ECLI:NL:GHSHE:2017:5514

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-000971-16

Uitspraak : 13 december 2017

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, van 24 maart 2016 in de strafzaak met parketnummer 02-665270-15 tegen:

[verdachte] ,

geboren te Tilburg op [geboortedag] 1963,

wonende te [woonplaats] , [adres]

Hoger beroep

De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt en, opnieuw rechtdoende, verdachte vrijspreekt van de primair ten laste gelegde grooming en ter zake van de subsidiair ten laste gelegde poging tot grooming veroordeelt tot een gevangenisstraf van drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar en tot een taakstraf van 100 uur subsidiair 50 dagen vervangende hechtenis.

De raadsman heeft primair bepleit verdachte vrij te spreken van grooming en te ontslaan van alle rechtsvervolging ter zake van poging tot grooming en heeft subsidiair een strafmaat-verweer gevoerd.

Bij vonnis waarvan beroep is de benadeelde partij [slachtoffer] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering. Hij heeft de vordering in hoger beroep niet gehandhaafd, zodat deze niet langer aan de orde is.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.

Tenlastelegging

Aan verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg – ten laste gelegd dat:

primair:

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 september 2014 tot en met 2 oktober 2014 te Berkel-Enschot, gemeente Tilburg, althans in Nederland, (telkens) door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst [slachtoffer] (geboren [geboortedag] 2000), van wie hij wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, (een) ontmoeting(en) heeft voorgesteld met het oogmerk om ontuchtige handelingen te plegen, waarbij hij, verdachte, enige handeling(en) heeft ondernomen gericht op het verwezenlijken van deze/die ontmoeting(en), immers heeft hij, verdachte, daartoe (telkens)

-
meermalen via Skype en/of WhatsApp contact gelegd met voornoemde [slachtoffer] en/of

-
meermalen die [slachtoffer] duidelijk gemaakt dat hij hem graag zou willen ontmoeten en/of een relatie met voornoemde [slachtoffer] wil en/of

-
meermalen met die [slachtoffer] seksueel getinte gesprekken gevoerd (via Skype en/of WhatsApp) en/of

-
meermalen, althans eenmaal, de liefde verklaard aan die [slachtoffer] ;

subsidiair:

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 september 2014 tot en met 2 oktober 2014 te Berkel-Enschot, gemeente Tilburg, althans in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf (grooming) om (telkens) door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst [slachtoffer] (geboren [geboortedag] 2000), van wie hij wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, (een) ontmoeting(en) heeft voorgesteld met het oogmerk ontuchtige handelingen met die [slachtoffer] te plegen, waarbij hij, verdachte, enige handeling(en) heeft ondernomen gericht op het verwezenlijken van deze/die ontmoeting(en), immers heeft hij, verdachte, daartoe (telkens)

-
meermalen via Skype en/of WhatsApp contact gelegd met voornoemde [slachtoffer] en/of

-
meermalen die [slachtoffer] duidelijk gemaakt dat hij hem graag zou willen ontmoeten en/ of een relatie met voornoemde [slachtoffer] wil en/of

-
meermalen met die [slachtoffer] seksueel getinte gesprekken gevoerd (via Skype en/of WhatsApp) en/of

-
meermalen, althans eenmaal, de liefde verklaard aan die [slachtoffer]

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voor kwamen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bijzondere overwegingen omtrent grooming

Het debat heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep toegespitst op de vraag of poging tot grooming strafbaar is. Hierin ziet het hof aanleiding het volgende op te merken over grooming.

Artikel 248e Sr stelt grooming strafbaar. Het wetsartikel is gebaseerd op artikel 23 van het op 25 oktober 2007 te Lanzarote tot stand gekomen Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (Trb. 2008, 58) (Verdrag van Lanzarote). Bedoeling was de digitalisering en de ontwikkelingen in de techniek in ogenschouw nemend- op adequate wijze bescherming te bieden aan minderjarigen tegen bedoelingen van pedoseksuelen om daadwerkelijk een situatie te creëren waarin zij seksueel contact met die minderjarigen kunnen hebben.

