ECLI:NL:GHSHE:2017:416

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer 200.173.080/01

arrest van 7 februari 2017

in de zaak van

[appellante] Beheer B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellante,

advocaat: mr. J. van Oijen te Etten-Leur,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,

wonende te [vestigingsplaats 2] ,

geïntimeerde sub 1,

advocaat: mr. E.A.L. van Emden te ‘s-Gravenhage,

2.
[geïntimeerde 2] Accountants en Belastingadviseurs B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

geïntimeerde sub 2,

advocaat: mr. F.T. Serraris te Amsterdam,

op het bij exploten van dagvaarding van 24 juni 2015 en herstelexploten van 3 juli 2015 aan geïntimeerde sub 2 en 7 juli 2015 aan geïntimeerde sub 1 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, handelsrecht, zittingsplaats Breda, gewezen vonnis van 22 april 2015 tussen appellant - [appellante] - als eiseres en geïntimeerden - [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] (hierna tezamen [geïntimeerden] ) als gedaagden.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/02/265430 / HA ZA 13-437)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 22 april 2015 en het vonnis van 25 september 2013, waarbij een verschijning van partijen is bevolen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- voornoemde dagvaardingen;

- de memorie van grieven waarbij producties zijn overgelegd;

- de memorie van antwoord zijdens [geïntimeerde 1] ;

- de memorie van antwoord zijdens [geïntimeerde 2] , waarbij een productie is overgelegd

- de zijdens [appellante] genomen akte waarbij een productie is overgelegd.

Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1

Onder 3.1.1 tot en met 3.1.9 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten zij is uitgegaan. Partijen hebben tegen de in die nummers vermelde feiten geen bezwaar aangevoerd, behoudens wat betreft enkele evidente schrijffouten (zie sub b en c in deze rechtsoverweging 4.1), zodat het hof van die feiten zal uitgaan.

a. De rechtsvoorganger van [geïntimeerde 2] , [rechtsvoorganger appellante] (hierna te noemen [geïntimeerde 2] ) heeft in 1997 als vaste accountant van [appellante] , toen nog geheten Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V, geadviseerd bij een uitzakoperatie waarbij in een nieuw opgerichte vennootschap, genaamd Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V. (hierna: [Aannemersbedrijf] (nieuw)), percelen zijn ingebracht in eigendom toebehorende aan de reeds langer bestaande vennootschap Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V. (hierna: [Aannemersbedrijf] (oud)), waarvan de naam is gewijzigd in [appellante] .
[geïntimeerde 1] werd ingeschakeld voor het opstellen en passeren van de benodigde notariële akten.

b. Bij brief van 17 november 1997 (productie 2 dagvaarding in eerste aanleg) gericht aan notariskantoor [geïntimeerde 1] , ter attentie van de heer [kandidaat-notaris] , heeft [geïntimeerde 2] onder verwijzing naar eerdere correspondentie aangaande de herstructurering onder andere bericht dat de naam [appellante] Beheer wordt gehandhaafd en dat in plaats van een aandelenkapitaal van fl 40.000,- zoals in een eerdere openingsbalans stond, nu een nieuwe openingsbalans is gemaakt met een aandelenkapitaal van f1 700.000,- (zoals het hof het door de rechtbank genoemde bedrag van fl. 700.00,- verbeterd leest). De openingsbalans is in de brief vervolgens toegelicht, waarbij onder voorraden een zestal onroerende goederen zijn genoemd, waarbij onder B. is opgenomen:

"Bouwgrond [adres] te [vestigingsplaats 3] [sectieletter] (ged) no. [sectienummer] (zoals het hof het door de rechtbank vermelde getal “ [sectienummer] ” verbeterd leest)
groot 0.02.88 ha fl 130.768--".Als onderhanden werken is nog een perceel bouwgrond genoemd, zulks gevolgd door de
zinsnede dat behoudens het appartement aan de Molenstraat alle overige onroerende zaken
ingebracht worden in Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V.

c. Bij brief van 18 december 1997 (productie 4 dagvaarding eerste aanleg) van [geïntimeerde 2] aan notariskantoor [geïntimeerde 1] zijn de eigendomsbewijzen c.q. aankoopakten toegezonden van onder andere - als vermeld in de begeleidende brief -
"B. Bouwgrond [adres] te [vestigingsplaats 3] [sectieletter] (ged) no. [sectienummer](zoals het hof het door de rechtbank vermelde getal “ [sectienummer] ” verbeterd leest)
groot 0.02.88 ha".

