 1, en nummer 2 voor zover het ziet op de boete, wordt afgewezen, en dat het verzoek van [de vennootschap] zoals hiervoor weergegeven in 3.3.2. als nummer 2, wordt afgewezen.

Ernstig verwijtbaar handelen [appellant]

3.6.

Volgens grief 1 in incidenteel hoger beroepheeft [appellant] ernstig verwijtbaar gehandeld, zodat hij geen recht heeft op een transitievergoeding. Daartoe heeft [de vennootschap] aangevoerd dat [appellant] het nevenwerkzaamhedenbeding heeft geschonden, dat hij niet transparant is geweest over de app en dat hij voornemens is een onderneming te starten die zal concurreren met [de vennootschap] .

3.6.1.

Een transitievergoeding is niet verschuldigd, zo volgt uit lid 7 sub c van artikel 7:673 BW, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De wetgever heeft voor ogen gestaan dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat niet snel mag worden aangenomen dat geen transitievergoeding verschuldigd is. Het hof is van oordeel dat voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW een hoge lat moet worden aangelegd, zoals dat ook geldt voor de ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever die aanleiding kan zijn voor de billijke vergoeding van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW.

3.6.2.

De kantonrechter heeft in de overwegingen 5.5.1 tot en met 5.6 uiteengezet waarom [appellant] wel een verwijt, maar geen ernstig verwijt valt te maken. Het hof verenigt zich volledig met deze overwegingen en maakt deze tot de zijne, met dien verstande dat de app inmiddels wel is opgenomen in de app-store (rov. 5.6 van de bestreden beschikking).

Verder acht het hof in dit verband van belang dat de app betrekking heeft op een gering onderdeel van de marketingstrategie van [de vennootschap] en dat uit het tijdsverloop zoals weergegeven in 3.1.5. en hierna besproken in 3.7.3, valt af te leiden dat de app niet dusdanig bedreigend was voor [de vennootschap] dat dit tot een onmiddellijke actie noodzaakte. Het hof heeft onvoldoende aanknopingspunten om tot het oordeel te komen dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Niet gesteld (en dat blijkt ook nergens uit) is dat [appellant] de klanten van [de vennootschap] heeft benaderd om de app te gebruiken. Nergens uit blijkt dat [de vennootschap] nadeel heeft geleden. Het hof is van oordeel dat [appellant] zich er onvoldoende van bewust was dat hij het nevenwerkzaamhedenbeding overtrad (hoewel hij zich dat wel had moeten realiseren). Het komt erop neer dat hij volledig heeft onderschat wat de impact was van het uitwerken van zijn idee.

3.6.3.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de grief faalt en dat het verzoek van [de vennootschap] zoals hiervoor weergegeven in 3.3.2. als nummer 1, wordt afgewezen.

Ernstig verwijtbaar handelen [de vennootschap]

3.7.

Grief 1 in principaal hoger beroep en grief 3 in incidenteel hoger beroephebben betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat [de vennootschap] zich verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar heeft gedragen.

3.7.1.

Uit de wetgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34) volgt dat het bij ernstige verwijtbaarheid in de zin van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren. Ook hier geldt de hoge lat, die ook geldt voor de ernstige verwijtbaarheid van de werknemer (zie 3.6.1).

3.7.2.

In dit geval is naar het oordeel van het hof geen sprake van een situatie dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de vennootschap] . Daartoe is het volgende redengevend.

3.7.3.

