ECLI:NL:GHSHE:2017:5900

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 21 december 2017

Zaaknummer : 200.218.983/01

Zaaknummer eerste aanleg : 5884514 AZ VERZ 17-50

in de zaak in hoger beroep van:

[de vennootschap],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,

advocaat: mr. A.L. van den Bergh te Maastricht,

tegen

[verweerster] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [verweerster] ,

advocaat: mr. R. Gijsen te Maastricht.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 12 mei 2017.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, waaronder het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 7 juli 2017;
het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 12 september 2017;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met een productie, ingekomen ter griffie op 29 september 2017;
een brief van de zijde van [de vennootschap] van 28 september 2017 in antwoord op een vraagstelling van het hof bij brief van 27 september 2017, ingekomen ter griffie op 28 september 2017;
een brief van de zijde van [verweerster] van 28 september 2017 in reactie op de brief van de zijde van [de vennootschap] van 28 september 2017, ingekomen ter griffie op 28 september 2017;
een brief van de zijde van [verweerster] van 29 september 2017 in reactie op een vraagstelling van het hof bij brief van 27 september 2017, ingekomen ter griffie op 29 september 2017;
een brief van de zijde van [verweerster] met producties 5 tot en met 14, ingekomen ter griffie op 2 oktober 2017;
een brief van de zijde van [verweerster] met een akteverzoek vermeerdering/aanvulling zelfstandige verzoeken met productie 15, ingekomen ter griffie op 2 oktober 2017;
de op 4 oktober 2017 gehouden mondelinge behandeling; bij die gelegenheid zijn gehoord:

- [directeur van de vennootschap] , namens [de vennootschap] , bijgestaan door mr. Van den Bergh;

- [verweerster] , bijgestaan door mr. Gijsen;

de ter zitting door beide partijen overgelegde pleitnota’s en het van de zijde van [verweerster] reeds op voorhand toegestuurde en hiervoor genoemde akteverzoek;
de nadere memorie tevens akte correctie / wijziging van eis met producties van de zijde van [de vennootschap] , ingekomen ter griffie op 30 oktober 2017;
de nadere memorie met producties van de zijde van [verweerster] , ingekomen ter griffie op 31 oktober 2017;
een antwoordakte met een productie van de zijde van [verweerster] , ingekomen ter griffie op 13 november 2017;
een nadere memorie met producties van de zijde van [de vennootschap] , ingekomen ter griffie op 15 november 2017.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, met dien verstande dat de producties van [de vennootschap] van 15 november 2017 niet in het nadeel van [verweerster] bij de beoordeling zullen worden betrokken omdat zij daarop niet meer heeft kunnen reageren.

3.De beoordeling

in het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de hierna volgende feiten.

3.1.1.

[de vennootschap] verleent (administratieve) diensten op het gebied van huur- en verhuur van registergoederen. De heer [directeur van de vennootschap] (hierna: [directeur van de vennootschap] ) is directeur van [de vennootschap] .

3.1.2.

[verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1977 en de zus van [directeur van de vennootschap] , is op 11 mei 2015 krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij [de vennootschap] in dienst getreden als receptioniste / kantoormanager tegen een maandloon van laatstelijk € 1.380,00 bruto, exclusief 8% vakantiebijslag. [de vennootschap] heeft aan [verweerster] een leaseauto ter beschikking gesteld.

3.1.3.

Op 30 december 2016 heeft [directeur van de vennootschap] het navolgende e-mailbericht aan [verweerster] gestuurd:

“(…) Het spijt me te lezen dat je het ontslag als een overval hebt ervaren. We hebben hier voor het eerst uitgebreid over gesproken bij mij thuis op 20 oktober jl., waarbij je me hebt gevraagd voor een tweede kans om verbetering en waarbij je me beterschap hebt beloofd. Ondanks herhaaldelijke waarschuwingen en confronteringen van fouten tijdens de kantooruren is geen enkele verbetering gekomen. De dinsdag 20 december jl. is het hele verhaal nogmaals doorgesproken met je man [echtgenoot van verweerster] , waarbij ik sterk de indruk kreeg dat deze van de hele situatie niet op de hoogte was. In hetzelfde gesprek met [echtgenoot van verweerster] is ook inhoudelijk gesproken over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, welke een gevolg heeft gekregen op 23 december. (…)”.

3.1.4.

