ECLI:NL:GHSHE:2018:1

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.171.397/01

arrest van 2 januari 2018

in de zaak van

1.HRC N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. de rechtspersoon naar Belgisch recht
Health Invest N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [kantoorplaats] (België),

3.
[appellant 3] ,wonende te [woonplaats] (Groot-Brittannië),

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk aan te duiden als HRC c.s.,

advocaat: mr. J.M. de Jonge te Goes,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Terneuzen,

zetelend te Terneuzen,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als de gemeente,

advocaat: mr. G.C. Vergouwen te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 22 mei 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 6 mei 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg gewezen tussen HRC c.s. als eisers en de gemeente als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/278378/HA ZA 14-188)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij fax van 21 augustus 2017 door HRC c.s. toegezonden productie 55 (een brief van Health Invest N.V. van 6 januari 2010 aan de gemeente);
de aanvullende pleitaantekeningen van de gemeente met betrekking tot voornoemde productie.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, met dien verstande dat de door HRC c.s. bij pleidooi in het geding gebracht productie 55 niet in het nadeel van de gemeente bij de beoordeling zal worden betrokken, omdat de gemeente niet in de gelegenheid is gesteld hierop nader bij akte te reageren.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. a) European Leisure Development N.V. (hierna: ELD) heeft op 15 juli 2005 een bouwvergunning aangevraagd voor de bouw van een leisurecentrum op een perceel aan de [adres 1] te [plaats] , met als gebruiksfuncties een skipiste, sport (health en wellness), grootschalige detailhandel (Intratuin), detailhandel (Intersport), horeca (een wokrestaurant, disco en loungebar) en recreatie (pool & bowling).

b) Het perceel liet, volgens het op dat moment geldende bestemmingsplan Buitengebied, het bouwplan niet toe. De aanvraag is daarom ook gezien als een verzoek tot het verlenen van een vrijstelling zoals bedoeld in art. 19 (oud) Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO).

c) Burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna B en W) hebben bij besluit van 21 maart 2006, na een door Gedeputeerde Staten afgegeven verklaring van geen bezwaar, voornoemde vrijstelling en een bouwvergunning voor het leisurecentrum met bijbehorende gebruiksfuncties verleend.

d) ELD heeft op 26 april 2006 de gemeente ervan in kennis gesteld dat de vestiging van het leisurecentrum met een tuincentrum en een sportzaak financieel niet haalbaar was. ELD stond een gewijzigde invulling van de gebruiksfuncties voor en wilde het leisurecentrum ingevuld zien met een supermarkt en mogelijk een Kwantum.

e) De bouw van het leisurecentrum is gestart in november 2006.

f) B en W hebben in een brief van 1 december 2006 aan ELD geschreven (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg):
“
(…) Op uw verzoek bevestigen wij u dat de bouwvergunning, door ons verleend op 21 maart 2006 (…) onherroepelijk van kracht is geworden.Tevens delen wij u mede dat wij positief staan ten opzichte van de thans voorgestane, ten opzichte van de verleende bouwvergunning deels gewijzigde, invulling van het leisurecenter en dat wij daar waar nodig medewerking zullen verlenen aan het doorlopen van publiekrechtelijke procedures. Het vorenstaande laat onverlet de publiekrechtelijke verplichtingen van de gemeente Terneuzen en rechten van derden. (…)”.

g) Op 16 januari 2007 is het perceel in de [adres 1] gesplitst in twee appartementsrechten. Het ene appartementsrecht betrof de skibaan met horecagelegenheid.