d. Op 30 december 1997 (productie B conclusie van antwoord [geïntimeerde 1] ) heeft dhr [Aannemersbedrijf] als bestuurder van [appellante] volmacht gegeven aan kandidaat-notaris [kandidaat-notaris] in verband met het verlijden van een akte conform de opgestelde en goedgekeurde concept oprichtingsakte van Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V., alsmede de akte houdende inbreng van activa en passiva. Op pagina 2 van de inbrengakte (productie 5 dagvaarding eerste aanleg) is onder III vermeld:

“III. Levering

Overgaande tot de inbreng verklaarde (…) de inbrenger (…) bij deze aan de vennootschap te leveren (…)

e. de navolgende registergoederen:

1. -
1. - de werkplaats met opslagterrein gelegen aan de [adres][huisnummer] te [postcode] [vestigingsplaats 3] , kadastraal bekend gemeente [vestigingsplaats 3] [sectieletter] nummer [sectienummer] , groot vijftien aren eenenzestig centiaren,hierna ook te noemen: het perceel)
, welk registergoed wordt ingebracht voor een waarde van (…) f. 130.768,-- (…)”.

De akte is op 31 december 1997 verleden.

e. Op 13 mei 1998 heeft Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V. een deel van het perceel gelegen aan de [adres][huisnummer] te [vestigingsplaats 3] verkocht. [appellante] of Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V. heeft op 6 mei 1999 een pad aanpalend aan het perceel aangekocht. Op 27 december 2007 heeft Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V. een hypotheekrecht op het perceel gegeven.

f. Op 4 januari 2011 is Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V. op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Louwerier tot curator.

g. Op 15 februari 2012 heeft [appellante] het perceel aan de [adres][huisnummer] te [vestigingsplaats 3] verkocht aan een derde voor een koopsom van € 330.000,--, waarna bij het opmaken van de notariële akte van levering bleek dat niet [appellante] maar Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V. eigenaresse was van het perceel.

h. Met de curator, die zich op het standpunt stelde dat het perceel gelegen aan de

[adres][huisnummer] te [vestigingsplaats 3] rechtsgeldig aan Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V. was geleverd,
is een overeenkomst gesloten op grond waarvan de curator het bedrijfsgebouw met ondergrond voor een bedrag van € 290.000,-- en [appellante] het pad voor een bedrag van € 40.000,-- heeft verkocht en geleverd aan een derde. De akte van levering is op 13 juli 2012 verleden.

i. Op 15 augustus 2012 is [geïntimeerde 2] door [appellante] aansprakelijk gesteld. Op dezelfde datum is het notariskantoor " [notaris] en [geïntimeerde 1] " aansprakelijk gesteld, op 3 juni 2013 is [geïntimeerde 1] gedagvaard.

4.2.1

[appellante] heeft in eerste aanleg en na wijziging van eis gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerden] , althans [geïntimeerde 1] , althans [geïntimeerde 2] , toerekenbaar tekort geschoten zijn/is in de nakoming van hun/zijn/haar verplichtingen jegens [appellante] , althans onrechtmatig jegens [appellante] hebben/heeft gehandeld, en dat [geïntimeerden] hoofdelijk, des dat bij betaling door de één de ander zal zijn bevrijd, althans [geïntimeerde 1] , althans [geïntimeerde 2] , aansprakelijk zijn/is voor de daaruit voortvloeiende schade, en ten titel van schadevergoeding;

II. [geïntimeerden] hoofdelijk, des dat bij betaling door de één de ander zal zijn bevrijd, althans [geïntimeerde 1] , althans [geïntimeerde 2] , zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van:

a. € 290.000,- vermeerderd met de wettelijke rente van art. 6:119 BW vanaf 15 februari 2012, althans vanaf 13 juli 2012, althans vanaf 15 augustus 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

b. € 15.394,38, te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW per de vervaldata van de aan die hoofdsom ten grondslag liggende facturen, althans vanaf 15 augustus 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening en;

III. [geïntimeerden] hoofdelijk, des dat bij betaling door de één de ander zal zijn bevrijd, althans [geïntimeerde 1] , althans [geïntimeerde 2] , zal veroordelen in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf de 15de dag na de dag van de uitspraak en tot voldoening van de nakosten ter hoogte van € 131,- dan wel, mocht betekening van de uitspraak plaatsvinden, € 191,-.

