ECLI:NL:GHSHE:2017:5466

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer 200.141.972/01

arrest van 12 december 2017

in de zaak van

1.De gezamenlijke erfgenamen van wijlen [erflater] ,

2.
[appellant sub 2] (wettelijk erfgenaam van voornoemde [erflater] ),

3.
[wettelijk erfgenaam van erflater 3] (wettelijk erfgenaam van voornoemde [erflater] ),

appellanten sub 1 woonplaats kiezende te [woonplaats 1] , appellante sub 2 wonende te [woonplaats 2] (Italië) en appellante sub 3 wonende te [woonplaats 3] ,

appellanten,

advocaat: mr. J.H. Mastenbroek te Groningen,

tegen

1.[Beheer] Beheer B.V.,

niet verschenen,

2.
Mr Cornelis Hendrik Johannes van der Maasin zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[de vennootschap 1],

3.
Mr Cornelis Hendrik Johannes van der Maasin zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[de vennootschap 2],

geïntimeerde 1 gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde 2 en 3 wonende dan wel gevestigd te [woonplaats dan wel vestigingsplaats 1] dan wel [woonplaats dan wel vestigingsplaats 2] ,

geïntimeerden,

advocaat geïntimeerden sub 2 en 3: mr. O.M.M. Philips te Haren,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarresten van 9 februari 2016, 26 juli 2016 en 21 februari 2017 in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij onder zaaknummer 12/04232 gewezen arrest van 24 januari 2014, waarbij is vernietigd het arrest van het toenmalige hof Leeuwarden van 1 mei 2012, gewezen onder zaaknummer 200.046.472, in hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Groningen van 22 april 2009 en het herstelvonnis van 24 juni 2009 dat enkel betrekking heeft op de proceskosten, gewezen onder zaaknr/rolnr. 99565 / HA ZA 08-78.

Appellanten zullen hierna tezamen worden aangeduid als [appellanten] (enkelvoud). Geïntimeerden zullen hierna tezamen worden aangeduid als [geïntimeerden 1] c.s., geïntimeerden sub 2 en 3 tezamen als [geïntimeerden 2] c.s., geïntimeerde sub 1 als [Beheer] B.V., geïntimeerde sub 2 als [de vennootschap 1] en geïntimeerde sub 3 als [de vennootschap 2]

Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest van 21 februari 2017 voortzetten.

12.Het verloop na het tussenarrest van 21 februari 2017

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het genoemde tussenarrest van 21 februari 2017;
het door de deskundige opgemaakte rapport van 30 maart 2017
de zijdens [appellanten] genomen memorie na deskundigenbericht met producties;
de zijdens [geïntimeerden 2] c.s. genomen akte antwoordmemorie na deskundigenbericht.

Nadat partijen de stukken hebben gefourneerd, is bepaald dat opnieuw arrest zal worden gewezen.

13.De beoordeling

13.1.1

Het hof heeft in het tussenarrest van 26 juli 2016 ing. R. Broomans (hierna de deskundige) benoemd. Het hof heeft hem verzocht om gemotiveerd de hierna volgende vragen 1, 2 en 3 te beantwoorden, waarbij met de term saneringskosten wordt bedoeld “alle ter plaatse van het registergoed daadwerkelijk te maken saneringskosten tot een waarde die krachtens de ten tijde van het verrichten van de saneringswerkzaamheden geldende milieuwetgeving en/of milieurechtspraak nodig/vereist is voor het gebruik van het registergoed als industriegrond”:

1. Wat is naar uw onderbouwde mening en met inachtneming van hetgeen in het tussenarrest van 9 februari 2016 in rechtsoverweging 4.1 sub l en rechtsoverweging 4.1 sub p, onder “II KOOPPRIJS”, sub 2 is vermeld, de hoogte van de te maken saneringskosten in 2006-2007 naar het toenmalige prijspeil, van De Toekomst? U dient daarbij rekening te houden met de staat van De Toekomst in 2006/2007 vóórdat de renovatiewerkzaamheden werden verricht.

2. indien en voor zover u tot wezenlijk andere bedragen komt dan de bedragen genoemd in de rapporten van Ecoreest van 18 februari 2011, van Terrascan van 18 januari 2011 en/of van DHV van 15 juni 2007, op grond waarvan bent u dan tot een andere berekening gekomen?

3. Heeft u verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak?

13.1.2

Nadat het hof bij arrest van 21 februari 2017 heeft bepaald dat een aanvullend voorschot dient te worden voldaan, heeft de deskundige zijn rapport d.d. 30 maart 2017 ingediend.