Het andere appartementsrecht betrof het gebruik van de bedrijfs-/winkelruimten, dat op 18 januari 2007 is verkocht en geleverd aan ING Dutch Retail Fund Management B.V. (thans CBRE Dutch Retail Fund Management, hierna ING). Daarbij is door ELD een huurgarantie afgegeven aan ING.

h) ELD heeft op 11 en 16 mei 2007 een verzoek tot het verlenen van een vrijstelling ex art. 19 (oud) WRO ingediend, met als nieuwe gebruiksfuncties een skipiste, fitness, leisuregerelateerde detailhandel (Dreamland, BCC en een wintersportzaak), food (een Colruyt supermarkt) en grootschalige detailhandel (Kwantum en Karwei).

i. i) B en W hebben bij besluit van 28 juni 2007 voornoemd verzoek van ELD geweigerd en geschreven dat het college bereid was een nieuwe aanvraag met dezelfde functies, behoudens de foodcompenent, in behandeling te nemen.

j) Het leisurecentrum is geopend op 1 juli 2008.

k) B en W hebben op 28 oktober 2008, naar aanleiding van een gewijzigde aanvraag van ELD om medewerking te verlenen aan het voeren van een procedure ex art. 19 (oud) WRO, een verklaring van geen bezwaar aangevraagd bij Gedeputeerde Staten.

l) Gedeputeerde Staten hebben in een brief van 13 januari 2009 het voornemen uitgesproken om de door de gemeente verzochte verklaring van geen bezwaar niet te verlenen (productie 15 bij conclusie van antwoord):
“
(…) voorwaarde (…) is dat de bedoelde detailhandelsvestiginggeen ontwrichtende gevolgenheeft voor de bestaande kernwinkelcentra en de detailhandelsstructuur (…).Het is (…) onvoldoende is aannemelijk gemaakt dat de uitbereiding van PDV/GDV[hof: Perifere Detailhandels Vestigingen/Grootschalige Detailhandels Vestigingen]
niet mogelijk is op de [adres 2] , waarbij van de laatste locatie een positief effect zal uitgaan voor het kernwinkelgebied. Door te kiezen voor de locatie van het leisurecenter zal niet alleen een negatief effect optreden op de bestaande detailhandelsstructuur, maar is het (…) niet uitgesloten dat winkels sluiten in het centrum en aan de [adres 3] (…). Dit kan leiden tot een afname aan combinatiebezoeken en maakt de opgave voor de [adres 2 en 3] groter. Alleen het rapport van RBOI geeft een afwijkend advies voor de detailhandelsstructuur van [plaats] , maar dit is slechts één rapport tegenover meerdere rapporten met daarin inhoudelijke argumenten om PDV/GDV te ontwikkelen op de locatie [adres 2 en 3] (…)”.

m) B en W hebben in een brief van 27 januari 2009 aan Gedeputeerde Staten verzocht om een heroverweging. In de brief is geschreven dat uit onderzoeken verschillende beelden naar voren kwamen, maar dat zelfs uit de meest ongunstige resultaten bleek dat van ontwrichting geen sprake was. Door B en W werd ingezet om regionale PDV/GDV te vestigen bij het leisurecentrum en tevens werd ruimte geboden aan marktpartijen om de al jarenlang braakliggende locatie [adres 2] in te vullen (productie 16 bij conclusie van antwoord).

n) Gedeputeerde Staten hebben bij besluit van 17 maart 2009 afwijzend gereageerd en de aanvraag van B en W geweigerd wegens strijd met een goede ruimtelijke ordening, overeenkomstig haar eerder uitgesproken voornemen daartoe (productie 17 bij conclusie van antwoord).

o) Gedeputeerde Staten hebben in een brief van 21 juli 2009 aan B en W geschreven (productie 20 bij conclusie van antwoord):
“
De afgelopen maanden hebben ambtelijk diverse gesprekken plaatsgevonden om te komen tot overeenstemming over de invulling van de ruimtes onder de skihal. (…)Zoals bij u bekend, is volgens het Omgevingsplan bij dergelijke centra slechts 5% van het totale bruto bebouwde oppervlakte detailhandel toegestaan. (…)in onze vergadering van 21 juli 2009[hof: hebben wij]
de kaders besproken. (…)- de verhouding tussen leisure en detailhandel binnen het totaal beschikbare vloeroppervlak dient in de orde te zijn van 80-20, waarbij de detailhandel aan aanwezige leisure gerelateerd dient te zijn (…)”.

