Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak : 21 september 2017
Zaaknummer : 200.214.549/01
Zaaknummer eerste aanleg : 5450531 \ AZ VERZ 16-371
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. S. Smeets te Venlo,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,
advocaat: mr. S.E. Wierenga-Heintz te Rotterdam,
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 19 januari 2017.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 18 april 2017;
- het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 6 juni 2017;
- de op 24 augustus 2017 gehouden mondelinge behandeling bij welke gelegenheid zijn gehoord:
- mr. R.R.M. Menting namens [appellant] , die zelf niet is verschenen;
- [de vennootschap] , bijgestaan door mr. A. Birkhoff en vergezeld van mevrouw [vertegenwoordigster van de vennootschap] en de heer [vertegenwoordiger van de vennootschap] .
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[de vennootschap] houdt zich bezig op het gebied van de distributie van automaterialen en gereedschappen.
3.1.2.
[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1969, is op 1 november 2006 bij [de vennootschap] in dienst getreden en vervulde laatstelijk de functie van chauffeur tegen een loon van € 1.437,62 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten. Blijkens de arbeidsovereenkomst van 20 december 2010 (prod. 3 bij het verweerschrift in hoger beroep) geldt een arbeidsduur van 30 uur per week verdeeld over 5 werkdagen (maandag tot en met vrijdag) bij werktijden van 8.00 uur tot en met 14.30 uur.
3.1.3.
[appellant] heeft [de vennootschap] verzocht om de gehele maand augustus 2016 verlof op te mogen nemen. Op 21 juli 2017 hebben partijen daaromtrent onderhandeld. Daarvan is een gesprekverslag opgemaakt, dat door [de vennootschap] op 22 juli 2016 is ondertekend. [de vennootschap] heeft dit verzoek afgewezen. [appellant] had toen nog een verloftegoed van 67,45 uur (ongeveer 11 werkdagen). Deze zijn hem toegekend. Daarnaast zijn hem vijf dagen onbetaald verlof toegekend. Blijkens dit verslag heeft [appellant] aangegeven dat hij 2 x 2 reisdagen heeft en dat er dan weinig overblijft en dat zijn auto onderweg ook stuk kan gaan.
Afgesproken is een vakantie van 1 tot en met (maandag) 22 augustus 2016. De eerste werkdag na de vakantie is dinsdag 23 augustus 2016.
3.1.4.
Op 23 augustus 2016 is [appellant] zonder bericht niet op zijn werkplek verschenen.
[de vennootschap] , bij monde van de heer [medewerker van de vennootschap] , heeft op 23 augustus 2016 tot vier maal toe geprobeerd [appellant] telefonisch te bereiken, maar zonder resultaat.
Op diezelfde dag en op 25 augustus 2016 heeft [de vennootschap] zowel per e-mail als per aangetekende post [appellant] gesommeerd om zo spoedig mogelijk zijn werkzaamheden te hervatten. Tevens werd [appellant] in deze brieven en mails uitgenodigd voor een gesprek op 25 resp. 29 augustus 2016 op het kantoor van [de vennootschap] met de heer [medewerker van de vennootschap] en mevrouw [medewerkster van de vennootschap] .
[appellant] heeft geen gehoor gegeven aan deze oproepen tegen eerstgenoemde datum en hij heeft in die week ook verder geen contact met [de vennootschap] opgenomen.
3.1.5.
Op maandag 29 augustus 2016 is [appellant] op het werk verschenen. Er heeft toen een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. Daarvan is een gespreksverslag opgemaakt. [appellant] gaf aan dat de versnellingsbak van zijn auto tijdens zijn vakantie in Griekenland kapot is gegaan en dat hij deze heeft moeten laten repareren alvorens hij terug naar Nederland kon komen. Aangezien de reparatie pas op 24 augustus 2016 uitgevoerd kon worden, heeft [appellant] pas op 26 augustus 2016 de overtocht van Griekenland naar Italië kunnen maken, aldus [appellant] . Tijdens dit gesprek heeft [appellant] aangegeven dat zijn telefoon tijdens zijn vakantie kwijt is geraakt en dat hij wegens problemen in de privésfeer niet eraan gedacht heeft om telefonisch contact met [de vennootschap] op te nemen. Afgesproken werd dat [appellant] in de gelegenheid werd gesteld materiaal te verzamelen om zijn verhaal aan te tonen en dat de volgende dag een vervolggesprek zou plaatsvinden.
3.1.6.
Op 30 augustus 2016 heeft [appellant] een bootticket van de heenreis naar Griekenland overgelegd en tevens aangegeven voor meer bewijsstukken te zullen zorgen, maar daar meer tijd voor nodig te hebben.