Volgens [appellant] is hij ruim drie maanden in de (gerechtvaardigde) veronderstelling geweest dat het idee om de app te ontwikkelen voor [de vennootschap] acceptabel was. Het hof kan [appellant] daar niet in volgen, omdat [appellant] daarbij een onjuist vertrekpunt neemt en hij een onjuiste voorstelling geeft van de communicatie tussen partijen. Volgens [appellant] heeft hij al in februari 2017 met commercieel directeur [commercieel directeur] gesproken over de app. Vast staat echter dat niet [commercieel directeur] , maar [algemeen directeur] de leiding heeft over [de vennootschap] . [appellant] kon en mocht dus niet op grond van uitlatingen van [commercieel directeur] erop vertrouwen dat [de vennootschap] het eens was of zou zijn met zijn plannen voor het ontwikkelen van de app. Op 10 april 2017 heeft [algemeen directeur] in zijn e-mail geschreven dat hij het gesprek van 31 maart 2017 even moest laten bezinken. Verder heeft hij in die e-mail een lange lijst met vragen gesteld en uit die vragen valt op te maken dat hij niet positief stond tegenover de mededeling van [appellant] over de ontwikkeling van de app. Vervolgens heeft op 14 april 2017 een gesprek plaatsgevonden. Volgens [appellant] is dat een open, informeel en vriendelijk gesprek geweest. Dat kan zo zijn, maar [appellant] heeft niet gesteld dat [algemeen directeur] toen heeft gezegd dat hij het goed vond dat hij verder ging met de app. [appellant] heeft ook niet gesteld dat hij toen heeft gevraagd of [algemeen directeur] er een probleem van zou maken dat hij verder ging met de ontwikkeling van de app, of dat [algemeen directeur] daarmee wilde instemmen. Op woensdag 17 mei 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden. [appellant] is toen voor de keuze gesteld om (samengevat) ofwel de activiteiten met betrekking tot de app te staken, ofwel een einde van de arbeidsovereenkomst. Tijdens dat gesprek heeft [appellant] aangegeven dat hij niet met de app zou stoppen, waarna hij op non-actief is gesteld. Diezelfde middag heeft [algemeen directeur] een e-mail gestuurd aan [appellant] waarin de inhoud van het gesprek is vastgelegd en waarin hij een toelichting geeft op de reden waarom hij het onacceptabel vindt dat [appellant] de app ontwikkelt. Verder heeft hij in die e-mail uitdrukkelijk verzocht om de werkzaamheden voor de app te staken en de gelegenheid gegeven om vrijdag 19 mei 2017 12.00 uur een definitieve keuze te maken. Hoewel deze termijn kort is wanneer deze wordt afgezet tegen de periode die ligt tussen de plaatsgevonden gesprekken (14 april en 17 mei 2017), kwam dit niet helemaal uit de lucht vallen en had [appellant] er redelijkerwijs rekening mee kunnen en moeten houden dat [de vennootschap] het niet zou accepteren dat hij verder ging met de app. Op 19 mei 2017 heeft [appellant] een e-mail gestuurd waarin hij geen keuze maakt. Hij heeft gevraagd om een gesprek. Het hof acht begrijpelijk dat [de vennootschap] daar niet meer op is ingegaan. Er waren immers al gesprekken gevoerd over de app en er waren al vragen beantwoord. [de vennootschap] had dus al onderzocht wat de app inhield, zij had haar standpunt (op basis van voldoende onderzoek en afweging van de belangen) bepaald en duidelijk gemaakt, zodat zij ook een duidelijk antwoord mocht verwachten. Zij heeft de termijn op 23 mei 2017 verlengd tot 29 mei 2017 en vervolgens tot 31 mei 2017. Het gaat om korte termijnen, zeker gelet op de vakantie van 19 mei tot en met 28 mei 2017, maar gelet op de functie van [appellant] en zijn positie binnen de onderneming van [de vennootschap] , alsmede gelet op het feit dat het niet ongebruikelijk voor hem was om zich ook tijdens vakanties met het werk bezig te houden, kan dat tegen de achtergrond van de ontstane situatie niet zo worden uitgelegd alsof het voor [appellant] niet mogelijk was zijn positie te bepalen. Het hof verwerpt de stelling van [appellant] dat hij zodoende onvoldoende gelegenheid heeft gehad om juridisch advies in te winnen. Het ging in de eerste plaats om een keuze tussen het opgeven van de app en daarmee het handhaven van de relatie (de overeenkomst met [de vennootschap] ), dan wel het vasthouden aan de app met het risico zijn baan bij [de vennootschap] te verliezen. Dat is een persoonlijke keuze. Volgens [appellant] had hij op 2 juni 2017 een afspraak met een advocaat. Toen was het verzoekschrift tot ontbinding al ingediend, maar niet valt in te zien waarom dit hem (of zijn advocaat) ervan moest weerhouden om na 2 juni 2017 alsnog contact op te nemen met [de vennootschap] . [appellant] heeft (behoudens zijn hierna te bespreken stelling over reputatieschade) niet gesteld dat hij zijn arbeidsovereenkomst had kunnen behouden, wanneer hij het door hem ingewonnen juridisch advies, op een eerder tijdstip dan 2 juni 2017 had ontvangen of wanneer hij zijn keuze had mogen laten weten op 3 juni 2017.