p) De gemeente heeft op 11 november 2010 het bestemmingsplan Leisurecentrum vastgesteld dat leisurevoorzieningen en daaraan gerelateerde detailhandel mogelijk moest maken, binnen voornoemde kaders. Hiertegen is door derden beroep ingesteld.

q) Op 16 december 2010 is ELD in staat van faillissement verklaard.

r) De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 16 november 2011 het bestemmingsplan Leisurecentrum deels vernietigd.

s) Op 13 december 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de gemeente en CBRE Global Investors (hierna: CBRE).

t) B en W hebben in een brief van 14 mei 2013 aan de advocaat van CBRE geschreven:
“
(…) Wij hebben met u en uw cliënt CBRE op 13 december 2011 een gesprek gevoerd naar aanleiding van de uitspraak van de Raad van State waarbij het bestemmingsplan “Leisurecenter” gedeeltelijk is vernietigd. (…)Wij zijn van mening dat wij de door u gevraagde beslissing om medewerking te verlenen aan een PDV/GDV ontwikkeling enkel zorgvuldig kunnen nemen aan de hand van een gemotiveerd principeverzoek met bijbehorende onderbouwing. (…)”.

u) De advocaat van CBRE heeft in een brief van 29 mei 2013 aan B en W geantwoord:

“(…)
Aangezien tot in elk geval uw brief van 14 mei 2013 nog geen duidelijkheid bestond over de doorgang van deze ontwikkeling[hof: [adres 2] ]
was het niet opportuun om voordien een dergelijk principeverzoek in te dienen. Uit uw brief begrijpt CBRE nu dat de ontwikkeling aan de [adres 2] wat uw college betreft doorgaat. (…)Voorts begrijpt CBRE uit uw brief dat u – na ruim anderhalf jaar – terugkomt op uw eerder ingenomen standpunt en dat het mogelijk maken van perifere- en grootschalige detailhandel bij de skihal kennelijk niet langer afhankelijk is van het lot van de [adres 2] .Na al die tijd is CBRE derhalve terug bij waar zij op 13 december 2011 begon. (…)”.

v) De advocaat van HRC N.V. heeft in een brief van 17 juni 2013 aan B en W geschreven dat zijn cliënte eigenaresse van de skihal c.a. is en dat zij, althans haar rechtsvoorgangsters, deze hal hebben ontwikkeld. In de brief is een dringend beroep gedaan op de gemeente om haast te maken met de vergunningverlening. De gemeente is door HRC N.V. aansprakelijk gehouden voor de schade als gevolg van het feit dat het leisurecentrum niet optimaal en het winkeldeel zelfs in het geheel niet kon worden geëxploiteerd (productie 29 bij conclusie van antwoord) .

w) De advocaat van CBRE heeft in een brief van 20 juni 2013 aan B en W geschreven zich te scharen achter de inhoud van voornoemde brief van de advocaat van HRC N.V.

x) De gemeente heeft in een brief van 22 juli 2013 aan de advocaten van HRC N.V. en CBRE geschreven niet aansprakelijk te zijn voor de beweerdelijke geleden schade.

3.2.1.

HRC c.s. is op 28 januari 2014 overgegaan tot dagvaarding van de gemeente. Zij heeft in deze procedure gevorderd om de gemeente, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding over de periode tot 1 januari 2014 begroot op € 14.935.810,73, te vermeerderen met rente, en over de periode na 1 januari 2014 op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.

3.2.2.

De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.3.

In het vonnis van 6 mei 2015 heeft de rechtbank de vordering van HRC c.s. afgewezen. HRC c.s. is in de proceskosten veroordeeld.

3.3.

HRC c.s. heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en rente.

3.4.

De gemeente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis, met veroordeling van HRC c.s. in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met rente.
De gemeente heeft in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd. Deze grief is niet gericht tegen het oordeel van de rechtbank, dat zij juist acht, maar tegen de overweging van de rechtbank dat het ELD vrijstond om het advies van de gemeente om geen rechtsmiddel aan te wenden [
hof: tegen het besluit van Gedeputeerde Staten van 17 maart 2009] te negeren. Volgens de gemeente is ontkend dat zij ELD had geadviseerd geen rechtsmiddel hiertegen in te stellen, althans dit niet door te zetten.