[de vennootschap] heeft [appellant] vervolgens op staande voet ontslagen met als reden dat [appellant] van 23 tot en met 26 augustus 2016 ongeoorloofd afwezig is geweest, voor die afwezigheid geen deugdelijke verklaring heeft kunnen afleggen en [de vennootschap] daarover niet tijdig heeft geïnformeerd.
3.1.7.
In eerste aanleg heeft [appellant] overgelegd een verklaring, kennelijk d.d. 7 september 2016, van garagebedrijf [garagebedrijf] [vestigingsnaam] met de tekst:
“Versnellingsbak defect. Alleen te repareren door de bak te vervangen.”
Bij beroepschrift heeft [appellant] een handgeschreven en ondertekende verklaring overgelegd (in het Grieks en een vertaling in het Nederlands) (voorzien een stempel met onder andere de tekst: autogarage) luidende:’
“Ik, [zoon van automonteur] , zoon van [automonteur] , automonteur, verklaar dat het voertuig met het merk (…) met kenteken (…) wegens een defecte versnellingsbak van 18-8-16 tot en met 22-8-16 in mijn garage stil heeft gestaan.”
3.2.
Het geding
3.2.1.
[appellant] verzoekt – kort weergegeven – vernietiging van het op 30 augustus 2016 gegeven ontslag op staande voet, tewerkstelling en doorbetaling van het loon en emolumenten met overige nevenvorderingen (wettelijke verhoging en wettelijke rente).
3.2.2.
[de vennootschap] heeft verweer gevoerd. Bij wijze van zelfstandig verzoek wordt door [de vennootschap] verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] (voorwaardelijk) te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e dan wel g BW.
3.2.3.
Daarnaast heeft [de vennootschap] nog separaat verzocht om [appellant] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding aan [de vennootschap] ex artikel 7:677 lid 2 BW, gelijk aan € 1.795,07, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 30 augustus 2016.
[appellant] heeft daartegen verweer gevoerd.
3.2.4.
In de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellant] afgewezen, het verzoek van [de vennootschap] tot toekenning van de gefixeerde schadevergoeding toegewezen, op het voorwaardelijk ontbindingsverzoek niet beslist omdat het geen nadere bespreking behoefde en [appellant] in de kosten veroordeeld.
3.2.5.
De grieven 1 en 2 keren zich tegen de oordelen dat het verleende ontslag op staande voet rechtsgeldig is en dat de verzoeken tot tewerkstelling en loondoorbetaling worden afgewezen. Niet wordt betwist dat het ontslag onverwijld is gegeven. Grief 3 keert zich tegen de toegewezen gefixeerde schadevergoeding.
3.3.
Het ontslag op staande voet
3.3.1.
Het hof stelt voorop dat als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet.
3.3.2.
Het hof neemt tot uitgangspunt dat het niet op het werk verschijnen, zoals [appellant] deed, in beginsel een dringende reden tot ontslag kan opleveren. De werkgever moet er immers op kunnen vertrouwen dat een werknemer zich houdt aan de gemaakte afspraken. Het komt voorts aan op de vraag of de omstandigheden van het geval het ontslag ook rechtvaardigen.
3.3.3.
Als verweer beroept [appellant] zich in de eerste plaats op overmacht, de versnellingsbak van zijn auto is stukgegaan wat hem verhinderde tijdig naar Nederland terug te keren.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is geweest van een toereikende overmacht. Uit de verklaring van de Griekse garagehouder blijkt niet dat zijn auto zodanig stuk was dat daarmee niet gereden kon worden. Ook blijkt niet van een reparatie (zelfs niet van een provisorische). In dit verband is opmerkelijk dat geen factuur is overgelegd of een bewijs van kwijting voor een betaling (bij een pinbetaling zou een bankafschrift kunnen worden overgelegd). Zoal een reparatie is uitgevoerd, dan blijkt nog niet wanneer dat was. De verklaring van de garagehouder laat ruimte voor de mogelijkheid van een reparatie op donderdag 18 en/of vrijdag 19 augustus 2016, waarna de auto eerst op maandag 22 augustus 2016 is opgehaald, hoewel dat wellicht ook op de voorafgaande vrijdag mogelijk was. [appellant] heeft hiervoor geen verklaring gegeven, terwijl bevraging ter zitting niet mogelijk was wegens zijn afwezigheid.
Deze bevraging is ook niet mogelijk geweest ten aanzien van het verschil in de dag waarop de reparatie zou hebben plaatsgevonden. In het inleidend verzoekschrift noemt [appellant] woensdag 24 augustus 2016 als reparatiedatum, waar de garage het heeft over de periode van 18 tot en met 22 augustus 2016.
