ECLI:NL:GHSHE:2017:47

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.202.656/01

arrest van 10 januari 2017

in de zaak van

[appellante] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. B.R.J. Rothuizen te Breda ,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. O. Lenselink te Breda ,

op het bij exploot van dagvaarding van 31 oktober 2016 ingeleide hoger beroep van het (tussen)vonnis van 21 oktober 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom , in de voorlopige voorzieningenprocedure (art. 223 Rv) gewezen tussen [appellante] als eiseres in het incident en [geïntimeerde] als gedaagde in het incident en in de bodemprocedure gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5453275 CV EXPL 16-5638)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld (tussen)vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
de memorie van antwoord.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, waarbij wordt opgemerkt dat de in het vonnis waarvan beroep vermelde pleitnota in eerste aanleg van mr. Rothuizen aanvankelijk in het procesdossier van de eerste aanleg ontbrak. Op verzoek van het hof is de pleitnota bij bericht van 21 december 2016 alsnog door mr. Rothuizen aan de griffie van het hof toegezonden, waarna een afschrift van dit bericht en de pleitnota aan mr. Lenselink zijn toegestuurd.
3. De beoordeling

3.1.

In overweging 3.1 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten wordt uitgegaan. Deze feiten, voor zover niet betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
a. [appellante] is importeur van en groothandel in groente en fruit.
b. [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1965, is op 13 oktober 1998 in dienst getreden bij [appellante] . Bij aanvang van het dienstverband is geen schriftelijke arbeidsovereenkomst opgemaakt. [geïntimeerde] was laatstelijk werkzaam als commercieel medewerker.

c. [appellante] en [geïntimeerde] hebben een arbeidsovereenkomst, gedateerd 30 januari 2014, ondertekend, waarin de volgende bepaling is opgenomen (hierna: het concurrentiebeding):

“De werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van werkgever gedurende de arbeidsovereenkomst en na het einde hiervan gedurende een tijdvak van een jaar, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of verwant aan het bedrijf van werkgever vestigen, drijven of mede drijven of doen drijven, hetzij direct hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin aandeel hebben binnen het gebied waar werkgever werkzaam is, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van € 2.270,00 per gebeurtenis en tevens € 227,00 per dag dat hij in overtreding is, te betalen aan werkgever onverminderd het recht van werkgever om volledige schadevergoeding te vragen.”.

d. Deze arbeidsovereenkomst is voorafgegaan door een eerder tussen [appellante] en [geïntimeerde] overeengekomen arbeidsovereenkomst van 14 december 2010. In die arbeidsovereenkomst was ook een concurrentiebeding opgenomen, waarbij in plaats van de bepaling: “binnen het gebied waar werkgever werkzaam is” was aangegeven: “binnen een straal van 40 kilometer waar werkgever gevestigd is en haar bedrijfsactiviteiten uitoefent”. Daarnaast bevatte deze eerdere arbeidsovereenkomst ook een relatiebeding.

e. [geïntimeerde] heeft bij e-mail van 21 april 2016 zijn arbeidsovereenkomst met [appellante] opgezegd tegen 1 juni 2016. Hij is werkzaamheden gaan verrichten voor de op 18 april 2016 opgerichte onderneming Fresh2You B.V. (hierna: Fresh2You) in [vestigingsplaats 2] . Fresh2You
is ook een groothandel in groente en fruit.

3.2.

In de onderhavige procedure heeft [appellante] bij inleidende dagvaarding en na vermeerdering van eis, samengevat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd:
-
in de voorlopige voorziengenprocedure(art. 223 Rv): [geïntimeerde] te verbieden om van 1 juni 2016 tot 1 juni 2017 werkzaam te zijn als bedoeld in het concurrentiebeding, geldend voor heel Nederland (petitum sub e) en voor Fresh2You (petitum sub f), op straffe van een dwangsom en een voorschot op verbeurde boetes (petitum sub g); en
-
in de bodemprocedure: een verklaring voor recht dat het [geïntimeerde] in de periode van 1 juni 2016 tot 1 juni 2017 niet is toegestaan om werkzaam te zijn als bedoeld in het concurrentiebeding, geldend voor heel Nederland (petitum sub e) en voor Fresh2You (petitum sub f), met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de verbeurde boetes, te vermeerderen met wettelijke rente (petitum sub g);

in beide gevallen met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

3.3.

