ECLI:NL:GHSHE:2017:4040

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.188.594/01

arrest van 19 september 2017

in de zaak van

Stichting [Stichting],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [Stichting] ,

advocaat: mr. J.H.B. Crucq te Amsterdam,

tegen

Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [Aannemersbedrijf] ,

advocaat: mr. M.A.F. Evers te Eindhoven,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 juli 2016 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onder zaaknummer C/02/262834/ HA ZA 13-282 gewezen vonnissen van 5 februari 2014 en 16 december 2015.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 5 juli 2016 waarbij het hof heeft afgezien van ontslag van instantie wegens niet tijdige betaling van het griffierecht door [Stichting] en waarin het hof de zaak heeft verwezen naar de rol voor memorie van grieven;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, met één productie;
de memorie van antwoord in incidenteel appel.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.1 van het tussenvonnis d.d. 5 februari 2014 vastgesteld welke feiten tussen partijen vaststaan. Tegen deze vaststelling van feiten is niet gegriefd zodat ze ook het hof tot uitgangspunt voor de beoordeling dienen. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn de volgende:

[Stichting] is een woningbouwcorporatie. In de statuten van [Stichting] is - voor zover thans relevant - in artikel 7 lid 3 bepaald:
“Tot en met een bedrag van twee miljoen gulden (f 2.000.000,00) of het equivalent in euro’s[te weten € 907.560,43, toevoeging Rb]
is de Directie bevoegd tot het sluiten van overeenkomsten tot het kopen, vervreemden of bezwaren van registergoederen. In dit bedrag is tevens begrepen de totale som aan verplichtingen welke de stichting krachtens overeenkomsten tot het kopen van registergoederen op zich neemt.”In artikel 9 van de statuten is bepaald:
“Aan de voorafgaande goedkeuring van de Raad van Toezicht zijn, onverminderd het elders in de statuten bepaalde, onderworpen de besluiten van de Directie omtrent:(…) 6. Rechtshandelingen tot het kopen, vervreemden of bezwaren van registergoederen boven een bedrag van twee miljoen gulden (f 2.000.000,00) of het equivalent in euro’s (…)”

In november 2007 heeft [Stichting] een drietal percelen landbouwgrond gekocht van [Vastgoed] Vastgoed [BV] BV (hierna: [Vastgoed] ) gelegen te [plaats 1] aan de [adres] , kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie [sectie] nummer [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] , tezamen groot 23.183 m2 (hierna: de percelen). [Stichting] wenste nieuwbouw te ontwikkelen op deze locatie.

[Aannemersbedrijf] is een aannemersbedrijf. De heer [(voormalig) statutair bestuurder / toenmalige algemeen directeur van Aannemersbedrijf] (hierna: [(voormalig) statutair bestuurder / toenmalige algemeen directeur van Aannemersbedrijf] ) was in de periode van 1 januari 2004 tot 1 juni 2006 en in de periode van 1 maart 2007 tot 1 januari 2009 statutair bestuurder van [Aannemersbedrijf] .

Bij brief van 20 maart 2008 heeft [Aannemersbedrijf] - voor zover thans van belang - aan [Stichting] geschreven:
“Op 19 maart jl. bereikten wij met u overeenstemming inzake de aankoop door u van opgemeld registergoed[te weten, de betreffende percelen, toevoeging Rb]
. Daarbij kwamen wij tevens overeen dat de door u op de overige percelen van het onderhavige bestemmingsplan ontwikkelde bouwproductie, als eerste m.b.v. een afstandsverklaring zal worden aangeboden aan Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] of een door haar nader aan te wijzen [onderneming] onderneming. Graag ontvangen wij een kopie van dit schrijven, door u ondertekend, retour. (…)”.

Deze brief is namens [Stichting] door de heer [destijds bestuurder van Stichting] (hierna: [destijds bestuurder van Stichting] ), destijds bestuurder van [Stichting] , voor akkoord ondertekend.

De in deze brief weergegeven afspraak zal hierna worden aangeduid als “de Bouwclaim”.

e. De (ver)koop van de percelen is vastgelegd in een schriftelijke koopovereenkomst d.d. 15 september 2008. In deze overeenkomst staat onder meer vermeld dat de koopsom een bedrag behelst van € 45,00 per centiare, derhalve resulterend in een totaalbedrag van € 1.043.235,00. De overeenkomst is namens [Stichting] ondertekend door [destijds bestuurder van Stichting] en namens [Vastgoed] door de heer [destijds algemeen directeur van Vastgoed] (hierna: [destijds algemeen directeur van Vastgoed] ). [destijds algemeen directeur van Vastgoed] en [(voormalig) statutair bestuurder / toenmalige algemeen directeur van Aannemersbedrijf] hebben als gezamenlijk bevoegd bestuurders de koopovereenkomst namens [BV 1] BV (hierna [BV 1] ) ondertekend in verband met een “terugkoopoptie” van een deel van de verkochte percelen ten gunste van [BV 1] .

f. Bij besluit van 16 september 2008 heeft de Raad van Toezicht van [Stichting] de koop van de betreffende percelen goedgekeurd voor een bedrag van € 1.043.235,00.

g. Bij brief van 18 september 2008 heeft [Aannemersbedrijf] - voor zover thans relevant - aan [Stichting] geschreven:
“Hiermee bevestigen wij de afspraak d.d. 19 maart jl. inzake de aankoop door [Stichting] van opgemeld registergoed (…)[te weten, de betreffende percelen, toevoeging Rb]
. Als bemiddelingsvergoeding bent u ons verschuldigd een bedrag van € 29,10 p/m2 excl. B.T.W., derhalve totaal € 705.922,- excl. B.T.W. (…). Betaling van deze bemiddelingsvergoeding zal geschieden bij notarieel transport van het registergoed rechtstreeks op de op deze brief vermelde bankrekening van de [bank] te [plaats 2] . Graag ontvangen wij ter bevestiging van onze afspraak een kopie van dit schrijven, door u ondertekend, retour.(…)”.