13.2

De deskundige heeft de vragen als volgt beantwoord:

Antwoord op vraag 1: “
Gebaseerd (hof: op
) de gekozen uitgangspunten en de onderzoeksgegevens uit het rapport van Arcadis komen de saneringskosten anno 2007 op een bedrag van afgerond (hof: €
) 2.377.400,- excl BTW.”

Antwoord op vraag 2: “
Er zitten grote verschillen in de bedragen die door verschillende partijen zijn berekend voor het verrichten van de saneringsactiviteiten. Deze verschillen komen voornamelijk voort uit de gehanteerde uitgangspunten, hoeveelheden en tarieven. Een scenario waarbij de bestaande vervuilingen worden afgedekt met een laag schone grond is vele malen goedkoper dan het saneren van alle vervuilingen. Dit is reeds in de kostenramingen van DHV naar voren gekomen:

multifunctionele variant: € 13.537.000,- en minimale variant € 883.000,-.

Door Terrascan is een “absolute minimum variant” berekend waarbij weinig wordt afgevoerd maar vooral wordt afgedekt. De saneringskosten zijn dan € 487.000,-. Deze variant is ook bij Ecoreest berekend en men komt dan op € 141.000,-.

In alle kostenramingen is het uitgangspunt voor de “minimale variant” het vrijwel niet afvoeren van vervuilingen maar het afdekken daarvan. Bereikt wordt dan wel dat de situatie van de bovengrond veilig wordt. Zodra echter graafwerk of andere activiteiten in de bodem moeten plaatsvinden zal de nog steeds aanwezige vervuiling de voorgenomen werkzaamheden beïnvloeden.

Van grote invloed is de keuze van de te realiseren eindbestemming na de sanering. Wanneer

voldaan moet worden aan de eis om de veiligheid voor mens en milieu te waarborgen dan is de te verrichten sanering van een geheel andere omvang dan wanneer naar een kwetsbare

bestemming als “wonen” moet worden gesaneerd. Dit wordt dan ook door alle partijen die

kostenramingen hebben opgesteld aangegeven.

Het is tevens een feit dat bepaalde kosten van het moment kunnen afhangen. Ecoreest geeft aan dat aanvulgrond kostenloos geleverd kan worden. Het is mogelijk dat eenzelfde partij enige maanden eerder of later wel tegen kosten geleverd zou kunnen worden.

Wij hebben in het rapport de uitgangspunten zo helder mogelijk aangegeven en de berekeningen hierop gebaseerd. Wij hebben gekozen voor een berekening waarbij de vervuilingen boven de interventiewaarde zoveel mogelijk worden gesaneerd. Dit geeft de meeste garantie dat de bestemming “industrie” wordt bereikt en ook wordt voldaan aan de eisen uit de beschikking van GS.”

Antwoord op vraag 3: “
Er zijn nog enkele aspecten die ook in aanmerking moeten worden genomen. Uitgangspunt voor de kostenraming was het onderzoeksrapport van Arcadis. Dit rapport bevat slechts onderzoeksgegevens en is niet doorgezet in een concreet saneerplan met heldere hoeveelheden. Niet alle vervuilingen zijn geheel onderzocht. Op een aantal punten zal nog nader onderzoek moeten worden verricht waardoor mogelijk de hoeveelheden ook kunnen veranderen. Er dient ook gekeken te worden naar de uiteindelijk te realiseren/te ontwikkelen situatie. Het is goed denkbaar om bepaalde hoeveelheden vervuilde grond niet af te voeren en te storten maar in het werk te herschikken. Aangezien daar niets over bekend is hebben wij dit aspect niet opgenomen in de ramingen. Tenslotte dient nog in aanmerking te worden genomen dat bij het gedeeltelijk saneren van het terrein er mogelijk een monitoringsplicht zal resteren en het denkbaar is dat het terrein beperkingen kent voor het gebruik. Dit speelt met name bij de door partijen opgestelde “minimale variant”. Iedere vorm van gebruiksbeperking zal een waarde vermindering van den grond inhouden.”