3.7.4.

Volgens [appellant] waren zijn naam en reputatie door de plotselinge non-actiefstelling zodanig beschadigd dat terugkeer geen reële optie was. [appellant] heeft deze stelling onvoldoende toegelicht. Het gaat bij naam en reputatie om relaties tussen personen. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat [algemeen directeur] op 1 juni 2017 het voltallige personeel heeft geïnformeerd dat hij niet meer terug zou komen, maar wat hij precies bedoelt met ‘het voltallige personeel’, is niet duidelijk nu hij ook heeft gesteld dat [de vennootschap] beschikt over een pool van circa 750 oproepkrachten. [appellant] heeft niet duidelijk gemaakt of hij heeft bedoeld dat [algemeen directeur] het vaste personeel had geïnformeerd of ook alle oproepkrachten. In dit verband is verder van belang dat [appellant] niet heeft gesteld met welke personen (klanten? banken? zakelijke relaties? de oproepkrachten van [de vennootschap] ?) hij uit hoofde van zijn functie bij [de vennootschap] contact had, wat de relatie met die personen inhield en waarom de non-activiteit zijn reputatie heeft geschaad.

3.7.5.

Het hof is van oordeel dat [appellant] met zijn stelling dat [de vennootschap] een onwerkbare situatie heeft gecreëerd met als enig doel het realiseren van zijn ontslag, er aan voorbij ziet dat de aanleiding van de hele hiervoor geschetste gang van zaken is, dat hij een app is gaan ontwikkelen die in strijd is met het verbod op nevenwerkzaamheden. Met andere woorden, het is [appellant] geweest die de situatie in het leven heeft geroepen.

3.7.6.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat grief 1 in principaal hoger beroep faalt en dat de verzoeken van [appellant] zoals hiervoor weergegeven in 3.3.1 als nummers 3 en 4, worden afgewezen. Grief 3 in incidenteel hoger beroep hoeft niet (nader) te worden besproken, omdat het eventueel slagen van die grief niet kan leiden tot een andere beslissing.

Non-concurrentiebeding

3.8.

In artikel 19 van de arbeidsovereenkomst is een verbod op concurrentie opgenomen. Dit beding is tot stand gekomen vóór 1 juli 2015, zodat artikel 7:653 oud BW van toepassing is.

Het non-concurrentiebeding luidt als volgt:

“19.1. Het is de werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende een tijdvak van drie jaren na het eindigen van de arbeidsovereenkomst binnen de Benelux een bedrijf te beginnen of te voeren, dat dezelfde of soortverwante diensten (te weten; promotie- en fieldmarketing) levert als het bedrijf van de werkgever.

19.2

Het is de werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende een tijdvak van drie jaren na het eindigen van de arbeidsovereenkomst diensten gelijk aan of vergelijkbaar met die waarop het bedrijf van de werkgever zich toelegt, te leveren aan diegenen die op enig tijdstip gedurende de laatste drie jaren onmiddellijk voorafgaande aan de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst dergelijke diensten van de werkgever betrokken. Het is de werknemer ook niet toegestaan om gedurende een tijdvak van drie jaren na het eindigen van de arbeidsovereenkomst direct of indirect klanten of relaties van de werkgever te benaderen of werkzaamheden te verrichten.”

3.8.1.

Grief 4 in principaal hoger beroepheeft betrekking op de vraag of de app valt onder de werking van het beding.

3.8.2.

Hiervoor heeft het hof al vermeld naar welke maatstaf de arbeidsovereenkomst dient te worden uitgelegd (zie 3.5.2 Haviltex). Ook is daar al overwogen dat partijen vrijwel niets hebben aangevoerd over de wijze van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. Anders dan [appellant] heeft aangevoerd, brengt het feit dat de overeenkomst is opgesteld door [de vennootschap] niet mee dat de deze contra-proferentem moet worden uitgelegd.