4.2.2

De rechtbank heeft geoordeeld dat als [appellante] in het geschil tussen de onderhavige partijen zou slagen in het bewijs van de stelling dat het destijds de bedoeling was van [appellante] om slechts een deel van het perceel aan [Aannemersbedrijf] B.V. over te dragen, niet valt in te zien dat [appellante] niet ook zou zijn geslaagd in dit bewijs in een procedure jegens de curator van [Aannemersbedrijf] B.V. Indien kan worden vastgesteld dat het destijds de bedoeling was van [appellante] om slechts een deel van het perceel over te dragen, staat ook vast, aldus de rechtbank, dat de notariële akte van inbreng niet de juiste bedoeling van partijen weergeeft. Dit geldt ook voor de bedoeling van verkrijger [Aannemersbedrijf] B.V. omdat zij bij die akte van inbreng werd vertegenwoordigd door haar enige directeur [appellante] . Dit alles brengt dan met zich dat geen sprake is van een geldige titel en dat de notariële akte zich leende voor verbetering en dat [appellante] zich met succes had kunnen verzetten tegen de verkoop door de curator. Daarom, aldus de rechtbank, kan de schade in de zin van de misgelopen koopprijs redelijkerwijs niet meer aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] worden toegerekend. De overige door [appellante] gevorderde kosten zijn door de rechtbank afgewezen. De gestelde werkzaamheden van de accountant van [appellante] zijn onvoldoende gespecificeerd, de kosten om tot een vaststellingsovereenkomst met de curator te komen zijn niet in redelijkheid gemaakt omdat sprake is van een titelgebrek, de advieskosten en kosten aansprakelijkheidstelling zijn kosten die door het instellen van de procedure niet voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen en de incassokosten komen niet voor vergoeding in aanmerking omdat deze het lot volgen van de afgewezen hoofdvordering. De rechtbank heeft de vorderingen dan ook afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten en de nakosten. Deze veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.3

[appellante] vordert in dit appel en onder het voordragen van vijf grieven dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende alsnog, samengevat, het in eerste aanleg gevorderde zal toewijzen, en [geïntimeerden] hoofdelijk, des dat bij betaling door de één de ander zal zijn bevrijd, althans [geïntimeerde 1] , althans [geïntimeerde 2] , zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf de 15de dag na de dag van de uitspraak en tot voldoening van de nakosten ter hoogte van € 131,- dan wel, mocht betekening van de uitspraak plaatsvinden, € 191,-.

[geïntimeerden] voeren verweer.

4.4

In de eerste grief voert [appellante] aan dat het proces-verbaal van comparitie na antwoord niet vermeldt dat zij een akte overlegging producties heeft genomen. [geïntimeerden] hebben niet betwist dat [appellante] toen deze akte heeft genomen, zodat de grief slaagt. Alleen al omdat uit niets blijkt dat de rechtbank die akte niet in haar beoordeling heeft betrokken, en de stukken zich in het aan het hof overgelegde dossier bevinden, kan dit niet leiden tot vernietiging van het vonnis.

4.5.1

In het eerste onderdeel van haar tweede grief voert [appellante] aan dat de rechtbank zich op een aantal punten heeft verschreven.

Dit is juist. Het hof heeft hiervoor in rov. 4.1 onder sub b en c melding gemaakt van die verschrijvingen en deze meteen hersteld. Geen enkel oordeel van de rechtbank berust op een of meer van die schrijffouten, zodat het slagen van dit onderdeel niet kan leiden tot vernietiging van het vonnis. Het door [geïntimeerde 2] gemaakte bezwaar tegen dit onderdeel van de grief behoeft daarom geen beoordeling.