[geïntimeerde] heeft
in de voorlopige voorzieningenprocedure, samengevat, geconcludeerd tot afwijzing van de verzochte voorzieningen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft
in de bodemproceduregeconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellante] , althans tot afwijzing van haar vorderingen. Hij heeft in voorwaardelijke reconventie verzocht om het concurrentiebeding partieel te vernietigen althans te beperken in die zin dat het geografisch bereik zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst van 30 januari 2014 wordt beperkt tot een straal van 5 kilometer vanaf het centrum van [vestigingsplaats 3] .

3.4.

De kantonrechter heeft in het (tussen)vonnis waarvan beroep:

-
in de voorlopige voorzieningenprocedure: de vorderingen van [appellante] afgewezen en de beslissing over de proceskosten aangehouden;
-
in de bodemprocedure: de zaak verwezen naar de rolzitting voor het nemen van een conclusie van repliek door [appellante] , onder aanhouding van iedere verdere beslissing.

3.5.

[appellante] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd tegen het vonnis in de voorlopige voorzieningenprocedure. Zij heeft, zo begrijpt het hof, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis ex art. 223 Rv en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten en nakosten.

Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van [appellante] in de voorlopige voorzieningenprocedure toewijsbaar zijn.

Spoedeisend belang

3.6.

Het hof is van oordeel dat [appellante] , naar de aard van het geschil, ook in hoger beroep een voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Volgens [appellante] schendt [geïntimeerde] zijn concurrentiebeding en valt te verwachten dat hij dit blijft schenden, zodat zij daarvan schade ondervindt, althans schade heeft te duchten.

Toepasselijk recht

3.7.

De arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] is voor 1 januari 2015 tot stand gekomen, zodat op grond van de Overgangsbepaling XXIIc van de Wet werk en zekerheid art. 7:653 (oud) BW van toepassing is zoals dat voor 1 januari 2015 luidde.

Behandeling van de grieven

3.8.

Het hof zal de grieven I en II gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [appellante] , samengevat, dat de kantonrechter de bewoordingen “binnen het gebied waar werkgever werkzaam is” voorshands ten onrechte heeft uitgelegd als de vestigingsplaats van [appellante] , te weten [vestigingsplaats 3] (r.o. 3.10).

3.9.

Vast staat dat tussen [appellante] en [geïntimeerde] het concurrentiebeding zoals vermeld in de arbeidsovereenkomst van 30 januari 2014 geldt. Ook staat vast dat [geïntimeerde] hiernaast niet gebonden is aan een relatiebeding of een ander beperkend beding.

3.10.

[appellante] vordert jegens [geïntimeerde] , kort gezegd, nakoming van het concurrentiebeding. Volgens [appellante] zien de woorden “het gebied waar werkgever werkzaam is” op het gebied waarover de werkzaamheden van [appellante] zich uitstrekken, zijnde geheel Nederland. [appellante] heeft weliswaar vestigingen in [vestigingsplaats 3] en [vestigingsplaats 4] , maar vanaf deze locaties vindt alleen de magazijnverkoop plaats. [appellante] heeft daarnaast een verkoopteam dat telefonisch contact heeft met klanten in heel Nederland en zij bezorgt de producten die deze klanten bestellen. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft zij verwezen naar een overzicht van klanten, waaruit blijkt dat zij meerdere klanten heeft in [vestigingsplaats 2] . Het concurrentiebeding is derhalve niet beperkt tot de vestigingsplaats van [appellante] in [vestigingsplaats 3] . [geïntimeerde] heeft destijds, in januari 2014, ingestemd met deze verruiming van het concurrentiebeding (en een schrapping van het relatiebeding) nadat hem een forse salarisverhoging en een bonus in het vooruitzicht was gesteld.