3.8.3.

Het hof is van oordeel dat het bij de app gaat om ‘soortverwante diensten’. Zoals al in 3.4.3 uiteen is gezet, gaat het bij de app om een foto met een logo / merk van een bedrijf om de merkbekendheid te bevorderen en die dienst biedt [de vennootschap] ook aan, zij het dat zij dit niet met een app doet, maar met ‘photobooth’. Dat is een onderdeel van de promotiemarketing waarmee [de vennootschap] zich bezig houdt. Het hof verwijst verder naar hetgeen daarover is overwogen in 3.4.3.

3.8.4.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het verzoek van [appellant] zoals hiervoor weergegeven in 3.3.1 als nummer 5, wordt afgewezen.

3.8.5.

Volgens de toelichting op de grief heeft de kantonrechter ten onrechte voor recht verklaard dat [appellant] het beding zal overtreden indien hij na het einde van de arbeidsovereenkomst betrokken is bij de app. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter over het hoofd gezien dat hij het beding slechts dan overtreedt, wanneer hij ‘een bedrijf begint of voert’ en dat de kantonrechter met ‘betrokkenheid bij’ de werkingssfeer van het beding heeft verruimd. [appellant] heeft dat terecht naar voren gebracht. Het hof zal de bestreden beschikking op dit onderdeel vernietigen en de door [de vennootschap] in eerste aanleg gevraagde, daarop betrekking hebbende verklaring voor recht, alsnog afwijzen. Het hof ziet bij gebrek aan een duidelijke grief, geen aanleiding om ook tot vernietiging over te gaan van het gebod om op straffe van een dwangsom de betrokkenheid bij de app te staken.

Grief 5 in principaal hoger beroepstrekt tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het beding.

3.8.6.

Het hof verwerpt het verzoek van [appellant] tot volledige vernietiging van het beding, maar honoreert het verzoek tot gedeeltelijke vernietiging van het beding. Daartoe is het volgende redengevend.

3.8.7.

[de vennootschap] heeft aangevoerd dat zij belang heeft bij bescherming van haar bedrijfsdebiet en dat de functie van [appellant] meebrengt dat hij kennis heeft van prijsstellingen en best practices van [de vennootschap] . Het hof is van oordeel dat dit een te rechtvaardigen belang is van [de vennootschap] bij handhaving van het non-concurrentiebeding. [appellant] maakte deel uit van de directie en moet inzicht hebben gehad in relevante concurrentiegevoelige informatie. Dat de app is gericht op gebruikers en dat [appellant] bij het ontwikkelen van de app geen of weinig heeft aan de concurrentiegevoelige informatie van [de vennootschap] , doet er niet aan af dat [appellant] met een vernietiging van het non-concurrentiebeding een directe concurrent van [de vennootschap] zou kunnen worden.

3.8.8.

Uiteraard heeft [appellant] er belang bij dat het beding wordt vernietigd, maar het hof is van oordeel dat het belang van [appellant] om het beding volledig te vernietigen, niet opweegt tegen het belang van [de vennootschap] om [appellant] (gedurende een jaar) aan het beding te houden. [appellant] heeft niet aangevoerd waarom hij uitsluitend of in hoofdzaak is aangewezen op de marketingbranche. Dat lijkt ook niet nodig, omdat [appellant] een opleiding heeft genoten tot accountant en hij gedurende enkele jaren als zodanig heeft gewerkt. Daarna heeft hij ongeveer tien jaar gewerkt als controller bij een onderneming in de ict-branche (zowel hard- als software). Pas met de indiensttreding bij [de vennootschap] is [appellant] toegetreden tot de branche van de marketing. Daarbij komt dat het beding geen verbod oplegt om bij een concurrent in dienst te treden. Dat [appellant] niet meer ambieert als werknemer en/of als financieel of operationeel directeur werkzaam te zijn, is zijn goed recht, maar het is een keuze. [appellant] heeft niet aangevoerd wat zijn redenen zijn om dat niet meer te willen, zodat het hof ook niet kan beoordelen of die redenen gegrond zijn. Kortom, [appellant] heeft onvoldoende gesteld om ervan uit te gaan dat hij te zeer wordt beperkt in zijn arbeidsmogelijkheden.