Vanaf 2 januari 2017 is [verweerster] , met behoud van loon, door [de vennootschap] vrijgesteld van werkzaamheden.

3.1.5.

Op 30 januari 2017 heeft [de vennootschap] voor [verweerster] een ontslagaanvraag bij het UWV ingediend wegens bedrijfseconomische redenen (organisatorische of technologische veranderingen). Nadat het UWV diverse aanvullende vragen heeft gesteld die door [de vennootschap] zijn beantwoord, heeft [verweerster] in die procedure verweer gevoerd. Op 20 maart 2017 heeft het UWV – na twee rondes van hoor en wederhoor – aan [de vennootschap] toestemming geweigerd om de arbeidsverhouding met [verweerster] op te zeggen. Het UWV heeft in zijn beslissing overwogen:

“(…) Gelet op het voorgaande kunnen wij werknemer volgen in haar verweer ten aanzien van het niet vervallen van haar werkzaamheden en de onderbouwing van de reorganisatie. Wij zijn dan ook van mening dat u er niet in geslaagd bent om aannemelijk te maken dat de reorganisatie noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsvoering en dat deze de efficiency binnen uw onderneming verhoogd. Het onthouden van een vergunning ligt daarom in de rede. (…)”.

3.2.1.

[de vennootschap] heeft in eerste aanleg verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden. [de vennootschap] heeft aan dat verzoek ten grondslag gelegd dat het UWV ten onrechte toestemming heeft geweigerd om de arbeidsverhouding met [verweerster] op te zeggen. Volgens [de vennootschap] is er wel degelijk sprake van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:671b lid 1, onderdeel b, in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en lid 3, onderdeel a, BW (kort gezegd: bedrijfseconomische redenen), zodat de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.

[de vennootschap] heeft haar verzoek aangevuld met vorderingen die betrekking hebben op de kosten van de leaseauto.

3.2.2.

[verweerster] heeft verweer gevoerd en verzocht de verzochte ontbinding af te wijzen met veroordeling van [de vennootschap] om haar weer toe te laten tot de arbeid. Subsidiair heeft zij verzocht om aan haar de transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen. Verder heeft zij vorderingen geformuleerd die betrekking hebben op de kosten van de leaseauto.

3.2.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter (samengevat) overwogen dat genoegzaam is komen vast te staan dat de werkelijke reden voor de ontslagaanvraag bij het UWV en het ontbindingsverzoek is gelegen in beweerd onvoldoende functioneren van [verweerster] (de d-grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW). De kantonrechter heeft de reden voor het verzoek aangemerkt als een valse grond en is daarom aan een inhoudelijke beoordeling van de a-grond niet toegekomen.

De kantonrechter heeft het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen en [de vennootschap] veroordeeld om [verweerster] weer toe te laten tot de werkplek op straffe van dwangsommen. Verder heeft de kantonrechter beslissingen genomen over de kosten van de leaseauto. [de vennootschap] is veroordeeld in de proceskosten.

3.3.

[de vennootschap] is tijdig in hoger beroep gekomen.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat [de vennootschap] een nieuw verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend bij de kantonrechter. De verwachting was dat de kantonrechter op korte termijn uitspraak zou doen over dat nieuwe verzoek. Het hof heeft daarom tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep beslist dat het op de hoogte gesteld diende te worden van die beschikking omdat, als de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou ontbinden, het verzoek in hoger beroep om een datum vast te stellen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, niet meer toewijsbaar zou zijn.

Om die reden heeft het hof partijen de gelegenheid gegeven de beschikking van de kantonrechter in het geding te brengen en zich over de gevolgen van die uitspraak uit te laten. Daarbij is tevens aan [de vennootschap] de mogelijkheid gegeven zich uit te laten over de door [verweerster] overgelegde producties 5 tot en met 15, die zo kort voorafgaand aan de mondelinge behandeling in het geding waren gebracht, dat [de vennootschap] zich daarop onvoldoende had kunnen voorbereiden. [verweerster] heeft zich niet gehouden aan deze instructie (daarop zal nader ingegaan worden in 3.22).

3.4.

Bij beschikking van 9 oktober 2017 heeft de kantonrechter het nieuwe verzoek van [de vennootschap] om de arbeidsovereenkomst te ontbinden geweigerd. Dat verzoek was gebaseerd op de g-grond (verstoorde verhoudingen) van artikel 7:669 lid 3 BW. Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat.

de verdere beoordeling in het principaal hoger beroep

3.5.