Deze brief is namens [Stichting] door [destijds bestuurder van Stichting] voor akkoord ondertekend.

De in deze brief weergegeven afspraak zal hierna worden aangeduid als “de Vergoeding”.

h. Op 21 november 2008 zijn de betreffende percelen, behoudens een deel ter grootte van circa 1.150 m2, bij notariële akte door [Vastgoed] aan [Stichting] geleverd onder betaling van de koopsom. In de notariële akte staat als koopsom vermeld een bedrag van

€ 1.043.235,00. De Vergoeding is door [Stichting] op dat moment niet aan [Aannemersbedrijf]

voldaan zoals was verzocht in voornoemde brief van 18 september 2008.

i. Op 4 december 2008 heeft [Stichting] een tweetal facturen ontvangen van [Aannemersbedrijf] , te weten één ten bedrage van € 840.047,18 onder vermelding van
“Bemiddelingsvergoeding conform afspraak, betreffende [adres] te [plaats 1] ”en één ter creditering van een bedrag van € 31.297,00 onder vermelding van
“Tussen partijen overeengekomen korting op bemiddelingsvergoeding [plaats 1] conform gemaakte afspraken d.d. 19 maart 2008”.

j. [Stichting] is niet tot betaling overgegaan van het aan haar in rekening gebrachte factuurbedrag.

k. Bij beslagrekest van 23 juni 2009 heeft [Aannemersbedrijf] verlof verzocht aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda om conservatoir derdenbeslag te mogen leggen ten laste van [Stichting] voor een bedrag van € 850.000,- ter zake de Vergoeding inclusief rente en kosten. In dit beslagrekest heeft [Aannemersbedrijf] onder meer geschreven dat zij voor [Stichting] heeft bemiddeld bij de aankoop van een onroerend goed waarvoor een bemiddelingsfee is overeengekomen. Het verzochte verlof is op 24 juni 2009 verleend.

l. Op 1 juli 2009 heeft [Stichting] in totaal een bedrag van € 851.320,44 voldaan aan [Aannemersbedrijf] , zijnde (onder meer) de Vergoeding.

m. In maart 2011 is [destijds bestuurder van Stichting] teruggetreden als bestuurder van [Stichting] .

n. Op verzoek van [Stichting] heeft [NV] NV (hierna: [NV] ) onderzoek gedaan naar (onder meer) de Vergoeding. In haar onderzoeksrapport van 24 oktober 2011 heeft [NV] op pagina 21 onder punt 6.2.9.
“Concluderende opmerkingen”- voor zover thans van belang - geschreven:
“Er is een bemiddelingsvergoeding in rekening gebracht aan [Stichting] , welke volgens de heren [(voormalig) statutair bestuurder / toenmalige algemeen directeur van Aannemersbedrijf] en [destijds bestuurder van Stichting] geen bemiddelingsvergoeding was, maar een onderdeel van de totaalprijs. De geïnterviewden hebben ons geen verklaring gegeven waarom het in rekening gebrachte bedrag dan toch een “bemiddelingsvergoeding” is genoemd. (…)

Niet uitgesloten kan worden dat betrokken partijen andere bedoelingen dan het betalen van een deel van de koopprijs hebben gehad met betaling van de bedoelde vergoeding. (…)

Onduidelijk is gebleken welke prijs voor de grond per vierkante meter is gehanteerd. Door de betrokken personen zijn verschillende bedragen genoemd tussen € 60 en € 80 per vierkante meter. (…).”

o. Bij koopovereenkomst van 9 november 2012 heeft [Stichting] de percelen verkocht aan [BV 2] BV (hierna: [BV 2] ).

p. Bij brief van 12 november 2012 heeft [Aannemersbedrijf] aan [Stichting] geschreven - samengevat en voor zover thans van belang - dat zij heeft vernomen dat [Stichting] de percelen aan [BV 2] gaat leveren en dat zij er op vertrouwt dat de afspraken zoals die voortvloeien uit de brief van 20 maart 2008 (te weten de Bouwclaim) door [Stichting] niet zullen worden geschonden maar dat zij deze (al dan niet via een derde) zal nakomen.

q. Bij brief van 12 november 2012 heeft [Stichting] [Aannemersbedrijf] op de hoogte gesteld van - samengevat - de verkoop van de percelen aan [BV 2] en heeft zij voorts medegedeeld dat [BV 2] de Bouwclaim niet overneemt van [Stichting] .

r. De percelen zijn bij notariële akte van 16 november 2012 door [Stichting] aan [BV 2] geleverd.

s. Bij brief van 14 februari 2013 heeft [Stichting] - samengevat en voor zover thans relevant - aan [Aannemersbedrijf] geschreven dat de afspraken over de Bouwclaim en de Vergoeding nietig dan wel vernietigbaar zijn, dat [Stichting] de nietigheid c.q. vernietiging van deze afspraken inroept en dat zij [Aannemersbedrijf] verzoekt c.q. sommeert tot terugbetaling over te gaan van een bedrag van € 749.083,69 dat zij onverschuldigd aan [Aannemersbedrijf] heeft voldaan, te vermeerderen met een bedrag van € 88.972,99 aan wettelijke rente berekend vanaf 1 juli 2009.