HRC c.s. heeft in incidenteel hoger beroep verweer gevoerd.

Bevoegdheid en toepasselijk recht

3.5.1.

Het geschil tussen HRC N.V. (in Nederland), Health Invest N.V. (in België), [appellant 3] (in Groot-Brittannië) en de gemeente betreft een handelszaak als bedoeld in art. 1 van de EEX-Verordening nr. 44/2001. Het geschil heeft internationale aspecten, zodat eerst de vraag moet worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis ervan te nemen. Dat is het geval. Op grond van art. 2 lid 1 van de EEX-Verordening nr. 44/2001 wordt bevoegdheid toegekend aan de rechter van de lidstaat van de gedaagde partij. Nu de gemeente haar zetel in Nederland heeft, is de Nederlandse rechter bevoegd.

3.5.2.

Partijen, noch de rechtbank, hebben zich uitgelaten over het toepasselijke recht. Het hof begrijpt uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen. Bovendien is geen grief gericht tegen de toepassing van de rechtbank van het Nederlandse recht. Derhalve zal het Nederlandse recht worden toegepast.

Principaal hoger beroep

3.6.

De grieven I en II lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Deze grieven richten zich, kort gezegd, tegen het oordeel van de rechtbank dat de gemeente haar verplichtingen ten opzichte van ELD is nagekomen. In de toelichting op grief III beroept HRC c.s. zich er op dat zij aan de verplichtingen van de gemeente ten opzichte van ELD rechten kan ontlenen. Dit aspect komt hierna in rov. 3.25 aan de orde.

3.7.

Het hof stelt het volgende voorop. Tussen partijen staat vast dat B en W zich in de brief van 1 december 2006 (zie rov. 3.1. sub f) jegens ELD hebben verplicht om daar waar nodig medewerking te verlenen aan het doorlopen van publiekrechtelijke procedures met betrekking tot de voorgestane, ten opzichte van de verleende bouwvergunning deels gewijzigde, invulling van het leisurecentrum. Partijen zijn het niet met elkaar eens over de reikwijdte (en concrete inhoud) van de bedoelde verplichting.

3.8.

Volgens HRC c.s. is sprake van een inspanningsverplichting van de gemeente, die resultaatscomponenten kent. HRC c.s. mocht verwachten dat de gemeente tot het uiterste zou gaan om de plannen mogelijk te maken, nu de verplichting van de gemeente in de brief van 1 december 2006 op geen enkele wijze is ingeperkt. De zorgvuldigheid die van de overheid mag worden verwacht, vereist dat een eenmaal in gang gezette ontwikkeling wordt ondersteund tot het moment van realisatie of tot het moment waarop onbetwistbaar duidelijk is dat de ontwikkeling niet langer tot een positief resultaat kan leiden. Dat is door de gemeente niet gedaan. Grootschalige perifere detailhandel in het leisurecentrum is nog steeds mogelijk.

3.9.

De gemeente heeft hiertegen ingebracht dat over de exacte bewoordingen van de brief van 1 december 2006 contact is geweest tussen de gemeente en ELD, omdat de brief voor ELD van belang was om ING ervan te overtuigen tot financiering over te gaan. Voor ING was van belang dat sprake was van een onherroepelijke bouwvergunning en die was er (nog) niet. Uit de brief volgt dat op de gemeente een inspanningsverplichting rustte, zonder dat sprake was van een feitelijke resultaatsverplichting. De gemeente heeft ELD in de brief uitdrukkelijk gewezen op de publiekrechtelijke verplichtingen van de gemeente en op de rechten van derden. Er zijn geen nadere afspraken gemaakt over de wijze waarop de gemeente invulling zou geven aan haar inspanningsverplichting.

3.10.

