Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.152.931
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 356124)
arrest van 19 april 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Attitude Products B.V.,
hierna: AP,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. P.M. Verwijs,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Attitude Group B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: AG,
2.
[geïntimeerde sub 2],
[geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
hierna: [geïntimeerde sub 2] ,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk: AG c.s.,
advocaat: mr. L.F. Jagtenberg.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de tussen AP als eiseres en AG c.s. als gedaagden gewezen vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 29 januari 2014 en 28 mei 2014 in hoofdzaak en in incident (het vonnis van 28 mei 2014, hierna: het bestreden vonnis.).
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 21 juli 2014, met grieven (met producties),
- de memorie van antwoord (met producties),
- een akte uitlating producties aan de zijde van AP.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
3.1
De aandelen van AP worden gehouden door Multi Business Solutions Holding B.V. (verder te noemen: MBSH) voor 47,5 %, AG voor 47,5% en Habeja B.V. (verder: Habeja) voor 5%. MBSH en AG houden daarnaast ieder 50% van de prioriteitsaandelen AP.
3.2
Bestuurder en enig aandeelhouder van MBSH is de heer [A] (verder: [A] ). [geïntimeerde sub 2] is (middellijk) bestuurder van AG. AG is tot 8 januari 2011 naast MBSH bestuurder geweest van AP.
3.3
[geïntimeerde sub 2] is enig aandeelhouder/bestuurder van [geïntimeerde sub 2] Beheer. [geïntimeerde sub 2] Beheer houdt 47,5 % van de gewone aandelen en 70% van de prioriteitsaandelen in Attitude Beheer Maatschappij B.V. (hierna: ABM). [geïntimeerde sub 2] Beheer is enig bestuurder van ABM. ABM is enig bestuurder van AG en houdt 90% van de aandelen in AG.
3.4
De statuten van AP luiden, voor zover van belang in deze procedure, onder meer als volgt (tussen [ ] aanvullingen van het hof, nu de overgelegde tekst van de statuten nog steeds niet compleet is):
“Artikel 17. Directie
Het bestuur van de vennootschap wordt gevormd doo[r d]e directie bestaande uit een of meer directeuren.
Het aantal directeuren wordt vastgesteld doo[r d]e prioriteit.
Artikel 18. Benoeming
De directeuren worden benoemd door de algeme[ne] vergadering uit een voordracht van ten minste tw[ee] personen, op te maken door de prioriteit.
De algemene vergadering is vrij in de benoeming indi[en] de prioriteit niet binnen drie maanden na het ontsta[an] van de vacature een voordracht heeft opgemaakt.
(…)
Artikel 22 Vertegenwoordiging
1. De directie is bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. De bevoegdheid tot vertegenwoordig[ing] komt mede aan iedere directeur toe.
(…)
Artikel 23 Goedkeuring van besluiten van de directie
1.
Onverminderd het elders in de statuten dienaanga[ande] bepaalde zijn aan de goedkeuring van de algemene vergadering onderworpen de besluiten van de dire[ctie] tot :
Onverminderd het elders in de statuten dienaanga[ande] bepaalde zijn aan de goedkeuring van de algemene vergadering onderworpen de besluiten van de dire[ctie] tot :
a.(…)
k. het optreden in rechte, waaronder begrepen [het] voeren van arbitrale procedures, doch [met] uitzondering van het nemen van die rechtsmaatre[gelen] die geen uitstel kunnen lijden;
(…)
5. Het ontbreken van een goedkeuring als bedoeld in [dit]artikel tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [de] directie of directeuren niet aan.
(…)
Artikel 31. Andere vergaderingen
Andere algemene vergaderingen van aandeelhouders [worden] gehouden zo dikwijls de directie zulks nodig acht.
De prioriteit, dan wel aandeelhouders [en] certificaathouders tezamen vertegenwoordigend ten min[ste] een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal, he[eft /] hebben het recht aan de directie te verzoeken [een] algemene vergadering te beleggen [onder] opgave van de te behandelen onderwerpen. Indien [de] directie niet binnen vier weken tot oproeping [is] overgegaan zodanig dat de vergadering binnen zes w[eken] na het verzoek kan worden gehouden, zijn de verzoe[kers] zelf tot bijeenroeping bevoegd.
Artikel 32. Oproeping. Agenda.