6.2.

[Aannemersbedrijf] heeft niet voldaan aan hetgeen in de brief van [Stichting] d.d. 14 februari 2013 was gesteld. [Stichting] heeft [Aannemersbedrijf] daarop in rechte betrokken.

[Stichting] vorderde in eerste aanleg:

voor recht te verklaren dat [Stichting] (of haar rechtsopvolger) niet gehouden is tot nakoming van de afspraken met [Aannemersbedrijf] uit 2008 zoals die blijken uit de brieven van [Aannemersbedrijf] van 20 maart 2008 en 18 september 2008, zonder dat [Stichting] nog iets verschuldigd is aan [Aannemersbedrijf] ;

[Aannemersbedrijf] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 956.268,19 alsmede tot betaling van een bedrag van € 11.425,00 aan buitengerechtelijke (incasso)kosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

[Aannemersbedrijf] te veroordelen tot voldoening van de beslag-, proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis, waarbij de beslagkosten voorlopig worden begroot op een bedrag van € 5.301,61.

[Aannemersbedrijf] vorderde in eerste aanleg in reconventie:

- voor recht te verklaren dat [Stichting] gehouden zal zijn tot nakoming van de afspraken, overeengekomen tussen [Stichting] en [Aannemersbedrijf] op 19 maart 2008, respectievelijk 20 maart 2008, welke afspraken zijn weergegeven in de brief van [Aannemersbedrijf] aan [Stichting] van 20 maart 2008, althans dat [Stichting] ervoor dient zorg te dragen dat deze afspraken zullen worden nagekomen door de huidige c.q. nieuwe eigenaar van de betreffende percelen;

- voor recht te verklaren dat [Stichting] bij het aangaan van de “Bemiddelingsovereenkomst” rechtsgeldig is vertegenwoordigd door haar zelfstandig bevoegd bestuurder de heer [destijds bestuurder van Stichting] ;

- [Stichting] te veroordelen in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met wettelijke rente.

6.3.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 5 februari 2014 geoordeeld:

- dat, gelet op de dwingende bewijskracht van de notariële akte inzake de levering van de

percelen, ervan uit moet worden gegaan dat de koopsom voor de percelen € 1.043.235,-

heeft bedragen (en dat de Vergoeding dus geen deel uitmaakt van de koopsom) maar dat

[Aannemersbedrijf] in de gelegenheid wordt gesteld op dit punt tegenbewijs te leveren;

- dat, voor het geval [Aannemersbedrijf] slaagt in het leveren van tegenbewijs, het beroep op

vernietiging dan wel nietigheid van de overeenkomst betrekking hebbend op de Vergoeding

en de Bouwclaim omdat sprake zou zijn van een schijnovereenkomst dan wel wegens strijd

met de openbare orde en de goede zeden en/of het statutaire doel van [Stichting] , wordt

verworpen;

- dat, gelet op de inhoud het goedkeuringsbesluit van de Raad van Toezicht van [Stichting]

(hierna: de RvT) d.d. 16 september 2008, vooralsnog moet worden aangenomen dat de

statutair vereiste goedkeuring van de RvT voor de afspraken over de Vergoeding en de

Bouwclaim heeft ontbroken maar dat [Aannemersbedrijf] in de gelegenheid wordt gesteld om ook

op dit punt tegenbewijs te leveren;

- dat het verweer van [Aannemersbedrijf] dat zij mocht vertrouwen op de gewekte schijn van

bevoegdheid van [destijds bestuurder van Stichting] met betrekking tot de Vergoeding en de Bouwclaim moet worden

verworpen, evenals het verweer van [Aannemersbedrijf] dat het beroep van [Stichting] op de

vernietiging dan wel nietigheid van de afspraken met betrekking tot de Vergoeding en de

Bouwclaim naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden

geacht.

In het eindvonnis d.d. 16 december 2015 heeft de rechtbank geoordeeld:

- dat tussen partijen thans vast staat dat de goedkeuring van de RvT van [Stichting] heeft

ontbroken voor het aangaan van andere verplichtingen verband houdende met de aankoop

van de percelen dan de betaling van een koopsom van € 1.043.235,-;

- dat het bewijsvermoeden dat de Bouwclaim geen onderdeel uitmaakte van de koopsom niet

is weerlegd;

- dat de afspraak met betrekking tot de Bouwclaim niet onlosmakelijk verbonden is met de

koopovereenkomst en dat [Stichting] zich ten aanzien van de Bouwclaim terecht op vernietiging

heeft beroepen;

- dat ten aanzien van de Vergoeding geldt dat [Aannemersbedrijf] geslaagd is in het leveren van

toereikend tegenbewijs en dat ervan uit moet worden gegaan dat de Vergoeding onderdeel

uitmaakt van de koopsom voor de percelen;

- dat het bedrag van de Vergoeding onlosmakelijk verbonden is met de koopovereenkomst

zodat er in zoverre onvoldoende grond is voor partiële vernietiging van de overeenkomst.

De rechtbank heeft vervolgens in het eindvonnis in conventie voor recht verklaard dat [Stichting] of haar rechtsopvolger niet gehouden is tot nakoming van de verplichting van [Stichting] op grond van de brief van [Aannemersbedrijf] van 20 maart 2008 en de vorderingen van [Stichting] voor het overige afgewezen.