[de vennootschap] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking, tot toewijzing van haar verzoeken zoals in eerste aanleg geformuleerd en tot afwijzing van de verzoeken van [verweerster] . Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [de vennootschap] verzocht de verzoeken aldus te verstaan dat het hof een datum vaststelt waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.

3.6.

Grief I is gericht tegen de overweging in de bestreden beschikking dat genoegzaam is komen vast te staan dat de daadwerkelijke reden voor de ontslagaanvraag bij het UWV is gelegen in een beweerdelijk onvoldoende functioneren van [verweerster] . Volgens [de vennootschap] heeft zij [verweerster] aangesproken op haar functioneren en wilde zij om die reden een einde maken aan de arbeidsovereenkomst, maar heeft zij nadien besloten tot een reorganisatie die moest leiden tot het vervallen van de functie van [verweerster] . Volgens [de vennootschap] is er dus, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, geen valse (het hof begrijpt: voorgewende) grond. Deze grief faalt. Daartoe is het volgende redengevend.

3.7.

[de vennootschap] heeft in de toelichting op deze grief aangevoerd dat de kantonrechter met name waarde heeft gehecht aan de e-mail van 30 december 2016 (zie 3.1.3). Volgens [de vennootschap] werd [verweerster]
toenaangesproken op haar functioneren.
Daarnaheeft [de vennootschap] besloten tot reorganisatie.
Vóórdat gesprek was een reorganisatie nog helemaal niet aan de orde, aldus [de vennootschap] . Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [de vennootschap] nog aangevoerd dat zij
in de loop van januari 2017het besluit heeft genomen om te reorganiseren.

3.8.

Het hof constateert dat deze stellingen allemaal in tegenspraak zijn met de volgende documenten die door [de vennootschap] zelf zijn opgesteld. In een concept- vaststellingsovereenkomst van 23/25 december 2016 wordt melding gemaakt van een reorganisatie. Aan de bewoordingen van de concept-vaststellingsovereenkomst kan - zoals [de vennootschap] terecht betoogt - geen doorslaggevende waarde worden gehecht, omdat het mogelijk is dat daarin is gekozen voor een neutrale, niet diffamerende ontslagreden. Echter, ook in e-mails van [de vennootschap] van 28 en 29 december 2016, heeft [de vennootschap] zelf vermeld dat de functie van [verweerster] is komen te vervallen en dat er ook geen andere passende werkzaamheden zijn. [de vennootschap] heeft onvoldoende verklaard waarom zij dat toen al vond, terwijl zij zelf uitdrukkelijk heeft aangevoerd dat zij pas in januari 2017 tot een reorganisatie heeft besloten. Dat is ook in tegenspraak met de bij brief van 2 maart 2017 aan het UWV gegeven toelichting (productie 8 bij verzoekschrift), waarin wordt vermeld dat de reorganisatie al in december 2016 aan [verweerster] is medegedeeld.

3.9.

Maar ook als het hof niet uitgaat van een voorgewende reden, dan heeft [de vennootschap] nog steeds onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om haar verzoek op de a-grond toe te wijzen. Daartoe overweegt het hof het volgende.

3.10.

Volgens artikel 7:669 lid 3 aanhef en onderdeel a BW is van een redelijke grond sprake indien het vervallen van de arbeidsplaats noodzakelijk is als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering (naast de in dit geval niet aan de orde zijnde mogelijkheid van beëindiging van werkzaamheden van de onderneming). [de vennootschap] heeft gesteld dat de functie voor [verweerster] is gecreëerd, hetgeen [verweerster] tijdens de mondelinge behandeling heeft erkend. De functie is gecreëerd door taken van andere werknemers over te hevelen naar de nieuwe functie van [verweerster] . Het was de bedoeling dat die andere werknemers zich daardoor meer konden richten op hun primaire taken en dat de komst van [verweerster] hen dus zou ontlasten. Uit de stellingen van [de vennootschap] valt af te leiden dat dit niet het beoogde resultaat heeft gehad, (grotendeels) door de tegenvallende prestatie van [verweerster] . [de vennootschap] heeft dat nu deels teruggedraaid of willen terugdraaien. Voor een deel zal het werk van [verweerster] wel zijn afgenomen door digitalisering (onder andere postverwerking), maar voor het deel dat de taken weer zijn teruggegeven aan de werknemers die dat oorspronkelijk zelf deden, betekent dit dat zij toch weer extra belast worden met niet primaire taken. Dat betekent dat het vervallen van de functie van [verweerster] juist niet doelmatiger is voor de organisatie. Daarmee is dus niet voldaan aan de a-grond, althans heeft [de vennootschap] die grond op het onderdeel van doelmatige bedrijfsvoering onvoldoende overtuigend toegelicht. Om die reden kan het hof [de vennootschap] niet volgen in haar redenering en komt het hof aan bewijslevering niet toe.