Naar het oordeel van het hof volgt uit de tekst van de brief van 1 december 2006 en de uitleg die partijen daaraan hebben gegeven, bezien tegen de achtergrond van de door de gemeente onweersproken toegelichte totstandkoming daarvan dat B en W een inspanningsverplichting op zich hebben genomen. HRC c.s. heeft niet bestreden dat geen nadere afspraken zijn gemaakt over de invulling van de inspanningsverplichting. Van een garantie van B en W dat medewerking zou worden verleend tot het moment van realisatie, of definitieve duidelijkheid over de onhaalbaarheid van de medio 2006 door ELD voorgestane gewijzigde invulling van leisurecentrum, is dan ook geen sprake. Dat ligt ook niet voor de hand. B en W zijn gebonden aan publiekrechtelijke verplichtingen en afhankelijk van rechten van derden, zoals B en W ook in de brief van 1 december 2006 hebben aangegeven.

3.11.

De door HRC c.s. gestelde, en volgens haar aan de gemeente toe te rekenen mondelinge uitlatingen maken dit oordeel niet anders. Volgens HRC c.s. heeft een lid van Gedeputeerde Staten in december 2006, tijdens een gesprek met verhuurmakelaar [verhuurmakelaar] en in het bijzijn van een wethouder van de gemeente, gezegd: “
alles kan, behalve food” en heeft de wethouder hiertegen niet geprotesteerd. Deze uitlating is vervolgens in januari 2007 gedaan door de burgemeester in een gesprek met ING. De burgemeester verwoordde het volgens HRC c.s. aldus: “
U heeft het woord van de gemeente” en op basis van deze toezegging heeft ING besloten tot koop van de winkels over te gaan. De uitspraak “
alles kan, behalve food” is door de wethouder herhaald in een openbare commissievergadering op 2 april 2009. De gemeente heeft hiertegen verweer gevoerd en de uitlating van de burgemeester betwist, aldus nog steeds HRC c.s..

3.12.

Wat er van de juistheid van door HRC c.s. gestelde uitlatingen ook zij, zij kunnen niet tot een verdergaande verplichting voor de gemeente leiden dan hiervoor in rov. 3.10. bedoeld. ELD was, blijkens de stellingen van HRC c.s., als professionele partij specifiek belast met de realisatie van het leisurecentrum en de daarbij behorende gebruiksfuncties. ELD had in 2005 al een bouwvergunning aangevraagd in strijd met het destijds geldende bestemmingsplan. ELD wist dus op welke (publiekrechtelijke) wijze én binnen welk (publiekrechtelijk) kader de nadien voorgestane gewijzigde invulling van de gebruiksfuncties van het leisurecentrum beoordeeld dienden te worden. In dit licht bezien kon en mocht ELD er niet op vertrouwen dat voornoemde, door haar gestelde, mondelinge uitlatingen meer zouden omvatten dan de door B en W in de brief van 1 december 2006 op zich genomen inspanningsverplichting.

3.13.

Daarbij overweegt het hof nog als volgt. Hoewel HRC c.s. in de memorie van grieven (punt 57) stelt dat de gemeente tot 2009 in woord en geschrift het vertrouwen van HRC c.s. in het realiseren van haar verplichtingen heeft onderstreept, en HRC c.s. tijdens het pleidooi in hoger beroep een soortgelijke stelling heeft herhaald (pleitnota punt 16), stelt HRC c.s. geen andere relevante feiten en/of omstandigheden die tot een verplichting van de gemeente kunnen leiden die verder gaat dan hierboven in rov. 3.10. bedoeld. Meer specifiek kan een verdergaande verplichting ook, anders dan HRC c.s. lijkt te betogen (dagvaarding in eerste aanleg punt 31), niet worden afgeleid uit de antwoorden van B en W aan de gemeenteraad van 31 maart 2009 en uit de brief van B en W aan de gemeenteraad van diezelfde datum (producties 5 en 6 bij dagvaarding in eerste aanleg).

3.14.