De algemene vergaderingen van aandeelhouders worden [door] de directie bijeengeroepen.
De oproeping geschiedt niet later dan op de vijfti[ende] dag voor die van de vergadering.
Bij de oproeping worden de te behandelen onderwe[rpen] vermeld. Onderwerpen die niet bij de oproeping [zijn] vermeld, kunnen nader worden aangekondigd [met] inachtneming van de voor de oproeping gestelde termij[n]. (…)
Artikel 40. Vergaderingen van houders van Prioriteitsaandelen
De vergaderingen van houders van prioriteitsaande[len] worden bijeengeroepen door de directie of door [de] houder van een of meer prioriteitsaandelen.
De oproeping geschiedt niet later dan op de vijfde [dag] voor die van de vergadering. (…)”
3.5
Op 5 februari 2013 heeft [geïntimeerde sub 2] namens AG een brief gestuurd aan AP met het verzoek een algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) bijeen te roepen met als agendapunt de benoeming van een tweede directeur van AP. [A] heeft op 2 maart 2013 hierop per brief aan AG c.s. gereageerd met de mededeling dat geen AVA zal worden bijeengeroepen omdat dat orgaan niet bevoegd is om een tweede directeur te benoemen.
3.6
Op 6 maart 2013 heeft AG c.s. per brief aan MBSH een AVA bijeengeroepen voor 27 maart 2013 met als agendapunt de benoeming van een tweede directeur.
3.7
Op 27 maart 2013 heeft een AVA van AP plaatsgevonden (hierna: de eerste AVA) waarbij aanwezig waren [geïntimeerde sub 2] en de heer [B] (verder: [B] ), als gevolmachtigde van Habeja. Daarbij is [B] benoemd als tweede, zelfstandige, directeur van AP. Daarnaast is als bezoldiging voor [B] een managementfee vastgesteld van € 7.500,- bruto per maand.
3.8
Op 3 oktober 2013 heeft opnieuw een AVA van AP plaatsgevonden (hierna: de tweede AVA). Daarbij zijn verschenen [B] , namens Habeja, [A] (namens MBSH) en [geïntimeerde sub 2] (namens AG). Van deze AVA zijn door [geïntimeerde sub 2] notulen opgemaakt. Volgens deze notulen zijn over zeven agendapunten ‘besluiten’ genomen, te weten: 1. Vaststellen notulen AVA 27 maart 2013, 2. Herzien jaarrekening 2007 tot en met 2012, 3. Voorstel Into Account jaarrekeningen op te laten maken, 4. Binnengekomen en verstuurde relevante correspondentie inzake Into Account en Agentschap NL, 5. Weigering directeur besluiten AVvA uit te voeren, 6. Sanctie op weigering directeur uitvoering besluiten AVvA, 7. Afspraken en taakverdeling directie. Voor alle zeven ‘besluiten’ geldt dat MBSH tegen heeft gestemd en Habeja en AG allebei voor.
3.9
In een beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 16 oktober 2013 (hierna: de beschikking van 16 oktober 2013) heeft de voorzieningenrechter ingevolge artikel 2:15 lid 3 sub b BW AG c.s. aangewezen als gedaagde in een te voeren bodemprocedure strekkende tot vernietiging van het besluit genomen op de AVA van 27 maart 2013 tot benoeming van [B] als tweede directeur van AP.
3.1
Tussen enerzijds MBSH, [A] en AP en anderzijds AG, ABM, [geïntimeerde sub 2] Beheer en [geïntimeerde sub 2] heeft een procedure bij de Rechtbank Midden-Nederland gelopen (met als zaaknummer 316317, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY5395), waarin onder meer op 28 november 2012 en 6 maart 2013 vonnissen zijn gewezen.