3.11.

[geïntimeerde] heeft hiertegenover, samengevat, aangevoerd dat een taalkundige uitleg van “het gebied waar werkgever werkzaam is” duidt op het gebied waar de werkzaamheden plaatsvinden en dat is uitsluitend [vestigingsplaats 3] . Op de bedrijfslocatie van [appellante] (IABC) in [vestigingsplaats 3] vinden alle werkactiviteiten plaats: daar wordt de groente en fruit aangeleverd, afgehaald en verhandeld en de handel vindt plaats in het magazijn of op kantoor.

Volgens [geïntimeerde] hebben partijen ook beoogd om het concurrentiebeding te beperken tot [vestigingsplaats 3] , als zijnde het gebied waar [appellante] haar activiteiten feitelijk uitvoert en waar haar directe concurrenten zijn gevestigd. Om [geïntimeerde] als ervaren groente- en fruithandelaar te kunnen behouden heeft [appellante] (lees: [betrokkene 3] ) alle voorwaarden en eisen ingewilligd die [geïntimeerde] in januari 2014 had gesteld, waaronder schrapping van het relatiebeding en beperking van het concurrentiebeding tot [vestigingsplaats 3] . [geïntimeerde] zou nooit en te nimmer hebben getekend voor een concurrentiebeding strekkend tot heel Nederland.

3.12.

Het hof overweegt als volgt. Voor de uitleg van de bewoordingen van het onderhavige concurrentiebeding geldt de zogenaamde Haviltexnorm: de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepaling van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:2004:AO1427, DSM/Fox).

3.13.

Veronderstellenderwijs er vanuit gaande dat één van de grieven van [appellante] tegen de door de kantonrechter voorgestane uitleg van het concurrentiebeding slaagt, dan brengt dat mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren van [geïntimeerde] die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.

3.14.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg subsidiair het verweer gevoerd dat hem meerdere malen uitdrukkelijk te verstaan is gegeven door [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , dat het hem vrijstond om buiten [vestigingsplaats 3] en in [vestigingsplaats 2] te werken. Op basis van deze toezeggingen mocht hij erop vertrouwen dat hij in [vestigingsplaats 2] onbelemmerd en ongehinderd kon werken als groente- en fruithandelaar. [geïntimeerde] heeft dit verweer als volgt onderbouwd.

[geïntimeerde] had in 2010 aanvankelijk geweigerd om de arbeidsovereenkomst met het relatie- en concurrentiebeding te tekenen. Pas nadat hem een winstdelingsbonus in het vooruitzicht was gesteld en hem expliciet te kennen werd gegeven dat het hem vrijstond om te gaan werken voor één van de vele agf-bedrijven in [vestigingsplaats 2] en omstreken, heeft hij de arbeidsovereenkomst van 14 december 2010 ondertekend. Deze arbeidsovereenkomst is vervangen door die van 30 januari 2014. Daaraan ligt het volgende ten grondslag.