Artikel 23 van het Verdrag van Lanzarote luidt:

Elke Partij neemt de wetgevende of andere maatregelen die nodig zijn voor het strafbaar stellen van het doen van een voorstel, door middel van informatie- en communicatietechnologie, door een volwassene aan een kind dat de ingevolge artikel 18, tweede lid, vastgestelde leeftijd niet heeft bereikt, tot een ontmoeting met als vooropgezet doel het plegen van een overeenkomstig artikel 18, eerste lid, onderdeel a, of artikel 20, eerste lid, onderdeel a, strafbaar gesteld feit tegen hem of haar, wanneer dit voorstel is gevolgd door materiële handelingen die tot een dergelijke ontmoeting leiden.

In het implementatietraject heeft de wetgever gesteld dat de gedraging zoals omschreven in artikel 248e Sr ‘in feite’ een voorbereidingshandeling is, een bijzondere vorm van het voorbereiden van een ander zedendelict (Kamerstukken II 2008/09, 31 810, nr. 3 p. 9 en nr. 7, p. 8), en is er benadrukt dat de uitvoeringshandeling – de finaliserende handeling van grooming – van wezenlijk belang is voor zowel de handhaving als de strafwaardigheid van het handelen:

“De strafbaarstelling in het Verdrag vereist wel dat het gedrag van de dader zich concreti-seert tot een voorstel voor een ontmoeting met het kind gevolgd door ‘material acts leading to a meeting’. Er is voor strafbaarheid derhalve meer nodig dan het uitsluitend op internet communiceren met een kind en het daarbij maken van seksuele toespelingen. Een zodanige verschuiving van de strafbaarheid naar de voorfase zou te ver voeren en is bovendien niet goed handhaafbaar. Voor de strafwaardigheid is het wezenlijk dat de communicatiefase uitmondt in een voorstel voor een ontmoeting en het verrichten van een handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting. Deze gedragingen onderstrepen de vastheid van het voornemen van de dader om zijn digitaal misbruik daadwerkelijk om te zetten in het plegen van fysiek misbruik. Vanuit het oogpunt van een effectieve bescherming van kinderen is het zaak dat tegen deze gedragingen strafrechtelijk kan worden opgetreden.” (Kamerstukken II 2008/09, 31810, nr. 3, p. 6-7).

Blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 2008-2009, 31 810, nr. 3) is voor strafbaarheid van “grooming” ex artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht dus vereist dat de communicatiefase, waarbij de dader het kind verleidt tot het delen van intimiteiten en op die wijze het kind in de digitale wereld vatbaar maakt voor seksueel misbruik in de fysieke wereld, uitmondt in een voorstel voor een ontmoeting en het verrichten van een handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting.

Deze bevindingen en de jurisprudentie (zoals ECLI:NL:HR:2014:3140) leiden kort gezegd tot de conclusie dat vereist is, wil er sprake zijn van een voltooide grooming, dat een ontmoeting wordt voorgesteld met het oogmerk op het plegen van ontuchtige handelingen en dat voorbereidingen, gericht op het verwezenlijken van de ontmoeting, zijn getroffen. Deze voorbereidingen moeten concrete vormen hebben aangenomen, maar niet is vereist dat ieder onderdeel van de afspraak volledig is ingevuld. Onder omstandigheden, bijvoorbeeld als betrokkenen elkaars telefoonnummer hebben, kunnen ook op onderdelen globale afspraken voldoende zijn.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in de periode van 1 september 2014 tot en met 2 oktober 2014 te Berkel-Enschot, gemeente Tilburg, door middel van een geautomatiseerd werk en met gebruikmaking van een communicatiedienst [slachtoffer] (geboren [geboortedag] 2000), van wie hij wist dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, een ontmoeting heeft voorgesteld met het oogmerk om ontuchtige handelingen te plegen, waarbij hij, verdachte, enige handelingen heeft ondernomen gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting, immers heeft hij, verdachte, daartoe

meermalen via Skype en/of WhatsApp contact gelegd met voornoemde [slachtoffer] en
die [slachtoffer] duidelijk gemaakt dat hij hem graag zou willen ontmoeten en een relatie met voornoemde [slachtoffer] wil en
met die [slachtoffer] seksueel getinte gesprekken gevoerd via WhatsApp.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het arrest gehecht.

Overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Anders dan de rechtbank, de advocaat-generaal en de raadsman komt het hof tot het oordeel dat het primair ten laste gelegde bewezen is.