Ten aanzien van de vorderingen van AP in deze zaak heeft de rechtbank in het vonnis van 28 november 2012 voor recht verklaard dat AG toerekenbaar tekort is geschoten jegens AP in een behoorlijke vervulling van haar bestuurstaak en jegens AP onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank heeft AG, ABM, [geïntimeerde sub 2] Beheer en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de schade die AP heeft geleden als gevolg van het voormelde onbehoorlijk bestuur en heeft de zaak voor het opmaken van de schade verwezen naar de schadestaatprocedure. Het is het hof ambtshalve bekend dat in deze schadestaatprocedure op 23 december 2015 eindvonnis is gewezen door de Rechtbank Midden-Nederland (hierna: het eindvonnis in de schadestaatprocedure, met als zaaknummer 342980. In dit eindvonnis zijn AG, ABM, [geïntimeerde sub 2] Beheer en [geïntimeerde sub 2] veroordeeld tot betaling aan AP van € 49.125,25 en € 17.147,36 aan schade. De overige vorderingen van AP en de vorderingen van MBSH en [A] zijn door de rechtbank afgewezen in het vonnis van 28 november 2012. Tegen dit vonnis hebben MBSH, [A] en AP hoger beroep ingesteld. Op 30 juni 2015 heeft dit hof arrest gewezen (hierna: het arrest in de bodemprocedure, met als zaaknummer 200.126.407; ECLI:NL:GHARL:2015:4803). In dit arrest zijn AG, ABM, [geïntimeerde sub 2] Beheer en [geïntimeerde sub 2] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 144.678,97 en € 10.953,- aan AP.
3.11
Op 24 september 2014 hebben MBSH en AP bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (hierna: de Ondernemingskamer) -samengevat- verzocht onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van AP en voor de duur van het geding onmiddellijke voorzieningen te treffen, te weten de schorsing van [B] als bestuurder van AP, de schorsing van het stemrecht op de prioriteitsaandelen en de aandelen van AG gehouden in het kapitaal van AP en de schorsing van de werking van het bezoldigingsbesluit van [B] van de AVA van 25 juli 2014 totdat in deze procedure over de rechtsgeldigheid daarvan is geoordeeld.
3.12
Bij beschikking van 6 november 2014 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen door een nader te benoemen persoon naar het beleid en de gang van zaken van AP over de periode vanaf 1 januari 2007. De Ondernemingskamer heeft voorts, vooralsnog voor de duur van het geding, een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder van AP met beslissende stem benoemd en heeft bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is AP te vertegenwoordigen. Ook heeft de Ondernemingskamer bepaald, ook vooralsnog voor de duur van het geding, dat van de door de aandeelhouders van AP (MBSH, AG en Habeja) gehouden aandelen ieder 3% ten titel van beheer aan een andere aan te wijzen persoon zijn overgedragen. Bij beschikkingen van 13 en 17 november 2014 van de Ondernemingskamer zijn respectievelijk mr. [C] (hierna: [C] ) benoemd als bestuurder en mr. [D] (hierna: [D] ) aangewezen als beheerder in de zin van de beschikking van 6 november 2014.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
De achtergrond van deze zaak kan als volgt worden samengevat. [geïntimeerde sub 2] en [A] (hierna: [A] ) hebben samengewerkt bij het ontwikkelen en verkopen van software-producten. Die samenwerking vond plaats binnen de vennootschap AP. Nadat Habeja begin 2007 te kennen had gegeven haar minderheidsaandeel in AP te willen verkopen, zijn tussen de beide andere aandeelhouders (MBSH met als bestuurder [A] en AG met als (middellijk) bestuurder [geïntimeerde sub 2] ) diverse conflicten ontstaan. Partijen betrokken bij de onderhavige procedure hebben (in wisselende samenstellingen) reeds diverse procedures over bepaalde (deel)conflicten gevoerd, onder meer de procedures hiervoor genoemd onder 3.10 en 3.12.
4.2
Ook dit is een deelconflict, dat zich concentreert op drie (groepen) besluiten die in 2013 genomen zijn binnen AP, te weten:
a. de benoeming van [B] tot tweede directeur (besluit genomen op de eerste AVA van 27 maart 2013, hierna: besluit a.);
b. de vaststelling van de bezoldiging van [B] (besluit ook genomen op de eerste AVA, hierna besluit b.);
c. de besluiten genomen tijdens de tweede AVA van 3 oktober 2013 (hierna: de besluiten c.).
In eerste aanleg heeft AP primair gevorderd voor recht te verklaren dat de besluiten a. en c. nietig zijn op de voet van artikel 2:14 BW; subsidiair heeft AP gevorderd deze besluiten te vernietigen op grond van artikel 2:15 BW. Met betrekking tot besluit b. heeft AP uitsluitend vernietiging gevorderd op grond van artikel 2:15 BW.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank AP niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen met betrekking tot de besluiten c. Tegen dit oordeel heeft AP grief 1 gericht.