De vorderingen van [Aannemersbedrijf] in reconventie zijn door de rechtbank geheel afgewezen. De rechtbank heeft de proceskosten in conventie en in reconventie gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten moet dragen.

6.4.

[Stichting] kan zich niet verenigen met de (gedeeltelijke) afwijzing van haar vorderingen en heeft hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 5 februari 2014 en tegen het eindvonnis van de rechtbank. [Aannemersbedrijf] kan zich evenmin (volledig) vinden in de twee genoemde vonnissen en heeft incidenteel geappelleerd.

Partijen hebben door middel van hun grieven de volgende geschilpunten aan het hof voorgelegd:

- het oordeel van de rechtbank dat [Aannemersbedrijf] geslaagd is in het leveren van toereikend

tegenbewijs ten aanzien van de Vergoeding en dat ervan moet worden uitgegaan dat de

Vergoeding deel uitmaakt van de koopsom van de percelen (grief 1 van [Stichting] ) en de bewijslastverdeling in dit opzicht (de voorwaardelijke grief II van [Aannemersbedrijf] in incidenteel appel);

- het oordeel van de rechtbank met betrekking tot het ontbreken van voorafgaande

toestemming van de RvT van [Stichting] ten aanzien van de afspraken met betrekking tot de

Vergoeding en de Bouwclaim (grief 2 van [Stichting] en de grieven I, III en IV van [Aannemersbedrijf]

in incidenteel appel).

De memorie van grieven van [Stichting] bevat (onder de randnummers 217 tot en met 227) voorts een drietal “verborgen grieven”, te weten:

- tegen de verwerping van het verweer dat er (ten aanzien van de Vergoeding en de

Bouwclaim) sprake is van een schijnhandeling;

- tegen de verwerping van het verweer dat de afspraken omtrent de Vergoeding en de

Bouwclaim in strijd zijn met de openbare orde en de goede zeden en/of met het statutaire

doel van [Stichting] ;

- tegen het oordeel van de rechtbank dat partiële vernietiging van de afspraak over de

vergoeding niet mogelijk is.

[Aannemersbedrijf] stelt zich, in algemene zin, op het standpunt dat geen acht mag worden geslagen op verborgen grieven, maar dit standpunt kan ten aanzien van deze drie verborgen grieven niet worden aanvaard. Voor [Aannemersbedrijf] moet duidelijk zijn geweest dat [Stichting] het op de voormelde punten niet eens is met de beslissing van de rechtbank en [Aannemersbedrijf] heeft de gelegenheid gehad hiertegen verweer te voeren. De enkele omstandigheid dat de voormelde bezwaren van [Stichting] niet expliciet als grief zijn aangeduid acht het hof in dit geval niet van doorslaggevend belang.

Ook de memorie van antwoord van [Aannemersbedrijf] bevat een tweetal verborgen grieven (onder de randnummers 4.40 en 4.41), welke grieven gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat de afspraak met betrekking tot de Bouwclaim niet onlosmakelijk is verbonden met de koopovereenkomst, alsmede tegen de verwerping van haar verweer dat de (afzonderlijke) vernietiging van de afspraak omtrent de Bouwclaim naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

[Stichting] moet redelijkerwijze hebben begrepen dat [Aannemersbedrijf] met deze passages uit de memorie van antwoord de verwerping van de standpunten van [Aannemersbedrijf] door de rechtbank in hoger beroep aan de orde heeft willen stellen.

Het hof zal de in hoger beroep aan de orde gestelde geschilpunten hierna achtereenvolgens beoordelen.

6.5.

. Het oordeel van de rechtbank dat [Aannemersbedrijf] geslaagd is in het leveren van toereikend tegenbewijs ten aanzien van de Vergoeding en dat ervan moet worden uitgegaan dat de Vergoeding deel uitmaakt van de koopsom van de percelen (grief 1 van [Stichting] ) en de bewijslastverdeling op dit punt (voorwaardelijke grief II van [Aannemersbedrijf] in incidenteel appel.

6.5.1.

[Stichting] stelt zich op het standpunt dat het door [Aannemersbedrijf] geleverde tegenbewijs ontoereikend is en dat geenszins als vaststaand kan worden aangenomen dat de Vergoeding onderdeel van de koopsom voor de percelen uitmaakt. [Aannemersbedrijf] heeft in dit verband het volgende aangevoerd (samengevat):

- de authentieke leveringsakte waarin de koopprijs voor de percelen is vermeld, levert

ingevolge artikel 157 lid 1 en 2 Rv dwingend bewijs op jegens eenieder, en dus ook jegens

[Aannemersbedrijf] ;

- de bewijskracht van verklaringen van de getuigen [(voormalig) statutair bestuurder / toenmalige algemeen directeur van Aannemersbedrijf] , [destijds bestuurder van Stichting] , [destijds algemeen directeur van Vastgoed] en

[getuige] is gering, dit gelet op de inconsistenties en tegenstrijdigheden in hun

verklaringen. Volgens [Stichting] zijn de getuigenverklaringen temeer onbetrouwbaar nu de

genoemde getuigen belang hebben bij de uitkomst van de onderhavige procedure, terwijl

voor [(voormalig) statutair bestuurder / toenmalige algemeen directeur van Aannemersbedrijf] en [destijds bestuurder van Stichting] geldt dat ze valsheid in geschrifte hebben gepleegd ten aanzien van

de afspraak over de Vergoeding;