Vervolgens komt het hof toe aan de vraag of de gemeente wel of niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen zoals hierboven bedoeld. HRC c.s. heeft, samengevat, aangevoerd dat de gemeente in eerste instantie wel heeft meegewerkt aan de realisatie van de plannen. Volgens HRC c.s. heeft de gemeente vanaf 2009 niet meer meegewerkt aan het vestigen van non-food detailhandel in het leisurecentrum en is uitsluitend nog tegenwerking van de gemeente ondervonden.
De gemeente is geen procedure gestart tegen de weigering van de afgifte van de verklaring van geen bezwaar door Gedeputeerde Staten op 17 maart 2009. De gemeente is verder een andere koers gaan varen. Hoewel grootschalige perifere detailhandel op de locatie van het leisurecentrum nog mogelijk was, heeft de gemeente inmiddels een ander plan, namelijk [adres 2] . Ontwikkelingen in 2009 ten aanzien van coffeeshop Checkpoint en de heer [financier] als belangrijke financier van de skihal hebben daarbij een belangrijke, mogelijk doorslaggevende rol gespeeld, aldus HRC c.s..

3.15.

De gemeente heeft hiertegenover, samengevat, het volgende aangevoerd. De gemeente heeft zich er voldoende voor ingespannen dat na verlening van de eerste bouwvergunning op 21 maart 2006 opnieuw een bouwvergunning zou worden verleend.
B en W hebben in 2009 besloten om, gelet op de grote discretionaire ruimte waarover de provincie beschikte, geen bezwaarschrift in te dienen tegen de weigering van de verklaring van geen bezwaar door Gedeputeerde Staten. Vanaf april 2009 hebben diverse overleggen plaatsgevonden tussen de gemeente, de provincie, ING en een afgevaardigde van ELD (makelaar [verhuurmakelaar] ). Deze gesprekken hebben geleid tot een kader voor de invulling van de ruimten in het leisurecentrum. De gemeente heeft hiervoor op 11 november 2010 een bestemmingsplan vastgesteld.

De gemeente ontgaat de relevantie van coffeeshop Checkpoint en [financier] . [financier] heeft met de gemeente gesproken over het leisurecentrum, maar ELD was initiatiefnemer. Zelfs indien de relatie tussen de gemeente en [financier] verslechterd zou zijn, dan nog staat dit niet in verband met de keuze om uiteindelijk [adres 2] als locatie te kiezen voor grootschalige perifere handel. Al in het [masterplan] (2003) werd de [adres 2] aangewezen om GVD/PDV te ontwikkelen.
HRC c.s. heeft bewust het risico aanvaard dat planologische medewerking aan de deels gewijzigde invulling van het leisurecentrum niet mogelijk was, aldus nog steeds de gemeente.

3.16.

Het hof overweegt als volgt. Anders dan HRC c.s. heeft betoogd, heeft de gemeente niet alleen tot 2009, maar ook daarna medewerking verleend aan het doorlopen van publiekrechtelijke procedures om de door ELD voorgestane wijzigingen ten opzichte van de op 21 maart 2006 verleende bouwvergunning mogelijk te maken. Naar het oordeel van het hof is de gemeente daarbij niet tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende inspanningsverplichting. Hiertoe is het volgende van belang.

3.17.

Nadat Gedeputeerde Staten op 13 januari 2009 het voornemen uitsprak de door de gemeente verzochte verklaring van geen bezwaar niet te verlenen, heeft de gemeente in een uitgebreide, 7 pagina’s tellende reactie van 27 januari 2009 verzocht om een heroverweging. HRC c.s. verwijt de gemeente dat tegen het afwijzende besluit van Gedeputeerde Staten geen bezwaar is gemaakt. De gemeente heeft toegelicht dat zij op een andere, volgens haar constructievere, manier heeft geprobeerd om met Gedeputeerde Staten tot een positief resultaat te komen. Dit heeft uiteindelijk geleid tot het kader zoals genoemd in de brief van Gedeputeerde Staten van 21 juli 2009, waarbinnen verder kon worden gegaan met de planologische procedure. Op grond daarvan was niet langer op slechts 5% van het totale bruto bebouwde oppervlakte detailhandel toegestaan, maar kon de verhouding tussen leisure en detailhandel binnen het totaal beschikbare vloeroppervlak in de orde van 80-20 zijn.
De gemeente heeft op 11 november 2010 het bestemmingsplan Leisurecentrum vastgesteld, dat detailhandel mogelijk moest maken binnen voornoemde kaders.