3.11.

Tot slot is het hof van oordeel dat de in lid 3 van artikel 7:669 BW opgesomde gronden, een nadere uitwerking vormen van hetgeen is bepaald in lid 1 van dat artikel. Daaruit volgt dat altijd sprake moet zijn van een
redelijkegrond. De onderhavige situatie komt er in feite op neer dat [de vennootschap] er spijt van heeft dat zij de functie voor [verweerster] heeft gecreëerd. Die spijt is vooral, of in ieder geval mede, ingegeven door teleurstelling over haar functioneren. Dat kan zo zijn, maar daar is de a-grond niet voor bedoeld, terwijl [de vennootschap] bij aanvang van het dienstverband aan [verweerster] duidelijk had moeten maken dat zij zou streven naar een einde van de arbeidsovereenkomst wanneer het creëren van de functie niet zou opleveren wat zij ervan verwachtte. Dat had van haar verwacht mogen worden uit oogpunt van goed werkgeverschap gelet op de bijzondere omstandigheid dat het niet ging om een ‘echte’ behoefte aan deze functie. Om die reden is dus in dit geval geen sprake van een ‘redelijke’ grond.

3.12.

Grief II ziet op de veroordeling in de proceskosten. Die grief heeft naast grief I geen zelfstandige betekenis en leidt dus niet tot een ander oordeel.

3.13.

Grief III ziet op de veroordeling om [verweerster] weer tewerk te stellen. Volgens [de vennootschap] heeft de kantonrechter ten onrechte geen rekening gehouden met haar kleine organisatie. Volgens de toelichting op deze grief was de functie van [verweerster] inmiddels vervallen.

3.14.

Ook deze grief faalt. Immers, niet valt in te zien waarom [de vennootschap] meent dat zij er zonder meer vanuit kon gaan dat de kantonrechter haar in het gelijk zou stellen. Gelet op de weigering van het UWV om een ontslagvergunning te verstrekken had zij er juist serieus rekening mee kunnen houden dat haar verzoek niet gehonoreerd zou worden door de kantonrechter. Hoofdregel is dat een werknemer het recht heeft de bedongen arbeid te verrichten. [de vennootschap] mocht er niet op vertrouwen dat de kantonrechter haar verzoek tot ontbinding zou toewijzen. Dat betekende dat [de vennootschap] er ook rekening mee had moeten houden dat zij [verweerster] weer tewerk moest stellen.

de verdere beoordeling in het incidenteel hoger beroep

3.15.

Het incidenteel hoger beroep is niet zozeer gericht tegen de door de kantonrechter genomen beslissing (daar had [verweerster] ook geen aanleiding toe), maar betreft een aanvulling op de reeds in eerste aanleg gedane verzoeken.

[verweerster] heeft (kort samengevat), de volgende verzoeken gedaan:

indien de bestreden beschikking wordt bekrachtigd:

I. en II. [de vennootschap] te gebieden [verweerster] tewerk te stellen en de leaseauto weer ter beschikking te stellen op straffe van dwangsommen;

III. [de vennootschap] te veroordelen het loon c.a. weer te voldoen;

indien de bestreden beschikking wordt vernietigd:

IV. te bepalen dat de ontbinding niet eerder wordt toegewezen dan per 1 januari 2017;

V. voor recht te verklaren dat [verweerster] aanspraak kan maken op de transitievergoeding;

VI. het non-concurrentiebeding te vernietigen;

ongeacht of de bestreden beschikking wordt bekrachtigd of vernietigd:

VII en VIII. voor recht te verklaren dat [de vennootschap] aansprakelijk is voor de daadwerkelijk gemaakte en nog te maken juridische kosten.