- niet alleen de notariële leveringsakte maar ook de andere ten deze relevante stukken zoals

de koopovereenkomst, het goedkeuringsbesluit van de RvT en de interne

grondexploitatieberekeningen van [Stichting] gaan uit van een koopprijs van € 45,- per m2,

waarbij met betrekking tot de koopovereenkomst nog van belang is dat deze mede is

ondertekend door [(voormalig) statutair bestuurder / toenmalige algemeen directeur van Aannemersbedrijf] , de toenmalige algemeen directeur van [Aannemersbedrijf] ;

- [destijds bestuurder van Stichting] heeft destijds intern bij [Stichting] niets gezegd over een splitsing van de koopsom;

- wanneer de Vergoeding wordt aangemerkt als een deel van de koopsom voor de percelen,

dan resulteert dit in een onevenredig hoge prijs per m2, dit gelet op het feit dat dat de

percelen door de verkoper [Vastgoed] twee jaar eerder waren gekocht voor en prijs van

€ 383.468,32 en mede gelet op het feit dat [Stichting] de percelen in 2012 weer heeft

doorverkocht voor € 48,53 per m2.

6.5.2.

Het hof overweegt omtrent deze grief het volgende.

De rechtbank heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat de bewijslast omtrent het al dan niet verschuldigd zijn van de Vergoeding bij [Stichting] ligt. Zij beroept zich immers op het feit dat het door haar ingevolge de brief van 18 september 2008 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) betaalde bedrag onverschuldigd is betaald.

Eveneens terecht heeft de rechtbank vooralsnog voldoende bewijs aanwezig geacht voor de onverschuldigdheid van de betaling en [Aannemersbedrijf] de mogelijkheid geboden tegenbewijs te leveren.

Het vooralsnog aangenomen bewijs van de onverschuldigdheid volgt uit de omstandigheid dat partijen het erover eens zijn dat van een bemiddeling door [Aannemersbedrijf] die een vergoeding zoals vermeld in de brief van 18 september 2008 zou kunnen rechtvaardigen, geen sprake is geweest. [Aannemersbedrijf] heeft gesteld dat de Vergoeding in werkelijkheid een deel van de koopsom voor de percelen betrof en dat de betrokken partijen – [Vastgoed] , [Aannemersbedrijf] en [Stichting] - waren overeengekomen dat een deel van de overeengekomen koopprijs ad € 74,10 per m2 inclusief rente, niet aan [Vastgoed] zou worden betaald maar rechtstreeks aan [Aannemersbedrijf] . Die stelling is door [Stichting] betwist en die betwisting wordt ondersteund door de schriftelijke stukken, in het bijzonder de schriftelijke koopovereenkomst en de notariële leveringsakte, waarin van een splitsing van de koopsom niet wordt gerept en waarin slechts melding wordt gemaakt van een aan [Vastgoed] te betalen koopprijs van € 45,- per m2.

Het hof merkt hierbij op dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, aan de notariële leveringsakte in zoverre geen dwingend bewijs jegens [Aannemersbedrijf] kan worden ontleend, dat de dwingende bewijskracht die ingevolge artikel 157 lid 1 Rv jegens eenieder geldt, slechts verbonden is aan hetgeen door de relaterende notaris binnen de kring van zijn bevoegdheid is verklaard en niet aan de inhoud van de verklaringen van partijen bij de overeenkomst.

De dwingende bewijskracht van de verklaring van [Stichting] en [Vastgoed] over de koopsom in de notariële akte bedoeld in artikel 157 lid 2 Rv geldt slechts deze partijen.. Dit laatste geldt eveneens voor de schriftelijke koopovereenkomst die aan het notarieel transport is voorafgegaan. Dit wordt niet anders doordat de heer [(voormalig) statutair bestuurder / toenmalige algemeen directeur van Aannemersbedrijf] de overeenkomst mede heeft ondertekend, reeds omdat hij de overeenkomst niet heeft ondertekend in zijn hoedanigheid van algemeen directeur van [Aannemersbedrijf] , maar namens [BV 1] BV, welke vennootschap (ingevolge artikel 17 van de koopovereenkomst) een terugkooprecht jegens [Stichting] had bedongen.

6.5.3.

Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat het door [Aannemersbedrijf] geleverde tegenbewijs toereikend is om het door [Stichting] bijgebrachte bewijs te ontzenuwen.

Het hof acht in dit verband met name van belang dat alle getuigen die betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de koopovereenkomst voor de percelen, te weten de getuigen [(voormalig) statutair bestuurder / toenmalige algemeen directeur van Aannemersbedrijf] , [destijds bestuurder van Stichting] , [getuige] en [destijds algemeen directeur van Vastgoed] , gelijkluidend hebben verklaard dat tussen [Vastgoed] als verkoper en [Stichting] als koper een koopsom voor de percelen van € 70,- per m2 was overeengekomen, te vermeerderen met een rentevergoeding, en dat de betaling van de koopsom zou worden gesplitst in die zin dat een deel van de koopsom, berekend op basis van € 45,- per m2 zou worden betaald aan [Vastgoed] en dat het restant van de koopsom rechtstreeks aan [Aannemersbedrijf] zou worden betaald. De betrokken getuigen zijn verder eensgezind in hun verklaring dat de achtergrond van de splitsing te maken had met de onderlinge (financiële) verhouding tussen [Vastgoed] , [BV 1] en [Aannemersbedrijf] .