HRC c.s. heeft het voorgaande niet bestreden. Gesteld noch gebleken is dat zij zich niet kon vinden in het bestemmingsplan Leisurecentrum.

Naar het oordeel van het hof mocht de gemeente gelet op alle concrete omstandigheden kiezen voor haar hierboven genoemde poging om in een constructief overleg met Gedeputeerde Staten mee te werken aan een voor ELD (HRC c.s.) positieve uitkomst.
Dat de gemeente geen bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van Gedeputeerde Staten van 17 maart 2009 betekent dan ook niet dat de gemeente niet zou hebben voldaan aan haar inspanningsverplichting jegens ELD.

3.18.

HRC c.s. verwijt de gemeente dat zij ELD heeft geadviseerd om geen bezwaar te maken tegen voornoemd besluit van Gedeputeerde Staten. De gemeente heeft dit betwist.
Wat hiervan ook zij, in het licht van het voorgaande is het geven van een dergelijk advies geen tekortkoming in de op de gemeente rustende inspanningsverplichting. Bovendien geldt dat indien de gemeente dit advies inderdaad heeft gegeven, het opvolgen daarvan (althans het slechts pro forma een bezwaarschrift indienen dat bovendien te laat was) een eigen keuze van ELD is. Dit komt in de gegeven omstandigheden voor haar rekening en risico.

3.19.

De omstandigheid dat het bestemmingsplan Leisurecentrum door de Afdeling op 16 november 2011 deels is vernietigd, betekent ook niet dat de gemeente zich onvoldoende heeft ingespannen. De gemeente had immers een voorbehoud gemaakt ten aanzien van haar publiekrechtelijke verplichtingen en rechten van derden en HRC c.s. heeft niet gesteld en inzichtelijk gemaakt dat de reden voor gedeeltelijke vernietiging binnen de invloedsfeer van de gemeente was gelegen.

3.20.

Ook vanaf 2011 is geen sprake van een niet nakomen van de inspanningsverplichting. De gemeente heeft na gedeeltelijke vernietiging van het bestemmingsplan Leisurecentrum een gesprek gevoerd met CBRE als vertegenwoordiger van de eigenaar van (het hof begrijpt) het appartementsrecht betreffende het gebruik van bedrijfs-/winkelruimten. HRC c.s. heeft niet weersproken dat CBRE in het gesprek op 13 december 2011 een ruimere invulling van het bestemmingsplan Leisurecentrum heeft verzocht. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente positief stond tegenover dit verzoek van CBRE, terwijl B en W in de brief van 1 december 2006 aan ELD hebben bevestigd positief te staan ten opzichte van de destijds door ELD voorgestane, ten opzichte van de op 21 maart 2006 verleende bouwvergunning deels gewijzigde invulling van het leisurecentrum.

Dat betekent dat op 13 december 2011 sprake was van een nieuwe situatie. Naar het oordeel van het hof reikt de inspanningsverplichting van B en W niet zo ver dat ook de door CBRE op 13 december 2011 voorgestane nieuwe situatie hieronder zou vallen, althans mocht dit redelijkerwijs niet zo door ELD worden verwacht.

3.21.

De beslissing van de gemeente dat de ontwikkeling van het leisurecentrum pas in beeld zou komen als de [adres 2] definitief niet door zou gaan of als er meer ruimte voor PDV/GDV zou blijken te bestaan (Detailhandelsvisie Terneuzen 2014) raakt weliswaar de door CBRE voorgestane nieuwe situatie, maar zoals hiervoor al is overwogen valt deze situatie niet onder het bereik van de inspanningsverplichting van B en W.

De omstandigheid dat de Detailhandelsvisie Terneuzen 2014 volgens HRC c.s. is uitgebracht nadat de gemeente in 2011 een intentieovereenkomst met [projectontwikkeling] Projectontwikkeling B.V. was aangegaan voor de herontwikkeling van de [adres 2 en 3] maakt dit niet anders. Al in het Masterplan 2003 was ook de [adres 2] aangewezen om PDV/GDV te ontwikkelen en, anders dan HRC c.s. heeft betoogd, volgt uit de Structuurvisie Detailhandel 2008 niet dat deze keuze definitief was verlaten.