4.5.2

In het tweede onderdeel van grief 2 voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte bij de vaststaande feiten niet heeft opgenomen dat het op 13 mei 1998 door [Aannemersbedrijf] B.V. vervreemde deel alleen betrof de “
B. Bouwgrond [adres] te [vestigingsplaats 3] [sectieletter] (ged) no. [sectienummer] groot 0.02.88 ha fl. 130.768”. Aan de hand van toevoeging van dit feit aan de vaststaande feiten, is duidelijker, zo begrijpt het hof [appellante] , waarom [appellante] (en [Aannemersbedrijf] B.V. (nieuw) na die overdracht in de veronderstelling verkeerden dat [Aannemersbedrijf] B.V. (nieuw) geen rechten meer had op welk deel dan ook van het perceel aan de [adres][huisnummer] te [vestigingsplaats 3] . Het is, zo begrijpt het hof [appellante] , op die manier duidelijker dat [appellante] in de veronderstelling verkeerde dat zij ook vanaf 13 mei 1998 eigenaresse was van dat perceel [adres][huisnummer] behoudens het overgedragen deel “
Bouwgrond [adres] te [vestigingsplaats 3] [sectieletter] (ged) no. [sectienummer] groot 0.02.88 ha”. Verder, aldus dit tweede onderdeel, moet worden verduidelijkt dat de op 27 december 2007 door [Aannemersbedrijf] B.V. (nieuw) verleende hypotheek op het nog aan haar toebehorende deel van het perceel, niet op zich zelf stond. In die ene notariële akte van 27 december 2007 (productie D conclusie van antwoord [geïntimeerde 1] ) zijn door [Aannemersbedrijf] B.V. (nieuw) en door [appellante] hypotheekrechten gegeven op alle onroerende zaken van deze twee partijen.

Dit onderdeel van de grief faalt. [geïntimeerde 2] heeft er in haar memorie van antwoord terecht op gewezen dat de op 13 mei 1998 geleverde onroerende zaak [adres][huisnummer] te [vestigingsplaats 3] ongeveer 3,30 are groot is (zie de als productie C bij conclusie van antwoord van [geïntimeerde 1] overgelegde notariële akte). Daarmee is ongeveer 14% meer terrein overgedragen dan [appellante] stelt. Zij heeft het immers over 2,88 are. Zonder nadere, maar niet gegeven toelichting, kan dus niet feitelijk worden vastgesteld dat het op 13 mei 1998 door [Aannemersbedrijf] B.V. vervreemde deel alleen betrof de “
Bouwgrond [adres] te [vestigingsplaats 3] [sectieletter] (ged) no. [sectienummer] groot 0.02.88 ha”.

Het hof ziet niet dat door niet te vermelden dat bij de notariële akte van 27 december 2007 (productie D conclusie van antwoord [geïntimeerde 1] ) én door [Aannemersbedrijf] B.V. (nieuw) én door [appellante] hypotheekrechten zijn gegeven op onroerende zaken van deze twee partijen, enige indruk wordt gewekt noch enig voor de beoordeling van het geschil relevant feit niet is vermeld, zodat dit onderdeel van de tweede grief ook wat dit aspect betreft faalt.

4.6.1

Het komt het hof geraden voor om, mede gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, eerst het niet door de rechtbank beoordeelde verweer van [geïntimeerden] te beoordelen dat [appellante] niet conform art. 6:89 BW binnen bekwame tijd nadat zij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, ter zake heeft geprotesteerd.

4.6.2

Het hof stelt voorop dat [appellante] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat [geïntimeerden] kort gezegd, wanprestatie hebben gepleegd. De wanprestatie houdt volgens [appellante] in dat [geïntimeerden] in de op 31 december 1997 verleden akte van inbreng (productie 5 bij inleidende dagvaarding) hebben laten opnemen dat in [Aannemersbedrijf] (nieuw) wordt ingebracht, en ook is ingebracht, de werkplaats met opslagterrein gelegen aan de [adres][huisnummer] te [postcode] [vestigingsplaats 3] , kadastraal bekend gemeente [vestigingsplaats 3] [sectieletter] nummer [sectienummer] , groot vijftien aren eenenzestig centiaren (dus het perceel) voor een prijs van fl. 130.768,-, terwijl in plaats daarvan in de akte van inbreng vermeld had moeten worden dat werd ingebracht "Bouwgrond [adres] te [vestigingsplaats 3] [sectieletter] (ged) no. [sectienummer] groot 0.02.88 ha”.