Weliswaar is onduidelijk gebleven wat de precieze aard was van de onderlinge (financiële) verhouding tussen [Vastgoed] , [BV 1] en [Aannemersbedrijf] , waarom de splitsing niet in de koopovereenkomst en in de leveringsakte is opgenomen en waarom de aanduiding “bemiddelingsvergoeding” is gebruikt, maar naar het oordeel van het hof doet dit in onvoldoende mate af aan de geloofwaardigheid van de getuigenverklaringen aangezien die verklaringen op het kernpunt, namelijk dat de vergoeding onderdeel was van de koopsom, gelijkluidend zijn.

Ook de omstandigheid dat de hiervoor genoemde getuigen (mogelijk) belang hebben bij de uitkomst van de onderhavige procedure leidt niet tot een andere conclusie. Dit geldt eveneens met betrekking tot hetgeen overigens door [Stichting] is aangevoerd omtrent de (on)betrouwbaarheid van de voormelde getuigen.

6.5.4.

De stelling van [Stichting] dat een prijs per m2 van € 70.00 (€ 74.10 inclusief rente) onevenredig hoog zou zijn en dat om die reden de Vergoeding geen onderdeel uitmaakt van de koopsom, is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd, gelet op het volgende.

De getuigen [(voormalig) statutair bestuurder / toenmalige algemeen directeur van Aannemersbedrijf] , [destijds bestuurder van Stichting] en [destijds algemeen directeur van Vastgoed] die betrokken zijn geweest bij de onderhandelingen over de hoogte van de koopprijs, hebben tijdens het getuigenverhoor verklaard dat een prijs van € 74,10 per m2 in de gegeven omstandigheden een reële prijs was.

[destijds bestuurder van Stichting] heeft als getuige verklaard:

Eind 2007 is er overeenstemming bereikt met de heer [(voormalig) statutair bestuurder / toenmalige algemeen directeur van Aannemersbedrijf] over een prijs van € 70,00 m2 plus renteverrekening. Er was sprake van een samenwerkingsovereenkomst met de gemeente [gemeente] en dat bracht met zich mee dat sprake was van een hard plan. Op zo’n moment liggen de verwervingsprijzen voor dergelijke grond rond de € 90,00 tot € 100,00 en soms nog wel veel hoger. Aldoende zijn wij bij onderhandelingen uitgekomen op € 70,00.

[(voormalig) statutair bestuurder / toenmalige algemeen directeur van Aannemersbedrijf] heeft als getuige verklaard dat verkoper aanvankelijk een hogere prijs wilde maar dat partijen uiteindelijk zijn uitgekomen op € 70,- per m2 met een rentevergoeding.

[Aannemersbedrijf] heeft er ook nog op gewezen dat [Stichting] in hetzelfde plangebied in 2010 kleinere percelen heeft verworven tegen een vierkante meterprijs van respectievelijk € 97,52 en

€ 132,-.

Naar het oordeel van het hof doet de omstandigheid dat [Vastgoed] de percelen in 2005 voor een beduidend lagere prijs per m2 heeft kunnen verwerven in onvoldoende mate af aan het voorgaande. Grondprijzen kunnen uiteenlopen, afhankelijk van de marktomstandigheden en van de mogelijkheden op het punt van de ontwikkeling van bouwplannen.

Dat [Stichting] de percelen in november 2012 weer heeft verkocht aan [BV 2] B.V voor

€ 48,53 per m2 acht het hof evenmin doorslaggevend. [Aannemersbedrijf] heeft er terecht op gewezen dat, naast de gewijzigde marktomstandigheden, ook de omstandigheid dat [Stichting] als gevolg van een interne financiële crisis genoodzaakt was een groot deel van haar grondbezit tegen een vaste prijs te verkopen, van invloed zal zijn geweest op de hoogte van de verkoopprijs.

6.5.5.

Het voorgaande betekent dat grief 1 van [Stichting] faalt.

Dit brengt mee dat grief II van [Aannemersbedrijf] in incidenteel appel geen verdere bespreking behoeft nu die grief voorwaardelijk was aangevoerd, namelijk voor het geval grief 1 van [Stichting] zou slagen.

6.6.

Het oordeel van de rechtbank met betrekking tot het ontbreken van voorafgaande toestemming van de RvT van [Stichting] ten aanzien van de afspraken met betrekking tot de Vergoeding en de Bouwclaim (grief 2 van [Stichting] en de grieven I, III en IV en de verborgen grieven van [Aannemersbedrijf] in incidenteel appel).

6.6.1.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank (in rechtsoverweging 3.12) overwogen:

- dat ingevolge artikel 7 lid 3 en artikel 9 van de statuten van [Stichting] directeur [destijds bestuurder van Stichting] tot een

bedrag van (omgerekend) € 907.560,43 zelfstandig bevoegd was tot het sluiten van

overeenkomsten tot het kopen, vervreemden of bezwaren van registergoederen; boven dat

bedrag had [destijds bestuurder van Stichting] voorafgaande toestemming van de RvT nodig;

- dat blijkens het besluit van de RvT d.d. 16 september 2008 (productie 4 bij inleidende

dagvaarding) zij de aankoop van de percelen heeft goedgekeurd voor een bedrag van

€ 1.043.235,-;

- dat, gelet op de inhoud van het goedkeuringsbesluit van de RvT, die goedkeuring géén

betrekking had op de Vergoeding en evenmin op de Bouwclaim, terwijl die goedkeuring

wel noodzakelijk was, dit gelet op artikel 7 lid 3 van de statuten van de [Stichting] waaruit volgt

dat in het bedrag waartoe de bevoegdheid van [destijds bestuurder van Stichting] tot zelfstandige vertegenwoordiging

beperkt was, tevens is begrepen de totale som aan verplichtingen welke [Stichting] tot het kopen

van registergoederen op zich neemt;

- dat [Aannemersbedrijf] in de gelegenheid wordt gesteld tegenbewijs te leveren tegen het

vermoeden dat de goedkeuring van de RvT ontbrak ter zake van de vergoeding en de

Bouwclaim.