13.3.1

[appellanten] kan zich niet vinden in de antwoorden van de deskundige. Hij is van mening dat de deskundige niet is uitgegaan van een opportune wijze van sanering. Op zich zelf is een mogelijke wijze van sanering inderdaad het volledig afgraven van alle vervuilde grond, maar dat scenario is volgens [appellanten] volstrekt onrealistisch, niet noodzakelijk en gebaseerd op een onjuiste interpretatie van de vraagstelling van het hof. De grond dient namelijk gewaardeerd te worden op basis van gesaneerde grond, niet op basis van geheel schone grond, waarbij het gebruik als industriegrond niet het graven in de grond impliceert. De deskundige had volgens [appellanten] nadere alternatieven moeten onderzoeken, met name de isolatievariant. [appellanten] wijst er verder op dat de provincie als bevoegd gezag het saneringsplan van 4 mei 2009 bij beschikking van 6 september 2009 heeft goedgekeurd. Dit plan was gebaseerd op gefaseerde sanering, afhankelijk van de inrichting en het gebruik van het terrein.

13.3.2

[geïntimeerden 2] c.s. zijn van mening dat de deskundige deugdelijk en conform de vraagstelling heeft gerapporteerd. Uit het rapport blijkt dat de kosten voor sanering fors hoger zijn dan de vastgestelde waarde van De Toekomst, zodat geen sprake is geweest van (wetenschap van) benadeling.

13.4

Het hof stelt bij de beoordeling van de antwoorden van de deskundige voorop dat een eventuele beslissing om de zienswijze van de door het hof benoemde deskundige te volgen in het algemeen niet verder hoeft te worden gemotiveerd dan door te overwegen dat de door deze deskundige gebezigde motivering het hof overtuigend voorkomt. Wel zal het hof moeten ingaan op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door het hof benoemde deskundige, indien deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze (vergelijk HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1468 en HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279). Bij dit alles is verder van belang dat het deskundigenbericht is gevraagd in verband met het door [appellanten] te bewijzen feit dat, kort gezegd, [geïntimeerden 2] c.s. wisten dat [appellanten] werd benadeeld met een koopprijs van € 1,- voor de Toekomst waarbij de saneringskosten voor de Toekomst werden begroot op € 800.000,-. Een en ander moet verder worden bezien met inachtneming van de reden waarom dit rapport is gevraagd. Die reden is dat als het zich rond 2006 in voldoende mate van waarschijnlijkheid liet aanzien dat de Toekomst nog voor minimaal € 800.000,- gesaneerd diende te worden, niet zonder meer blijkt van het bestaan van feiten waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerden 2] c.s. ten tijde van de koop van De Toekomst wisten of hadden moeten weten dat [appellanten] zou worden benadeeld en/of dat sprake is van een rechtshandeling om niet (zie rov. 4.10.2 van het tussenarrest van 9 februari 2016).

13.5

De deskundige heeft blijkens zijn rapport onder “saneringskosten” verstaan: alle ter plaatse van het registergoed daadwerkelijk te maken saneringskosten tot een waarde die krachtens de ten tijde van het verrichten van de saneringswerkzaamheden geldende milieuwetgeving en/of milieurechtspraak nodig/vereist is voor het gebruik van het registergoed als industriegrond. Dit is conform hetgeen het hof heeft vooropgesteld in r.o. 7.3 van het tussenarrest van 26 juli 2016. De deskundige heeft verder in zijn rapport vermeld dat uit de stukken niet blijkt dat de eindsituatie (c.q. de beoogde gebruiksbestemming

van het gehele terrein) helder was. Hierdoor is het niet mogelijk om kosten besparende

oplossingen aan te dragen ten aanzien van de hoeveelheid te saneren bodem. Hij heeft daarom gekozen voor een eindsituatie die ten aanzien van het gehele terrein tegemoetkomt aan de bestemming “industrie”. Dit leidt volgens hem tot het aanpakken en afvoeren van alle hoeveelheden vervuilde bodem boven de interventiewaarde. De deskundige heeft het verder, rekening houdende met de beoogde bestemming (industrie), noodzakelijk geacht om de te saneren hoeveelheden grond met asbest niet in depot te zetten maar af te voeren. Een depot, aldus de deskundige, zal namelijk altijd een nazorgverplichting inhouden en/of een gebruiksbeperking.

In zijn kostenraming voor de sanering heeft hij als uitgangspunt genomen dat het gehele gebied De Toekomst geschikt moet worden voor industrietoepassing, waarbij de gebruiksbeperkingen van het terrein zo gering mogelijk zijn. De deskundige heeft verder gerapporteerd dat de beschikking van GS voornamelijk tot doel heeft de veiligheid te waarborgen en dat binnen dit kader de saneringen dienen te worden verricht. Er zijn meerdere vormen van sanering toelaatbaar, en ook een isolatievariant is in principe mogelijk. Een degelijke variant, zo begrijpt het hof de deskundige, dient dan binnen een goedgekeurd plan te worden uitgevoerd, maar een dergelijk plan was niet aanwezig in 2007. Verder, aldus de deskundige, moet het verrichten van saneringen middels isoleren zonder gericht plan meer worden gezien als een tijdelijke maatregel ten behoeve van het waarborgen van de veiligheid.