Naar het oordeel van het hof is, indien sprake is van een opdracht inhoudende dat slechts mag worden ingebracht 0.02.88 ha., terwijl de opdrachtnemers in de akte van inbreng vermelden dat wordt ingebracht 15 aren en 61 centiaren, sprake van een gebrekkige prestatie in de zin van art. 6:89 BW in de uitvoering van de overeenkomst van opdracht (de geleverde dienst beantwoordt niet aan de opdracht). [appellante] heeft hiermee volgens de akte immers veel meer van haar eigendom overgedragen (ingebracht) dan zij volgens haar aan [geïntimeerden] had opgedragen om op te nemen in de akte van inbreng. De stelling van [appellante] dat geen sprake is van een geval als bedoeld in art. 6:89 BW omdat de notaris buiten zijn opdracht is getreden (zie onder meer nr. 6 conclusie van repliek) faalt dan ook (zie ook HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600/NJ 2014, 497). Dit betekent dat [appellante] geen beroep meer kan doen op deze gebrekkige uitvoering van de prestatie indien komt vast te staan dat zij niet binnen bekwame tijd nadat zij het door haar gestelde gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, ter zake bij [geïntimeerden] heeft geprotesteerd.

4.6.3.1 Het hof gaat bij de beoordeling of tijdig is geprotesteerd in de zin van art. 6:89 BW ervan uit dat [appellante] , zoals zij stelt maar wordt betwist, [geïntimeerden] de opdracht heeft gegeven om bij de uitvoering van de uitzakoperatie ervoor te zorgen dat [Aannemersbedrijf] B.V. (nieuw) per 31 december 1997/1 januari 1998 slechts eigenaresse zou zijn van 2,88 are van [adres][huisnummer] te [vestigingsplaats 3] en [appellante] eigenaresse van het restant van ongeveer 12,73 are (uitgaande van de in rov. 4.1 sub d genoemde oppervlakte van in totaal 15,61 are) zou blijven. Vast staat dat [appellante] hierover pas voor het eerst heeft geklaagd na 15 februari 2012 (zie nr. 4 dagvaarding in eerste aanleg), dus ruim 14 jaar nadat de volgens haar gebrekkige prestatie is geleverd. [geïntimeerden] stellen dat [appellante] hiermee niet heeft geprotesteerd binnen bekwame tijd nadat zij redelijkerwijze had moeten ontdekken dat gebrekkig is gepresteerd. Wat dit betreft heeft te gelden dat mag worden verwacht dat een crediteur de kwaliteit van de aan hem geleverde prestatie binnen een zekere tijd nadat de prestatie is verricht, controleert om de debiteur te beschermen tegen te late en daardoor vaak moeilijk te betwisten klachten.

4.6.3.2 De vraag of is voldaan aan de onderzoeks- en klachtplicht hangt af van alle betrokken belangen en relevante omstandigheden, waaronder de aard en de inhoud van de overeenkomst, de aard en inhoud van de prestatie en van het gestelde gebrek. Met het woord “redelijkerwijze” in art. 6:89 BW is een zekere objectivering bedoeld.

Voor het bepalen van de lengte van de termijn waarbinnen moet worden geprotesteerd zijn in dit geval van belang de waarneembaarheid van het gebrek, de deskundigheid van partijen, de onderlinge rechtsverhouding van partijen, de deskundigheid van partijen en de ter zake aanwezige kennis. Verder moet worden meegewogen of [geïntimeerden] nadeel hebben geleden door het tijdsverloop totdat is geklaagd, bijvoorbeeld omdat zij door het tijdsverloop zijn benadeeld in hun bewijspositie.