[verweerster] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling ook nog verzocht:

ongeacht of de bestreden beschikking wordt bekrachtigd of vernietigd:

IX. dat [de vennootschap] wordt veroordeeld tot betaling van verbeurde dwangsommen wegens het niet tijdig voldoen aan de tewerkstellingsveroordeling.

3.16.

De verzoeken I tot en met III betreffen een herhaling van hetgeen in eerste aanleg is verzocht. Tegen het gedeelte waarmee de kantonrechter die verzoeken heeft afgewezen heeft [verweerster] in haar beroepschrift geen grieven gericht en in het beroepschrift is ook niet in meer algemene zin een toelichting gegeven op I tot en met III. In de pleitnota heeft zij voor het eerst aangegeven dat zij zich niet kan verenigen met het oordeel van de kantonrechter voor wat betreft de leaseauto. Voor zover daarin al een nieuwe grief kan worden gelezen is dat in strijd met de zogenaamde twee-conclusie-regel en heeft [de vennootschap] daar niet mee ingestemd. Daarvoor geldt hetzelfde als hierna in 3.21 en 3.22 wordt overwogen. Vervolgens is namens [verweerster] echter ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat met I tot en met III is bedoeld te concluderen tot bekrachtiging van de bestreden beschikking. Uit hetgeen in het principaal hoger beroep is overwogen, volgt dat het hof hiertoe zal overgaan. Deze verzoeken behoeven dus geen verdere beoordeling.

3.17.

Over IV heeft [verweerster] verklaard dat zij heeft bedoeld dat het hof een einddatum vaststelt die niet ligt voor 1 januari 2018. Gelet op de beslissing in het principaal hoger beroep komt het hof evenwel niet toe aan de verzoeken IV tot en met VI.

3.18.

[verweerster] heeft haar verzoeken VII en VIII toegelicht door te stellen dat [de vennootschap] in strijd handelt met het beginsel van goed werkgeverschap en dat [de vennootschap] misbruik maakt van procesrecht, althans onrechtmatig handelt door nodeloze procedures te voeren. Onder verwijzing naar rov. 3.5.2 van de beschikking van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187 New Hairstyle) heeft [verweerster] gesteld dat zij in eerste aanleg € 6.885,43 aan advocaatkosten heeft moeten maken. De kosten van het hoger beroep laten zich nog niet specificeren, aldus [verweerster] .

3.19.

[verweerster] ziet er met haar verwijzing naar voornoemde beschikking van de Hoge Raad aan voorbij dat het daarbij ging om kosten voor rechtsbijstand die waren gemaakt voorafgaand aan de procedure. Nu [verweerster] zelf heeft verwezen naar de door haar gemaakte kosten voor rechtsbijstand ten behoeve van de onderhavige procedure, gaat het hier wel om kosten als bedoeld in artikel 237 Rv. Het hof kan in plaats van het liquidatietarief de werkelijk gemaakte proceskosten toewijzen, maar alleen in ‘buitengewone omstandigheden’, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. Daarvan is pas sprake als de indiening van het verzoek in hoger beroep, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als verzoeker of eiser zijn verzoek of vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM (HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360). [verweerster] heeft onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die meebrengen dat sprake is van evidente ongegrondheid van het door [de vennootschap] ingediende verzoek in hoger beroep. Het hof zal de verzoeken VII en VIII dus afwijzen.

3.20.

Verzoek IX betreft de vraag of [de vennootschap] de bestreden beschikking op het onderdeel van de veroordeling tot tewerkstelling is nagekomen, en of zij om die reden dwangsommen heeft verbeurd. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter overwogen:
‘De verzochte wedertewerkstelling zal op hierna te bepalen wijze worden toegewezen, met maximering van de te verbeuren dwangsommen op hierna te bepalen wijze indien [de vennootschap] daaraan geen gehoor geeft.’De kantonrechter heeft in het dictum beslist:
‘veroordeelt [de vennootschap] om [verweerster] binnen 48 uur na betekening van deze beschikking toe te laten tot de werkplek en haar weder te werk te stellen in de functie van receptioniste/kantoormanager, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per werkdag dat [de vennootschap] niet aan deze veroordeling voldoet, met een maximum verbeurte van € 25.000,00’.Op 24 mei 2017 om 14.45 uur heeft [verweerster] de beschikking aan [de vennootschap] laten betekenen. Op 30 mei 2017 is [verweerster] weer gaan werken. Het gehele betoog van [verweerster] is erop gebaseerd dat [de vennootschap] haar onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld de werkzaamheden te verrichten die zij voorheen verrichtte en dat [verweerster] haar werkplek heeft gewijzigd.