Het hof legt daaraan het volgende ten grondslag. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt van de navolgende feiten en/of omstandigheden:

verdachte heeft met [slachtoffer] , geboren op [geboortedag] 2000, seksueel getinte WhatsApp gesprekken gevoerd en verdachte wist dat [slachtoffer] 14 of 15 jaar was;
deze Whatsapp gesprekken gingen veelal over seksuele onderwerpen, waarbij verdachte kenbaar maakte dat hij hoopte op een discrete relatie met [slachtoffer] ;
verdachte heeft bij herhaling bij [slachtoffer] aangedrongen op een ontmoeting. Hij heeft daartoe gevraagd of [slachtoffer] zaterdag overdag kon, aangegeven dat hij, verdachte, vrijdagavond ook alleen was, voorgesteld om [slachtoffer] op te halen in het winkel-centrum van diens woonplaats [woonplaats] en herhaaldelijk gevraagd wanneer hij, verdachte, zou horen of [slachtoffer] kon;
verdachte en [slachtoffer] woonden in [woonplaats] respectievelijk [woonplaats] ; zij wisten dat ook van elkaar. Ze hadden elkaars telefoonnummer.

Gelet op voormelde feiten en/of omstandigheden is het hof van oordeel dat aan bovenge-noemd vereiste van “een voorstel voor een ontmoeting en het verrichten van een handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting” is voldaan, nu verdachte een concrete plaats en tijdstippen voor het hebben van deze ontmoeting met [slachtoffer] heeft voorgesteld en voorts het verwezenlijken van deze afspraak heeft getracht af te dwingen door druk op [slachtoffer] uit te oefenen. Het doel van verdachte daarbij was, zoals blijkt uit de inhoud van de WhatsApp-gesprekken, het plegen van ontuchtige handelingen (gemeenschap) met [slachtoffer] .

Het enkele feit dat het tijdstip van de ontmoeting nog globaal was (vrijdag of zaterdag aanstaande) doet aan het vorenstaande niet af. Daarbij acht het hof nog van belang dat verdachte en [slachtoffer] elkaars telefoonnummer hadden, zodat op elk gewenst moment het tijdstip bekend kon worden gemaakt.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het primair bewezen verklaarde levert op:

door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst een persoon van wie hij weet dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, een ontmoeting voorstellen met het oogmerk ontuchtige handelingen met die persoon te plegen, terwijl hij enige handeling onderneemt gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Verdachte heeft via WhatsApp berichten aan de 14-jarige [slachtoffer] een plaats en een tijdstip voor een ontmoeting voorgesteld om seks te hebben.

Met zijn handelen heeft verdachte inbreuk gemaakt op de psychische integriteit van [slachtoffer] . Hij heeft zich niets gelegen laten liggen aan de jonge leeftijd van [slachtoffer] en de daaruit voortvloeiende kwetsbaarheid en heeft zijn eigen lustgevoelens voorop gesteld. Het hof rekent verdachte dit aan.

Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof acht geslagen op het volgende:

- een uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 13 oktober 2017, waaruit blijkt dat verdachte niet eerder is veroordeeld;

- de persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting van het hof is gebleken.

De advocaat-generaal heeft gevorderd verdachte ter zake van het subsidiair ten laste gelegde feit te veroordelen tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden met een proef-tijd van 2 jaar en tot een taakstraf van 100 uur subsidiair 50 dagen vervangende hechtenis.

De raadsman heeft bepleit aan verdachte een lagere straf op te leggen.

Het hof acht een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van 3 maanden met een proeftijd van 2 jaar en een taakstraf van 100 uur subsidiair 50 dagen vervangende hechtenis passend en geboden, ook al gaat het hof uit van bewezenverklaring van het primair ten laste gelegde feit. Hierbij heeft een rol gespeeld dat de contacten tussen verdachte en [slachtoffer] , hoe verwerpelijk ook, zich in een relatief beperkte periode van een maand hebben afgespeeld.

Met oplegging van een (gedeeltelijk) voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 248e van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;

veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
3 (drie) maanden;

bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;

veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
100 (honderd) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
50 (vijftig) dagen hechtenis.

Aldus gewezen door

mr. S.C. van Duijn, voorzitter,

mr. F.C.J.E. Meeuwis en mr. E.F.G.M. Gelderman, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. M. Martens, griffier,

en op 13 december 2017 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. E.F.G.M. Gelderman is buiten staat dit arrest te ondertekenen.