3.22.

HRC c.s. heeft gesteld dat de wijzigingen in het beleid en de zienswijze met betrekking tot de locatie van PDV/GDV ( [adres 2 en 3] , [adres 1] en later opnieuw [adres 2 en 3] ) verband hield met de omslag in de relatie tussen de gemeente en [financier] /coffeeshop Checkpoint, maar HRC c.s. heeft deze stelling, gelet op het verweer van de gemeente daartegen, onvoldoende (nader) onderbouwd. Deze stelling wordt daarom verworpen en aan bewijslevering op dit punt wordt niet toegekomen.

3.23.

De slotsom is dat de gemeente niet is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende inspanningsverplichting.

3.24.

Voor zover HRC c.s. zich erop heeft beroepen dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door toezeggingen te doen die uiteindelijk, in een (te) laat stadium door de gemeente niet zijn nagekomen, geldt het volgende. Nu uit het bovenstaande volgt dat de gemeente niet is tekortgeschoten in de op haar rustende inspanningsverplichtingen en niet kan worden vastgesteld dat de gemeente andere toezeggingen heeft gedaan die zij niet, of te laat is nagekomen, is evenmin sprake van het gestelde onrechtmatig handelen.

3.25.

De slotsom is dat de grieven I en II falen. Dit betekent ook dat aan de vraag of HRC c.s. aan jegens ELD gedane toezeggingen rechten kan ontlenen, niet wordt toegekomen en dat grief III geen inhoudelijke behandeling behoeft.

3.26.

Het door HRC c.s. gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd, omdat geen voldoende onderbouwde feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Hieruit volgt dat grief IV, die zich richt tegen het passeren van het bewijsaanbod in eerste aanleg, tevergeefs is voorgesteld. Ook deze grief wordt verworpen.

3.27.

Met grief V heeft HRC c.s. het geschil in volle omvang aan de appelrechter willen voorleggen, maar dat is niet voldoende om aan te nemen dat HRC c.s. een niet in haar memorie van grieven vermeld geschilpunt, naast andere wel door hen nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde heeft willen stellen. Deze grief leidt daarom niet tot vernietiging van het beroepen vonnis en wordt ook verworpen.

Incidenteel hoger beroep

3.28.

De grief in het incidenteel appel keert zich enkel tegen de overweging van de rechtbank dat de gemeente ELD geadviseerd zou hebben geen rechtsmiddel aan te wenden tegen het besluit van de provincie de gevraagde verklaring te weigeren (rov. 4.3 van het beroepen vonnis). Volgens de gemeente is deze overweging niet juist. De gemeente heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep ontkend dat zij ELD zou hebben geadviseerd geen rechtsmiddel in te stellen, althans dit niet door te zetten. HRC c.s. heeft hiertegen verweer gevoerd.

3.29.

Nu in het principaal appel het beroepen vonnis wordt bekrachtigd en de juistheid van het betoog van de gemeente daaraan niet toe- of afdoet, behoeft de grief in het incidenteel appel niet te worden behandeld.

Principaal en incidenteel hoger beroep

3.30.

Het hof zal HRC c.s. als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op € 5.160,- aan griffierecht en op
€ 13.740,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt voor memorie van antwoord, 2 punten voor pleidooi, tarief VIII € 4.580,- per punt).
Het hof zal de nakosten begroten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden. De door de gemeente gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.

3.31.

In het incidenteel appel blijft een kostenveroordeling achterwege omdat het betrekking heeft op een geschilpunt dat het hof ook zonder dat (incidenteel) beroep heeft moeten behandelen, vanwege het ingestelde principaal appel.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 6 mei 2015;

veroordeelt HRC c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente op € 5.160,- aan griffierecht en op € 13.740,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, M.E. Smorenburg en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 januari 2018.

griffier rolraadsheer