3.8.9.

[de vennootschap] heeft betwist dat het werkingsgebied en de duur van het non-concurrentiebeding onredelijk zijn. Wat betreft het werkingsgebied begrijpt het hof die betwisting, vanwege de door [appellant] ontworpen app. Het hof is evenwel van oordeel dat [de vennootschap] haar betwisting voor wat betreft de duur van het non-concurrentiebeding onvoldoende heeft toegelicht en gemotiveerd. Het hof is van oordeel dat de waarde van de kennis van [appellant] over de bedrijfsgeheimen van [de vennootschap] door verloop van tijd zal verminderen, eenvoudigweg omdat dergelijke kennis veroudert. [de vennootschap] heeft helemaal niet toegelicht waarom die kennis zijn waarde blijft behouden gedurende maar liefst drie jaar, hetgeen het hof een ongebruikelijk lange periode vindt. Om die reden zal het hof het non-concurrentiebeding beperken tot een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst.

3.8.10.

In artikel 19.2 is een relatiebeding en een non-wervingsbeding opgenomen, hetgeen ook kan worden beschouwd als een vorm van een verbod op concurrentie. Uit de toelichting op grief 5 blijkt dat [appellant] gehele of gedeeltelijke vernietiging van al deze onderdelen van artikel 19 wil. Daarom zal overal waar in artikel 19 van de arbeidsovereenkomst wordt vermeld ‘gedurende een tijdvak van drie jaren” moeten worden gelezen: “gedurende een tijdvak van een jaar”.

3.8.11.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het verzoek van [appellant] zoals hiervoor weergegeven in 3.3.1 als nummer 6, voor wat betreft de duur van het non-concurrentiebeding zal worden toegewezen en voor het overige zal worden afgewezen.

Proceskosten

3.9.

Met
grief 6 in principaal hoger beroepkomt [appellant] op tegen zijn veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg. Uit het voorgaande volgt dat [appellant] in eerste aanleg als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. De grief faalt dus. Voor zover het verzoek van [appellant] zoals hiervoor weergegeven in 3.3.1 als nummer 2 ziet op zijn proceskostenveroordeling, wordt dat verzoek dus afgewezen.

Slotsom

3.10.

De bewijsaanbiedingen zijn niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

3.11.

Het hof zal de bestreden beschikking uitsluitend op twee onderdelen vernietigen, te weten voor zover de kantonrechter voor recht heeft verklaard dat [appellant] met zijn betrokkenheid bij de app na het einde van de arbeidsovereenkomst in strijd zal handelen met het op hem rustende concurrentiebeding en voor zover het verzoek van [appellant] om gedeeltelijke vernietiging van het non-concurrentiebeding is afgewezen. Het hof zal opnieuw rechtdoende de gevraagde verklaring voor recht met betrekking tot het non-concurrentiebeding alsnog afwijzen en het non-concurrentiebeding alsnog deels vernietigen op de hiervoor weergegeven wijze. Voor het overige zal het hof de bestreden beschikking (voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen) bekrachtigen.

3.12.

Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu beide partijen over en weer op enkele punten in het (on)gelijk zijn gesteld. De verzoeken van partijen zoals hiervoor weergegeven in 3.3.1 als nummer 7 en in 3.3.2. als nummer 4, worden dus afgewezen.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking uitsluitend voor zover in die beschikking

- voor recht is verklaard dat [appellant] met zijn betrokkenheid bij de app na het einde van de arbeidsovereenkomst in strijd zal handelen met het op hem rustende concurrentiebeding,

-het verzoek om vernietiging van het non-concurrentiebeding is afgewezen,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- wijst af het verzoek om voor recht te verklaren dat [appellant] met zijn betrokkenheid bij de app na het einde van de arbeidsovereenkomst in strijd zal handelen met het op hem rustende non-concurrentiebeding;

- vernietigt het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding gedeeltelijk, met dien verstande dat daar waar in artikel 19 van de arbeidsovereenkomst is bepaald ‘gedurende een tijdvak van drie jaren’ moet worden gelezen ‘gedurende een tijdvak van een jaar’;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen,

compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, M.E. Smorenburg en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2018.