De rechtbank heeft de vorderingen ter zake besluit a. afgewezen. Hiertegen richten zich de grieven 2 en 3.
De rechtbank heeft tenslotte de vordering ter zake besluit b. toegewezen; dit besluit is vernietigd.
4.3
Alvorens de grieven te kunnen bespreken dient eerst het door AG c.s. gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer te worden behandeld. Daarbij geldt dat zowel AG als [geïntimeerde sub 2] zich hebben gesteld in deze procedure en blijkens de roladministratie is de memorie van antwoord namens beide geïntimeerden genomen. De memorie van antwoord begint ook met de opmerking dat “geïntimeerden” (meervoud) kennis hebben genomen van de grieven en dat zij in het vervolg als AG worden aangeduid. In het vervolg van de memorie hebben zij aldus gezamenlijk op de grieven gereageerd. Dat in het hoofd van de memorie van antwoord alleen AG wordt vermeld en niet [geïntimeerde sub 2] , berust kennelijk op een vergissing; daaraan komt dus geen betekenis toe. Het standpunt van AP dat alleen AG in hoger beroep verweer heeft gevoerd, volgt het hof daarom niet.
In de memorie van antwoord voert AG c.s. aan dat aan het besluit om in hoger beroep te gaan geen rechtsgeldig bestuursbesluit ten grondslag ligt, aangezien [B] , die in de eerste AVA tot bestuurder is benoemd, niet ingestemd heeft met het besluit om hoger beroep in te stellen. Dit verweer faalt op dezelfde gronden als die in het bestreden vonnis onder 4.2 zijn gebruikt. Met name geldt dat het niet naleven van artikel 23 lid 1 sub k van de statuten de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de vennootschap, die volgens artikel 22 lid 1 aan iedere directeur toekomt, niet aantast. Dit staat ook met zoveel woorden in artikel 23 lid 5 van de statuten en zou slechts anders kunnen zijn als sprake zou zijn van misbruik van de uitoefening van die bevoegdheid. Dat is niet het geval. Daarbij moet worden bedacht dat het in deze zaak nu juist gaat om de beoordeling van de vraag of [B] rechtsgeldig is benoemd als bestuurder. Dat het hoger beroep namens AP is ingesteld zonder dat [B] daarmee heeft ingestemd, maakt niet dat MBSH ( [A] ) misbruik van haar vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gemaakt. Dit verweer wordt daarom verworpen.
4.4
In de beschikking van 16 oktober 2013 zijn AG en [geïntimeerde sub 2] aangewezen als gedaagden in een procedure strekkende tot vernietiging van besluit a. (het benoemingsbesluit ter zake [B] , genomen op de eerste AVA). In het bestreden vonnis (r.o. 4.4 tot en met 4.6) heeft de rechtbank vastgesteld dat daarmee ter zake dit besluit is voldaan aan het vereiste van artikel 2:15 lid 3 BW (aanwijzing van een wederpartij in geval een rechtspersoon zelf vordert dat haar besluiten worden vernietigd), maar dat dit niet geldt voor de besluiten b. en c. Ter zake besluit b. (het bezoldigingsbesluit ter zake [B] , ook genomen op de eerste AVA) heeft de rechtbank AP desalniettemin ontvankelijk geacht, gelet op de samenhang tussen de besluiten a. en b. en omdat niet gebleken is dat een ander dan AG c.s. als wederpartij in aanmerking zou komen. Ter zake besluit c. heeft de rechtbank echter anders geoordeeld en AP niet-ontvankelijk verklaard, nu de procedure van artikel 2:15 lid 3 BW ter zake dit besluit niet is gevolgd. Tegen dit oordeel richt zich grief 1.
Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat er wel degelijk een nauwe band bestaat tussen de beide AVA’s, in die zin dat in de eerste AVA de benoeming en bezoldiging van [B] als tweede bestuurder is besproken en besloten en in de tweede AVA de consequenties daarvan aan de orde kwamen. Centraal in beide AVA’s stond het geschil tussen de beide prioriteitsaandeelhouders MBSH en AG. Gelet hierop bestond weliswaar de theoretische mogelijkheid dat de voorzieningenrechter, wederom geadieerd ter zake de besluiten c., een andere wederpartij dan AG c.s. zou aanwijzen, maar dit is niet erg waarschijnlijk. AP heeft in dit verband aangevoerd dat Habeja geen zelfstandige rol heeft binnen de onderneming en zelf niet de mogelijkheid heeft om een AVA bijeen te roepen, dat AG (met als bestuurder [geïntimeerde sub 2] ) deze mogelijkheid wel heeft en dat er feitelijk dus geen andere partij in aanmerking kwam tegen wie deze procedure diende te worden geëntameerd. AG c.s. hebben dit niet betwist. Het hof heeft ook geen reden om aan de juistheid hiervan te twijfelen. Om onder deze omstandigheden van AP te eisen wederom de voorzieningenrechter te verzoeken een wederpartij aan te wijzen voor zover het de vordering ter zake de besluiten c betreft dient de proceseconomie niet en is daarom in strijd met de goede procesorde. Het beroep van AG c.s. op niet-ontvankelijkheid op grond van het niet voldoen aan het vereiste van artikel 2:15 lid 3 sub b BW zal gelet op deze omstandigheden worden verworpen. Grief 1 gaat daarmee op. Dit betekent dat de vordering ter zake de besluiten c. alsnog dient te worden beoordeeld. Hierop zal hierna worden ingegaan.
4.5
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis (r.o. 4.10 tot en met 4.13) overwogen en beslist dat de eerste AVA met inachtneming van de statutaire bepalingen bijeen is geroepen. Grief 2 richt zich tegen deze beslissing, maar de gronden die daarvoor worden aangevoerd betreffen de bevoegdheid van AG c.s. om een AVA uit te roepen met als onderwerp de benoeming van een tweede bestuurder (hetgeen bij de bespreking van grief 3 hierna aan de orde komt) en niet de (formele) statutaire vereisten voor de bijeenroeping van de AVA. Met de rechtbank is het hof van oordeel in de eerste plaats dat toetsing aan die vereisten moet plaatsvinden om te beoordelen of de bijeenroeping van de eerste AVA geldig is gebeurd en in de tweede plaats dat aan die vereisten is voldaan. Dat laatste heeft AP niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist. Grief 2 faalt hiermee.
4.6
Met grief 3 komt AP op tegen het oordeel in r.o. 4.17 en 4.18 van het bestreden vonnis, waarin de vordering tot nietigverklaring dan wel vernietiging van het besluit tot benoeming van [B] is afgewezen. AP heeft daartoe het volgende aangevoerd.
[A] en [geïntimeerde sub 2] zijn hun samenwerking gestart in 1999 en hebben AP in 2001 opgericht om binnen die vennootschap die samenwerking te laten plaatsvinden, gebaseerd op gelijkwaardigheid van beide partners, waarbij besluiten in gezamenlijk overleg zouden worden genomen. Het is van meet af aan de bedoeling geweest (blijkend uit de bij memorie van grieven overgelegde samenwerkingsovereenkomst, intentieverklaring en bedrijfsplan) dat [A] en [geïntimeerde sub 2] AP samen zouden besturen en niet dat één van hen tegen zijn wil in op enig moment AP zou moeten besturen samen met een andere persoon. Om die laatste situatie te voorkomen hebben [geïntimeerde sub 2] en [A] elkaar prioriteitsaandelen gegeven. Het besluit van de AVA om een tweede directeur te benoemen is nietig op grond van artikel 2:14 BW omdat dit besluit is genomen in strijd met hetgeen in de statuten is opgenomen omtrent het vaststellen van het aantal bestuurders en het benoemen van bestuurders. De AVA is pas bevoegd tot een besluit tot benoeming van een bestuurder nadat de prioriteit heeft bepaald dat een vacature voor een (tweede) directeur bestaat én nadat de prioriteit een voordracht voor de invulling van die vacature heeft gedaan. AG heeft zich in 2011 zelf teruggetrokken als directeur en heeft toen en in 2013 niet aangegeven een tweede bestuurder te willen voordragen. Indien AG meende dat een vacature als bestuurder vervuld diende te worden dan had zij een AVA van prioriteitsaandeelhouders bijeen dienen te roepen om die vacature te vervullen. In plaats daarvan is AG in 2011 teruggetreden, heeft zij als prioriteitsaandeelhouder nagelaten in overleg te treden met MBSH om een eventuele vacature te vervullen en stelt dan dat het de AVA (van gewone aandeelhouders) op grond van artikel 18 lid 2 van de statuten vrijstaat buiten de prioriteit om een tweede directeur te benoemen. Daarmee maakt AG oneigenlijk gebruik van dit artikel en handelt zij in strijd met hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd en daarmee in strijd met artikel 2:8 lid 1 BW.