In het eindvonnis heeft de rechtbank overwogen (in rechtsoverweging 2.10) dat op basis van de ingenomen stellingen van partijen na de getuigenverhoren vast staat dat de goedkeuring van de RvT ontbrak voor het aangaan van andere verplichtingen met betrekking tot de aankoop van de percelen dan de betaling van de koopsom ad € 1.043.235,-.

Met betrekking tot de Bouwclaim heeft de rechtbank vervolgens overwogen dat er niet een zodanige samenhang is met de koopovereenkomst dat deze een partiële vernietiging van de afspraak omtrent de Bouwclaim in de weg staat. De rechtbank heeft in het dictum voor recht verklaard dat [Stichting] of haar rechtsopvolger niet gehouden is tot nakoming van de verplichting van [Stichting] op grond van de brief van [Aannemersbedrijf] van 20 maart 2008.

Met betrekking tot de Vergoeding heeft de rechtbank geoordeeld dat er een zodanige samenhang is met de koop van de percelen dat voor partiële vernietiging onvoldoende rechtvaardiging bestaat. De rechtbank oordeelde verder dat het niet vernietigen van de koopovereenkomst door [Stichting] aan vernietiging van de afspraak omtrent de Vergoeding in de weg staat.

6.6.2.

Grief 2 van [Stichting] houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de onbevoegdheid van [destijds bestuurder van Stichting] leidt tot vernietiging van de betrokken rechtshandeling; volgens [Stichting] leidt die onbevoegdheid tot nietigheid.

Deze grief is terecht aangevoerd: voor zover [destijds bestuurder van Stichting] zijn statutaire bevoegdheid heeft overschreden is sprake van een nietige rechtshandeling, dit gelet op het bepaalde in artikel 2:291 jo 2:14 BW.

Het hof merkt hierbij op dat de gegrondheid van deze grief geen invloed heeft op de in hoger beroep te nemen beslissingen.

6.6.3.

[Aannemersbedrijf] stelt in haar grieven III en IV dat het goedkeuringsbesluit van de RvT van [Stichting] d.d. 16 september 2008 nietig is omdat het - in strijd met de statuten van [Stichting] - enkel door de voorzitter van de RvT (grief III) en pas achteraf (grief IV) is genomen. [Stichting] heeft dit standpunt bestreden.

Naar het oordeel van het hof treft deze grief geen doel, dit gelet op het bepaalde in artikel 2:292 lid 3 BW. Ingevolge deze bepaling komt slechts aan [Stichting] een beroep op de nietigheid van een door haar bestuurder(s) genomen besluit toe, en niet aan [Aannemersbedrijf] .

6.6.4.

Grief I van [Aannemersbedrijf] in incidenteel appel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat (ook) voor de afspraak omtrent de Bouwclaim de goedkeuring van de RvT van [Stichting] nodig was. [Aannemersbedrijf] bestrijdt dit. Volgens [Aannemersbedrijf] is het oordeel van de rechtbank op dit punt innerlijk tegenstrijdig omdat de rechtbank (in rechtsoverweging 2.13 van het eindvonnis) heeft geoordeeld dat de verplichting inzake de bouwclaim géén onderdeel uitmaakt van de koopsom voor de percelen.

[Stichting] heeft verweer gevoerd tegen dit standpunt van [Aannemersbedrijf] .

6.6.5.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

De vraag of voor de afspraak met betrekking tot de Bouwclaim al dan niet goedkeuring nodig was van de RvT van [Stichting] dient te worden beantwoord door middel van uitleg van de bepaling in de statuten van [Stichting] die de bevoegdheid van de directie regelt. Omdat die statutaire bepaling geen onderdeel van de onderhandelingen tussen partijen heeft gevormd, dient de uitleg naar objectieve maatstaven plaats te vinden, waarbij het met name gaat om de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de statutaire bepalingen als geheel (onder meer : HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19 april 2016 ECLI:NL:GHARL:2016:3094).

Met inachtneming van dit uitgangspunt moet de bevoegdheidsbepaling in artikel 7 lid 3 van de statuten aldus worden uitgelegd dat de eis van voorafgaande toestemming van de RvT geldt voor het totaal van de verplichtingen in het kader van de koop van onroerend goed, wanneer het geheel van die verplichtingen de som van (omgerekend) € 907.560,43 overschrijdt. Die situatie doet zich hier voor. Immers: dat de afspraak omtrent de Bouwclaim onderdeel uitmaakte van de verplichtingen in het kader van de onderhavige grondtransactie volgt uit de inhoud van de brief van [Aannemersbedrijf] d.d. 20 maart 2008 (hiervoor weergegeven onder 6.1 sub d) waarin die samenhang expliciet is verwoord. Dat de Bouwclaim geen onderdeel uitmaakt van de koopsom zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld op grond van de inhoud van de afgelegde getuigenverklaringen en van de overige bewijsmiddelen, doet hieraan niet af. Grief I van [Aannemersbedrijf] faalt gelet op het voorgaande.

6.6.6.