3.21.

Het gaat hier om een eisvermeerdering. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat in beginsel die vordering niet later dan in de memorie van grieven of antwoord mag worden veranderd of vermeerderd. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het nemen van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. Deze twee-conclusie-regel geldt ook in de verzoekschriftenprocedure.

3.22.

[de vennootschap] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering van [verweerster] . Het hof heeft vervolgens (de advocaat van) [verweerster] tweemaal gevraagd waarom het onderhavige verzoek op het late tijdstip is gedaan en gevraagd of dat nog mogelijk is gelet op de twee-conclusie-regel. Daarop heeft (de advocaat van) [verweerster] slechts geantwoord dat wordt gepersisteerd bij het verzoek en de daarop gegeven toelichting. In de nadere memorie heeft [verweerster] alsnog uitvoerig toegelicht waarom het hof een uitzondering zou moeten maken op de twee-conclusie-regel. Zoals aangegeven tijdens de mondelinge behandeling, mocht die nadere memorie uitsluitend betrekking hebben op de uitspraak van de kantonrechter over het verzoek tot ontbinding op de g-grond en de gevolgen daarvan voor het beroep van [de vennootschap] . Daarnaast mocht (uitsluitend) [de vennootschap] nog reageren op de door [verweerster] op 2 oktober 2017 in het geding gebrachte producties, vanwege het late tijdstip van het in het geding brengen daarvan. Het hof heeft [verweerster] niet de gelegenheid gegeven om alsnog een toelichting te geven op haar eisvermeerdering. Het hof heeft [verweerster] ook niet in de gelegenheid gesteld om andere stukken in het geding te brengen dan de zojuist genoemde beschikking van de kantonrechter. Anders dan [verweerster] in haar memorie heeft aangevoerd heeft het hof niet de gelegenheid gegeven om over en weer te reageren op elkaar standpunten en de beschikking van de kantonrechter te overleggen en zich uit te laten over de gevolgen daarvan. Het is andersom: partijen mochten de beschikking overleggen en de gevolgen toelichten en daarna op elkaars standpunten (dus op de toegelichte gevolgen van die beschikking) reageren.

Het hof is van oordeel dat [verweerster] in strijd heeft gehandeld met de hiervoor weergegeven twee-conclusie-regel en acht de eisvermeerdering niet toelaatbaar. Voor zover dit al anders zou zijn, heeft te gelden dat geen sprake is van nieuwe gegevens. Immers, volgens [verweerster] krijgt zij al vanaf 30 mei 2017 niet de volledige medewerking van [de vennootschap] om haar functie uit te voeren. Dat was dus al bekend op het moment dat [verweerster] haar verweerschrift met haar incidenteel hoger beroep indiende (12 september 2017). In de memorie van 2 november 2017 vermeldt [verweerster] nog dat [de vennootschap] ook andermaal, na de beschikking van 9 oktober 2017, niet voldoet aan de veroordeling tot tewerkstelling zoals die door de kantonrechter in die beschikking is uitgesproken. Dat is wel een nieuwe omstandigheid, maar dat zou dan gepaard moeten gaan met een nieuwe eisvermeerdering, omdat de onderhavige vordering uitdrukkelijk ziet op de nakoming van de bestreden beschikking van 12 mei 2017. Zo’n eiswijziging is niet gedaan en zou overigens ook in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde. Gelet op de instructie van het hof, heeft [de vennootschap] hierop immers niet kunnen reageren. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.

slotsom in het principaal en incidenteel hoger beroep

3.23.

Zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep faalt. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen en hetgeen in hoger beroep meer of anders is verzocht of gevorderd afwijzen. Het hof zal [de vennootschap] veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep en [verweerster] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de besteden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt [de vennootschap] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster] op € 313,- aan griffierecht en op € 2.682,- aan salaris advocaat en veroordeelt [verweerster] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de vennootschap] op € 670,50 aan salaris advocaat;

wijst het meer of anders verzochte of gevorderde af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, M.E. Smorenburg en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 21 december 2017.