Daarnaast geldt dat er sinds 2010 geen bedrijfsactiviteiten meer plaatsvinden in AP zodat er ook materieel geen sprake is van een vacature voor een tweede bestuurder. AP bestaat nog slechts in afwachting van een eindvonnis in de schadestaatprocedure, op grond waarvan AP schadevergoeding kan incasseren. AP vreest dat zij door het benoemen van een tweede directeur het zicht verliest op die incassering.
4.7
AG c.s. heeft erkend dat het de bedoeling van de oprichters is geweest om een tweehoofdig bestuur te hanteren, maar stelt dat nergens uit blijkt dat dit voor altijd de partijen MBSH en AG zouden moeten zijn. Alle activiteiten rond de oprichting werden door AG uitgevoerd, waarbij werd teruggegrepen op de bij de notaris en partijen bekende oprichtingsakten van al bestaande vennootschappen. Voorts geldt dat MBS en Attitude Consultancy de samenwerkingsovereenkomst hebben gesloten, terwijl bij de intentieverklaring MBSH en Attitude Consultancy partij waren en in de oprichtingsakte MBSH en AG als partij worden vermeld. Nergens blijkt dat de samenwerkingsovereenkomst nog van kracht zou blijven na de feitelijke start van AP.
4.8
De beoordeling van grief 3 vergt uitleg van de statuten van de vennootschap.
Bij de uitleg van overeenkomsten heeft zich in de jurisprudentie een spectrum ontwikkeld, waarbij zich aan de ene kant de (meer objectieve) CAO-norm bevindt (waarbij de bewoordingen van een tekst, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn) en aan de andere kant de (meer subjectieve) Haviltex-norm (waarbij het aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten). In het arrest HR 20 februari 2004, ECLI:NL: HR:2004:AO1427,NJ 2005/493 (DSM/Fox) overweegt de Hoge Raad als volgt:
“Tussen beide normen bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd (…) de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg (…)”.
“Tussen beide normen bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd (…) de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg (…)”.
In beginsel kan aangenomen worden dat voor statuten naar hun aard, onder meer vanwege het feit dat de inhoud daarvan niet alleen voor de oprichters van de vennootschap maar ook voor derden relevant is, geldt dat zij zich in het genoemde spectrum die de vloeiende overgang tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm weergeeft, bevinden in het gebied waarin de uitleg op basis van de CAO-norm prevaleert, zodat objectieve maatstaven bij de uitleg van de statuten in beginsel centraal dienen te staan.
In dit geval gaat het om de samenwerking tussen twee personen die in de vorm van een vennootschap gegoten werd, waarbij beide oprichters betrokken waren bij de inrichting van de vennootschap, inclusief de statuten, terwijl het onderhavige geschil in feite ook tussen deze oprichters wordt uitgevochten. Bij de uitleg van de statuten komt dan weliswaar groot gewicht toe aan de (meest voor de hand liggende) taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen die partijen destijds hebben gekozen voor de vastlegging van hun afspraken in de statuten van de vennootschap, maar kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 inzake Lundiform/Mexx).