[geïntimeerde] had begin januari 2014 aangegeven dat hij er niet voor voelde om te blijven werken bij [appellante] wegens de komst van een nieuwe manager, [betrokkene 1] . [geïntimeerde] had hierdoor de indruk gekregen dat hij niet langer de man zou zijn om [appellante] in [vestigingsplaats 3] te leiden, wat hij in feite deed na het vertrek van zijn manager in 2012. Tijdens een gesprek in januari 2014 in hotel [hotel] heeft de directeur van de aandeelhouder van [appellante] , [betrokkene 3] , [geïntimeerde] verzocht om te blijven. Tijdens dit gesprek werd een salarisverhoging in het vooruitzicht gesteld, een bonus afgesproken voor 2013 en op verzoek van [geïntimeerde] werd toegezegd dat het relatiebeding werd geschrapt en dat het concurrentiebeding werd beperkt tot [vestigingsplaats 3] , zijnde het werkgebied van [appellante] . Het stond [geïntimeerde] al vrij om in [vestigingsplaats 2] te gaan werken, maar hij wilde ook zijn handen vrij hebben om te gaan werken in [vestigingsplaats 5] of in [vestigingsplaats 6] , vanuit waar [oprichter groetehandelsbedrijf] , oprichter van [groentehandelsbedrijf] United B.V. (één van de grootste groentehandelsbedrijven van Nederland), zijn bedrijfsactiviteiten ontplooide. [appellante] heeft toen het concurrentiebeding ingeperkt zoals vermeld in de arbeidsovereenkomst van 30 januari 2014.

In januari 2015 heeft [geïntimeerde] , tijdens een gesprek op een maandagmiddag in [huis] in [vestigingsplaats 1] , aan [betrokkene 2] aangegeven zijn ontslag te willen nemen wegens meerdere aanvaringen met [betrokkene 1] , onder de voorwaarde dat hij aansluitend in [vestigingsplaats 3] aan de slag zou mogen gaan. [betrokkene 2] heeft daarop geantwoord: “ [vestigingsplaats 3] is uitgesloten. [vestigingsplaats 2] kan me geen reet schelen, trouwens daar mag je sowieso aan de slag.”. De rust leek daarna teruggekeerd, tot begin 2016.

[geïntimeerde] heeft uiteindelijk op 21 april 2016 in een gesprek met [betrokkene 2] en [betrokkene 1] aangegeven dat hij zijn arbeidsovereenkomst daadwerkelijk wilde opzeggen. Hij heeft gevraagd of het nodig was dat ook de heren [betrokkene 3] persoonlijk moesten worden ingelicht, maar dit was volgens [betrokkene 2] niet nodig omdat hij aanwezig was als interim. [geïntimeerde] heeft toestemming gevraagd om te mogen werken in [vestigingsplaats 3] , omdat hij wist dat daar bij twee andere bedrijven vacatures waren. [betrokkene 2] en [betrokkene 1] gaven aan dat werken in [vestigingsplaats 3] uit den boze was en dat het voortzetten van de arbeidsovereenkomst buiten [vestigingsplaats 3] ze niet kon schelen.

[geïntimeerde] heeft geen (vervolg)afspraken gemaakt met de bedrijven in [vestigingsplaats 3] . Hij heeft na de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst aan [oprichter groetehandelsbedrijf] , min of meer zijn stiefvader, kenbaar gemaakt dat hij werk zocht. [oprichter groetehandelsbedrijf] heeft dit gemeld aan [betrokkene 4] , die een bedrijf wilde opzetten in de groente- en fruithandel in [vestigingsplaats 2] . [betrokkene 4] heeft [geïntimeerde] gevraagd om voor Fresh2You te komen werken. [geïntimeerde] heeft dit aanbod geaccepteerd en hij is in dienst getreden van Fresh2You.

3.15.

Het hof overweegt als volgt. [appellante] heeft betwist dat [geïntimeerde] met [betrokkene 3] zou hebben afgesproken dat het concurrentiebeding alleen zou zien op de plaats [vestigingsplaats 3] , althans dat [betrokkene 3] zich dit niet kan herinneren, maar zij heeft deze betwisting op geen enkele wijze onderbouwd. [appellante] acht het logisch dat [geïntimeerde] in januari 2014 in hotel [hotel] akkoord is gegaan met een verruiming van het concurrentiebeding, maar volgens [geïntimeerde] was juist sprake van een inperking. Deze andersluidende (veronder)stelling van [appellante] is, zonder gemotiveerde toelichting die ontbreekt, voorshands onvoldoende om het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] te weerleggen.