13.6

[appellanten] stelt in nr. 5 van zijn memorie na deskundigenbericht dat zijn voornaamste kritiekpunt betrekking heeft op het feit dat de deskundige kiest voor volledig afgraven van alle (mogelijk) vervuilde grond, en dat met name de isolatievariant niet is uitgewerkt. Hij ziet hierbij echter over het hoofd dat de deskundige over die isolatievariant heeft vermeld dat niet zorgvuldig kan worden beoordeeld in hoeverre bepaalde verontreinigingen kunnen worden geïsoleerd of herschikt op locatie, hetgeen het hof overtuigend acht en, gelet op de grondslag van de vordering van [appellanten] , een voldoende bruikbaar antwoord. Daarmee bestaat een zodanige mate van onzekerheid omtrent de kosten van deze isolatiemethode dat niet kan worden geoordeeld dat de saneringskosten via deze methode onder de € 800.000,- blijven noch dat bij de koper(s) voldoende duidelijk was dat met de koopsom van € 1,- [appellanten] zou worden benadeeld. Het hof wijst ook op de andere (sanerings)rapporten in het dossier, met name de kostenramingen van DHV, waarvan de minimale variant sluit op € 883.325,21 exclusief btw (zie rov. 4.1 sub n tussenarrest 9 februari 2016). Uit een en ander blijkt dat er vele modaliteiten zijn, ook bij, kort gezegd, sanering zoals is vereist voor het gebruik van De Toekomst als industriegrond, en dat deskundigen niet alleen over het realiteitsgehalte van die modaliteiten van mening verschillen, maar ook over de kosten voor de uitvoering daarvan en zelfs over de vraag of sprake is van eventuele nakosten voor nazorg. Gelet daarop kan niet tot het oordeel worden gekomen dat [geïntimeerden 2] c.s. ten tijde van de koop van De Toekomst wisten of hadden moeten weten dat [appellanten] zou worden benadeeld en/of dat sprake is van een rechtshandeling om niet (zie rov. 4.10.2 van het tussenarrest van 9 februari 2016). Minder omzichtig geformuleerd: de koop van De Toekomst in juni/juli 2007 was een gok, ook al was de prijs (slechts) € 1,-.

13.7

Met het vorenstaande is het kernpunt van het geschil beslist (zie rov. 4.9 van het tussenarrest van 9 februari 2016). De onzekerheid omtrent de hoogte van de saneringskosten van De Toekomst is zodanig groot dat met een koopprijs van € 1,-, vastgesteld door € 800.000,- te verminderen met de toentertijd begrote omvang van de ter plaatse daadwerkelijk te maken saneringskosten (zie rov. 4.1 sub p tussenarrest 9 februari 2016), niet kan worden geoordeeld dat sprake is van benadeling van [appellanten] in de zin van art. 3:45 lid 1, art. 3:46 lid 1 aanhef en sub 1 en/of art. 3:47 BW. Daarmee hoeven de grieven verder geen individuele beoordeling, en faalt het hoger beroep. Het hof heeft gehoor gegeven aan het bewijsaanbod van [appellanten] voor wat betreft het inschakelen van een deskundige. Het getuigenbewijsaanbod van [appellanten] is slechts gedaan in algemene bewoordingen, zonder dat getuigen met name zijn genoemd en evenmin heeft hij gewezen op concrete feiten die hij wenst te bewijzen en die, indien zij zouden komen vast te staan, zouden kunnen leiden tot toewijzing van het door hem gevorderde. Het getuigenbewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. [appellanten] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure na verwijzing, inclusief de door [appellanten] reeds voorgeschoten deskundigenkosten, die voor rekening van [appellanten] zullen blijven

14.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep d.d. 22 april 2009 zoals hersteld bij vonnis van 24 juni 2009;

veroordeelt [appellanten] c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure na verwijzing, voor zover gerezen aan de zijde van [Beheer] Beheer B.V. begroot op nihil en voor zover gerezen aan de zijde van [geïntimeerden 2] c.s. op € 313,- aan griffierecht en € 2.682,- voor salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en D.A.E.M. Hulskes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 december 2017.

griffier rolraadsheer