4.6.3.3 [geïntimeerden] zijn zonder meer ernstig benadeeld door het tijdsverloop van ruim 14 jaar tussen de geleverde prestatie en de klacht van [appellante] . Menselijkerwijs mag van [geïntimeerden] immers niet worden verwacht dat zij nog enige feitelijke herinnering hebben aan deze opdracht waarvan niet kan worden gesteld dat de inhoud daarvan erg uitzonderlijk is. Het ernstige nadeel blijkt verder uit het feit dat geen der partijen kennelijk nog beschikt over het volledige dossier, inclusief brieven, concepten, enz., betrekking hebbende op de uitzakoperatie. Er is in elk geval een briefwisseling geweest. Dat blijkt alleen al uit het schrijven van 17 november 1997 (productie 2 dagvaarding in eerste aanleg) van [geïntimeerde 2] aan [geïntimeerde 1] . Daarin is immers vermeld “
Naar aanleiding van de reeds eerder gevoerde correspondentie …”, maar dergelijke correspondentie is niet in het geding gebracht. De brief van 18 december 1997 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) verwijst naar een brief van 3 december 1997, maar ook die brief is niet overgelegd. [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat hun dossiers zijn vernietigd (nr. 3.14 conclusie van dupliek [geïntimeerde 2] en nr. 4.1 conclusie van antwoord [geïntimeerde 1] ), waardoor zij eveneens zijn benadeeld in hun bewijsposities. Gesteld noch gebleken is dat deze vernietiging op enigerlei wijze als ontijdig moet worden beschouwd. [geïntimeerde 1] heeft concreet gesteld dat het notariële dossier uit 1997 na het verstrijken van de gebruikelijke bewaartermijn is vernietigd. [geïntimeerde 2] heeft wat dit betreft onder meer aangevoerd dat het zeer wel mogelijk is dat [appellante] zich heeft bedacht en buiten [geïntimeerde 2] om de notaris alsnog opdracht heeft gegeven om het hele perceel in te brengen (zie nr. 4.24 conclusie van antwoord). [geïntimeerde 1] heeft blijkens het proces-verbaal van de comparitie na antwoord aan de orde gesteld dat mogelijk in verband met art. 14 VPB de oorspronkelijke opdracht van gedeeltelijke inbreng is gewijzigd in inbreng van het gehele perceel omdat voor een fiscale geruisloze inbreng niet kan worden volstaan met gedeeltelijke inbreng. Dat hij ter zake geen concrete herinneringen meer heeft, zoals ook in genoemd proces-verbaal is vermeld, kan zeer wel mede zijn veroorzaakt door het tijdsverloop tussen begin 1998 en de eerste klachten van na februari 2012. [appellante] heeft zelf ook opgemerkt niet de volledige correspondentie in bezit te hebben (zie hetgeen zij heeft opgemerkt onder “productie 9” in haar akte overlegging producties van 8 januari 2014).

[geïntimeerden] zijn verder door het tijdsverloop ernstig benadeeld omdat het geenszins onwaarschijnlijk is dat [appellante] bij ontdekking van het gebrek voordat haar dochter- of zustervennootschap [Aannemersbedrijf] (nieuw) op 4 januari 2011 in staat van faillissement werd verklaard (zie rov. 4.1 sub f), zonder betaling of slechts tegen geringe vergoeding het gedeelte van het perceel dat niet in [Aannemersbedrijf] (nieuw) ingebracht had mogen worden, weer in eigendom zou hebben terugontvangen (vergelijk nr. 12.3 conclusie van antwoord [geïntimeerde 1] en 4.9 conclusie van antwoord [geïntimeerde 2] ).

4.6.3.4 Het gestelde gebrek is zeer wel waarneembaar geweest, zelfs al voordat de verbintenis volledig was nagekomen. Er zijn geen redenen aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het concept van de akte van inbreng, dat door [appellante] is ontvangen (zie het proces-verbaal van comparitie na antwoord), een andere inhoud had dan de akte van inbreng. [appellante] heeft dit concept ontvangen om onder meer te controleren of in de akte de juiste vermogensbestanddelen werden genoemd die in [Aannemersbedrijf] (nieuw) zouden worden ingebracht. Het verschil in oppervlakte tussen 2,88 are en 15,61 are, en het verschil in omschrijving: werkplaats met opslagterrein versus bouwgrond, is zo evident dat dit bij een voldoende zorgvuldige lezing door [appellante] gesignaleerd had moeten worden. [appellante] was in 1997 (toen nog geheten Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V.) een aannemersbedrijf dat grond in bezit had. Het risicovolle deel van die grond moest bij [Aannemersbedrijf] (nieuw) worden gebracht. Een partij die dergelijke transacties kan laten verrichten en ook laat verrichten, moet worden beschouwd als een professionele partij die in staat moet worden geacht (concept)aktes als de onderhavige akte van inbreng te lezen en te begrijpen. Niet alleen mag dus kennis en kunde bij [appellante] worden verondersteld, maar ook mag worden verondersteld dat zij het belang inziet van de juistheid van de inhoud van de akte en daarmee het belang van een zorgvuldige controle, niet alleen door [geïntimeerden] als opdrachtnemers, maar ook door haarzelf als opdrachtgeefster. Redelijkerwijze had dan ook van [appellante] verwacht mogen worden dat zij het gebrek zou hebben ontdekt voordat de akte inbreng werd verleden. Bovendien gaat het hier om het kernpunt van de akte: de omschrijving van de overdacht van onroerende zaken, en niet om een van geringer belang te achten nevenbepaling.