[appellante] heeft niet betwist dat [betrokkene 2] en/of [betrokkene 1] in 2015 en 2016 toestemming aan [geïntimeerde] zou(den) hebben gegeven om in [vestigingsplaats 2] te gaan werken. [appellante] heeft in haar dagvaarding in eerste aanleg alleen aangegeven dat deze toestemming niet is gegeven aan de collega van [geïntimeerde] ( [collega] ), maar hieruit blijkt niet dat aan [geïntimeerde] geen toestemming zou zijn verleend. In de door [appellante] in het geding gebrachte e-mail [betrokkene 1] van 30 september 2016, een kort verslag van het gesprek van 21 april 2016, is niets over het al dan niet verlenen van toestemming opgemerkt. Volgens [geïntimeerde] is die e-mail geen volledige weergave van het gesprek van 21 april 2016, omdat tijdens die bespreking volgens hem juist is medegedeeld dat voortzetting van het dienstverband bij een agf-bedrijf in [vestigingsplaats 3] uit den boze was, maar dat het hem wel vrijstond om naar [vestigingsplaats 2] te gaan.

[appellante] heeft verder nog betwist dat op rechtsgeldige wijze mondelinge toestemming zou zijn verleend omdat alleen de heren [betrokkene 3] , in hun hoedanigheid van bestuurder en aandeelhouder, bevoegd zijn om namens [appellante] werknemers te ontheffen uit verplichtingen die voortvloeien uit beperkende bedingen. Nu [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betoogd dat hij op basis van de aan hem gedane toezeggingen erop mocht vertrouwen dat hij in [vestigingsplaats 2] kon gaan werken, gaat het hof in deze voorlopige voorzieningenprocedure ook voorbij aan deze, eveneens niet nader onderbouwde stelling van [appellante] .

3.16.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] zijn subsidiaire (bevrijdende) verweer, inhoudende dat hem te verstaan is gegeven dat het hem vrij stond in [vestigingsplaats 2] te werken, in het kader van deze voorlopige voorzieningenprocedure voldoende aannemelijk gemaakt. Nu [appellante] dit verweer niet, althans onvoldoende heeft weersproken, dient het hof in deze procedure van de juistheid van dit verweer uit te gaan. De overige door [appellante] gestelde omstandigheden zijn onvoldoende voor een ander voorlopig oordeel. Aan het door [appellante] in hoger beroep gedaan bewijsaanbod wordt voorbijgegaan. Een voorlopige voorzieningenprocedure leent zich niet voor nadere bewijslevering.

3.17.

Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden is voorshands onvoldoende aannemelijk dat een vordering van [appellante] tot nakoming van het concurrentiebeding en het daarbij behorende boetebeding door een bodemrechter (gedeeltelijk) zal worden toegewezen.

3.18.

De slotsom is dat, al zou één van de grieven van [appellante] slagen, dit niet tot andere beslissingen leidt dan in het bestreden vonnis zijn genomen. De vordering van [appellante] in de voorlopige voorzieningenprocedure, samengevat om [geïntimeerde] te verbieden van 1 juni 2016 tot 1 juni 2017 werkzaam te zijn als bedoeld in het concurrentiebeding, geldend voor heel Nederland en voor Fresh2You, op straffe van een dwangsom en een voorschot op verbeurde boetes, zijn terecht afgewezen.

3.19.

Het bestreden vonnis zal, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, worden bekrachtigd. Anders dan [geïntimeerde] heeft verzocht, zal [appellante] niet worden veroordeeld in de proceskosten van de voorlopige voorzieningenprocedure in eerste aanleg nu gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde] in eerste aanleg naast de bodemprocedure kosten heeft gemaakt die zich lenen voor een proceskostenveroordeling aan de zijde van [appellante] .

3.20.

Het hof zal [appellante] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: € 718,00 aan griffierecht en op € 1.158,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief III).

Het hof zal de nakosten begroten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.

De door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 718,00 aan griffierecht en op € 1.158,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.E. Smorenburg en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 januari 2017.

griffier rolraadsheer