Anders dan [Aannemersbedrijf] (in haar verborgen grief) betoogt, is het beroep van [Stichting] op partiële nietigheid van de afspraak omtrent de Bouwclaim gerechtvaardigd, dit in het licht van hetgeen de Hoge Raad op dit punt heeft overwogen en beslist in HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR: 2013:2123. Weliswaar behoort de afspraak omtrent de Bouwclaim tot het samenstel van verplichtingen dat [Stichting] in het kader van de koopovereenkomst op zich heeft genomen, maar dat geldt niet in haar relatie tot de verkopende partij [Vastgoed] . Immers: de afspraak met betrekking tot de Bouwclaim is (anders dan de afspraak omtrent de Vergoeding) buiten [Vastgoed] om gemaakt. [destijds algemeen directeur van Vastgoed] , destijds algemeen directeur van [Vastgoed] , heeft op dit punt als getuige verklaard:

Dat er sprake was van een bouwclaim wist ik op dat moment niet, dat heb ik pas later van [Aannemersbedrijf] gehoord. Dat hoorde ik pas in de onderhandelingen over de totale terugkoop van het gehele gebied toen [Stichting] al in de problemen zat. Dat was toen [Stichting] van het gehele project af wilde en toen kwam de bouwclaim om de hoek.

Van belang is verder dat uit de voormelde brief van [Aannemersbedrijf] d,d. 20 maart 2008 blijkt dat de Bouwclaim geen betrekking had op de percelen die in de koopovereenkomst met [Vastgoed] waren betrokken maar op “de overige percelen van het onderhavige bestemmingsplan”.

Deze (verborgen) grief van [Aannemersbedrijf] faalt.

6.6.7.

In het licht van het hiervoor overwogene kan evenmin worden geconcludeerd dat het beroep van [Stichting] op partiële nietigheid ten aanzien van de Bouwclaim, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat ook deze (verborgen) grief van [Aannemersbedrijf] faalt.

6.7.

De verborgen grieven van [Stichting] .

6.7.1.

[Stichting] is het oneens met de verwerping door de rechtbank van haar stelling dat de afspraken over de Vergoeding en de Bouwclaim nietig dan wel vernietigbaar zijn omdat het om schijnhandelingen gaat dan wel omdat de afspraken strijdig zijn met de openbare orde en goede zeden en/of met het statutaire doel van de stichting.

[Stichting] is het verder oneens met het oordeel van de rechtbank dat een beroep op de partiële nietigheid van de afspraak omtrent de Vergoeding niet mogelijk is.

6.7.2.

Wat betreft deze laatste grief overweegt het hof dat, nu als vaststaand moet worden aangenomen dat de vergoeding een onderdeel van de koopsom is, tussen de koopovereenkomst en de vergoeding een zodanig nauw verband bestaat dat een beroep op partiële nietigheid van de afspraak omtrent de Vergoeding niet gerechtvaardigd is.

Dat een beroep op partiële nietigheid van de afspraak omtrent de Vergoeding niet mogelijk is betreft niet alleen de door [Stichting] gestelde nietigheid wegens de bevoegdheidsoverschrijding van de directeur [destijds bestuurder van Stichting] , maar ook de door haar gestelde (partiële) nietigheid dan wel vernietigbaarheid van die afspraak wegens strijd met de openbare orde en goede zeden en/of met het statutaire doel van de stichting.

6.7.3.

Bij haar beroep op (partiële) nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de afspraak omtrent de Bouwclaim wegens strijd met de openbare orde en goede zeden en/of het statutaire doel van de stichting heeft [Stichting] geen belang omdat immers ten aanzien van die afspraak reeds is beslist dat sprake is van partiële nietigheid.

6.7.4.

Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat ten aanzien van de afspraken omtrent de Vergoeding en de Bouwclaim geen sprake is van schijnhandelingen. Wat betreft de Vergoeding staat op grond van het geleverde bewijs vast dat de betrokken partijen voor ogen hebben gehad een deel van de koopsom aan te duiden als “bemiddelingsvergoeding” en het betreffende deel van de koopsom rechtstreeks te doen toekomen aan [Aannemersbedrijf] .

Wat betreft de Bouwclaim zijn partijen het erover eens dat tussen hen is afgesproken zoals in de brief van [Aannemersbedrijf] d.d. 20 maart 2008 is vermeld en dat van een situatie dat in werkelijkheid géén overeenkomst is gesloten, geen sprake is.

6.7.5.

De conclusie is dat geen van de verborgen grieven van [Stichting] doel treft.

6.8.

[Aannemersbedrijf] heeft in hoger beroep in algemene termen bewijs van haar stellingen aangeboden. Er zijn door haar echter geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan hiervoor vermeld zouden kunnen leiden.

Om die reden wordt het bewijsaanbod van [Aannemersbedrijf] door het hof gepasseerd.

6.9.

De conclusie is dat geen van de grieven van partijen doel treft en dat de vonnissen waarvan beroep moeten worden bekrachtigd.

[Stichting] zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel; [Aannemersbedrijf] zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.

7.De uitspraak

Het hof:

in het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

in het principaal hoger beroep

veroordeelt [Stichting] in de kosten van het principaal hoger beroep en begroot de kosten aan de zijde van [Aannemersbedrijf] tot op heden op € 718,- voor verschotten en op € 4.342,- voor advocaatkosten, en wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in het incidenteel hoger beroep

veroordeelt [Aannemersbedrijf] in de kosten van het incidenteel hoger beroep en begroot de kosten aan de zijde van [Stichting] op € 1.947,50 voor advocaatkosten, en wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.G.W.M. Stienissen en H.A.E.Uniken Venema en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 september 2017.

griffier rolraadsheer