Daarnaast had [appellante] redelijkerwijze het gebrek ook moeten ontdekken bij de ontvangst van elke aan haar gerichte aanslag WOZ belasting betrekking hebbende op een periode na 1 januari 1998 dan wel had zij dit moeten ontdekken omdat een dergelijke aan haar gerichte aanslag achterwege bleef. In haar visie had zij immers in elk geval een dergelijke aanslag moeten krijgen ter zake in elk geval 12,73 are (zie rov. 4.6.3.1). [appellante] heeft alleen overgelegd een WOZ aanslag gericht aan [Aannemersbedrijf] over het belastingjaar 1999 (productie 12 akte overlegging producties d.d. 8 januari 2014). Redelijkerwijze had [appellante] , indien zij niet op haar naam een aanslag WOZ belasting ontving, in elk geval in de loop van 1999 moeten ontdekken dat zij kennelijk geen onroerend goed op haar naam had staan. Voor zover een aannemersbedrijf als [appellante] niet inziet dat [appellante] op haar naam een WOZ aanslag eigenaarsdeel diende te ontvangen en [Aannemersbedrijf] (nieuw) een aanslag gebruikersdeel (zie 5.7 conclusie van repliek), staat een dergelijke voor haar risico komende onwetendheid niet in de weg aan het oordeel dat zij redelijkerwijze het gebrek had behoren te ontdekken.

4.6.3.5 Al met al komt het hof tot de conclusie dat het tijdsverloop tussen januari 1998 en het meer dan 14 jaar daarna door [appellante] geuite protest in de zin van art. 6:89 BW zodanig lang is, dat niet binnen bekwame tijd over het gebrek is geprotesteerd. [geïntimeerden] zijn door dit enorme tijdsverloop ernstig benadeeld, niet alleen in hun bewijspositie, maar ook in de hoogte van de eventuele schade, terwijl het gebrek niet alleen al vooraf waarneembaar was door voldoende grondige lezing van de concept-akte van inbreng, maar redelijkerwijs ook al ontdekt had moeten worden na het verstrijken van de eerste termijn voor de aanslag WOZ belasting indien geen aanslag is verkregen dan wel, indien wel een aanslag op naam van [appellante] is verkregen, omdat in die aanslag de vermelding van het perceel groot 12,73 are ontbrak. [appellante] moet in dit kader voldoende deskundig worden geacht om een en ander ook te hebben kunnen ontdekken.

4.7

Nu [appellante] geen beroep kan doen op het door haar gestelde gebrek in de prestatie, terwijl dit gestelde gebrek de enige voldoende onderbouwde grondslag vormt van haar vordering, behoeven haar grieven 3 tot en met 5 geen behandeling en zal het hof het vonnis waarvan beroep bevestigen met verbetering van gronden.

4.8

[appellante] heeft te gelden als in het ongelijk gestelde partij en zal worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.

5.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met verbetering van gronden;

veroordeelt [appellante] in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 1] tot op heden begroot op € 1.615,- aan griffierecht en € 3.263,- aan salaris advocaat en aan de zijde van [geïntimeerde 2] tot op heden begroot op € 5.160,- aan griffierecht en € 3.263,- aan salaris advocaat, met veroordeling van [appellante] jegens elk van de geïntimeerden in de nakosten van € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien wel betekening van dit arrest plaatsvindt en niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken (proces)kostenveroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien (14) dagen na de dag van deze uitspraak;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.G.W.M. Stienissen en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 februari 2017.

griffier rolraadsheer