Het hof merkt bovendien op dat ook niet is gebleken van een reparatie in Nederland. De verklaring van de Nederlandse garagehouder is weliswaar geplaatst op een factuur, maar is geen factuur. De verklaring maakt overigens geen melding van een recent uitgevoerde (provisorische) reparatie.
Voorts acht het hof van belang dat [appellant] [de vennootschap] op geen enkele wijze, noch voorafgaand aan de dag dat hij het werk had moeten hervatten, noch in de week dat hij het werk had moeten hervatten, heeft geïnformeerd over het feit dat hij niet in staat was om tijdig terug te zijn van vakantie.
3.3.4.
[appellant] beroept zich op een defect (6 inl. verzoekschrift) aan dan wel verlies (10 beroepschrift) van zijn telefoon dat hem zou hebben verhinderd contact op te nemen met [de vennootschap] . Het hof verwerpt dit verweer. Ook bij verlies of een defect van de eigen mobiele telefoon zijn er genoeg andere mogelijkheden om contact op te nemen vanuit Griekenland, bijvoorbeeld met gebruikmaking van de telefoon van de garagehouder. Ook het sturen van een mail, of SMS was een optie geweest.
3.3.5.
[appellant] beroept voorts op echtelijke problemen. Wat daar ook van zij, niet is gebleken of aannemelijk geworden dat die problemen aan een tijdige terugkeer in de weg hebben gestaan of aan het tijdig (telefonisch) contact opnemen met [de vennootschap] .
3.3.6.
[de vennootschap] heeft voorts melding gemaakt van eerdere problemen met [appellant] van dezelfde aard waarbij hij eerder onbereikbaar is geweest en daarvoor officieel is gewaarschuwd. [appellant] erkent dit (7 inl. verzoekschrift en 25 beroepschrift).
3.3.7.
Ter zitting in hoger beroep heeft de advocaat van [appellant] nog gesteld dat [appellant] te weinig tijd is vergund om bewijs bij te brengen van zijn lezing van het gebeurde, namelijk één dag. Dit verweer kan [appellant] niet baten. Hij had immers kunnen verwachten dat [de vennootschap] zijn ongeoorloofde afwezigheid ter sprake zou brengen zodat van hem verwacht mocht worden reeds op 29 augustus 2016 een factuur van de Griekse garage te overleggen ten blijke van een noodzakelijke reparatie (terwijl een dergelijke factuur nog steeds niet is overgelegd). Bovendien doet dit niet af aan het vaststaande feit dat hij geen (telefonisch) contact heeft opgenomen vanuit Griekenland om zijn afwezigheid aan te kondigen, zodat [de vennootschap] tijdig maatregelen voor zijn vervanging had kunnen nemen.
3.3.8.
Ter zitting in hoger beroep heeft de advocaat van [appellant] nog gesteld dat [appellant] wel recht had op vakantie voor de duur van de gehele maand augustus 2016. Het hof gaat hieraan voorbij nu in het gesprek van 21 juli 2016 is afgesproken (5 beroepschrift) dat [appellant] op 23 augustus 2016 weer aan het werk zou gaan.
3.3.9.
[appellant] meent voorts dat het ontslag een disproportionele maatregel is. Volstaan had kunnen worden met een waarschuwing en/of een loonsanctie, zo stelt hij. Hij miskent daarmee dat over de duur van de vakantie vooraf overleg is geweest waarin hem onomwonden is duidelijk gemaakt dat hij op 23 augustus 2016 weer op het werk diende te verschijnen. Bij het negeren van het resultaat van dit overleg - en daarmee het doordrukken van de eigen zin - past niet een waarschuwing ( [appellant] had er al twee gehad), noch een loonstop (het verzoek om onbetaald verlof was in het gespreken van 21 juli 2016 afgewezen). Dat geldt te meer nu [appellant] [de vennootschap] ook niet heeft geïnformeerd over zijn veel te late terugkeer van vakantie.
3.3.10.
Het hof is van oordeel, dat gelet op al deze omstandigheden en mede gelet op de leeftijd van [appellant] , de duur van het dienstverband en de gevolgen die het ontslag voor [appellant] zullen hebben (die zijn overigens niet uiteengezet), alles in samenhang beschouwd, van [de vennootschap] redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het gegeven ontslag op staande voet is derhalve gerechtvaardigd geweest. De grieven 1 en 2 falen derhalve.
3.4.
Grief 3, die ervan uitgaat dat grief 1 en/of 2 slaagt, heeft geen zelfstandige betekenis en faalt mitsdien ook.
3.5.
[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen.
4.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de besteden beschikking;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [de vennootschap] gevallen, tot op heden begroot op € 716,- aan griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat,
te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na betekening van deze beschikking tot aan de dag der voldoening,
en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, P.P.M. Rousseau en F.G. Laagland en is in het openbaar uitgesproken op 21 september 2017.