4.9
Het hof oordeelt op basis van het voorgaande als volgt. Uit de door beide partijen geschetste achtergronden en uit de bij memorie van grieven overgelegde stukken uit de tijd van de oprichting (waarbij de verschillende betrokken vennootschappen steeds terug te voeren zijn op de personen [A] en [geïntimeerde sub 2] ) blijkt genoegzaam dat AP het vehikel was voor de samenwerking van die twee oprichters en dat bij de oprichting van de vennootschap in 2001 beoogd werd die samenwerking op basis van gelijkwaardigheid van beide partners te laten plaatsvinden, waarbij besluiten in gezamenlijk overleg zouden worden genomen. Dit blijkt ook uit het feit dat de beide oprichters (via de direct en indirect door hen bestuurde vennootschappen) bestuurders van de vennootschap werden en ieder 50 % van de prioriteitsaandelen van de vennootschap kregen, waarbij in artikel 17 en 18 van de statuten is vastgelegd dat de prioriteitsaandeelhouders het aantal directeuren vaststellen en de directeuren worden benoemd uit een voordracht van de prioriteit van ten minste twee personen. Nadat de samenwerking (tussen de twee oprichters) was verstoord is AG in 2011 teruggetreden als bestuurder. Niet gesteld of gebleken is dat AG in de periode vanaf haar terugtreden tot aan de eerste AVA pogingen heeft ondernomen om via overleg binnen de prioriteit tot een voordracht van nieuwe bestuurders te komen. Uit de artikelen 17 en 18 van de statuten, in onderlinge samenhang gelezen, blijkt dat de AVA pas bevoegd is tot een besluit tot benoeming van een bestuurder nadat de prioriteit heeft bepaald dat een vacature bestaat én nadat de prioriteit een voordracht voor de invulling van die vacature heeft gedaan. De belangrijke rol van de prioriteitsaandeelhouders valt te verklaren uit de achtergronden van hun samenwerking, zoals hiervoor geschetst. Het stond de AVA daarom niet vrij op grond van artikel 18 lid 2 van de statuten tot benoeming van een tweede directeur over te gaan. Nu de AVA tot de benoeming van [B] is overgegaan zonder dat de prioriteit het aantal directeuren heeft vastgesteld en zonder dat de prioriteit een voordracht heeft gemaakt, is gehandeld in strijd met de artikelen 17 lid 2 en 18 lid 1 van de statuten. Het benoemingsbesluit is daarmee nietig op grond van art 2:14 BW. Dit betekent dat de primaire vordering ter zake besluit sub a. voor toewijzing gereed ligt en de subsidiaire vordering (om het besluit te vernietigen op grond van artikel 2:15 BW) geen bespreking meer behoeft.
4.1
Alvorens toe te komen aan de beoordeling van de vordering ter zake de besluiten c. die door het opgaan van grief 1 voorligt, overweegt het hof het volgende.
AP (als procespartij) heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangevoerd dat haar insteek met deze procedure opheffing van de impasse op bestuurlijk niveau is, ontstaan na de benoeming van [B] als tweede bestuurder en waarborging van een “level playing field” op aandeelhoudersniveau. Dit is volgens AP van belang zodat zij de kans krijgt de schadevergoeding te incasseren, het resultaat van de schadestaatprocedure. In de inleidende dagvaarding heeft AP (als procespartij) aangevoerd dat AP (de vennootschap) alleen nog bestaat in afwachting van een eindvonnis in de schadestaatprocedure. Bij memorie van antwoord (genomen op 2 december 2014) heeft AG c.s. gesteld dat de voorzitter van de Ondernemingskamer heeft aangegeven dat de door haar benoemde bestuurder zou moeten bepalen of en in welke volgorde de lopende procedures zouden moeten worden voortgezet. In haar akte van 27 januari 2015 heeft AP gesteld dat de door haar gewraakte impasse is doorbroken door de benoeming van [C] en [D] . AP heeft aangevoerd gesprekken te hebben gevoerd met [C] en [D] , en dat daaruit is gebleken dat het de voorkeur verdient de schadestaatprocedure en de andere appelprocedure (de bodemprocedure) voort te zetten en de Ondernemingskamer-procedure aan te houden (en derhalve geen enquête te starten), waarna AP zou kunnen worden geliquideerd.
4.11
Nu inmiddels op 30 juni 2015 een eindarrest in de bodemprocedure is gewezen en op 23 december 2015 een eindvonnis in de schadestaatprocedure en volgens AP de door haar gestelde impasse inmiddels is doorbroken door de benoeming van [C] en [D] dringt de vraag zich op of de onderhavige procedure niet als achterhoedegevecht inmiddels irrelevant is geworden. De zaak zal worden verwezen naar de rol voor het nemen van een akte, opdat allereerst AP zich kan uitlaten of bij deze stand van zaken nog belang bestaat bij een verdere beoordeling van haar vorderingen en zo ja, wat dit belang is. AP zal daarbij een verklaring dienen over te leggen waaruit blijkt wat het standpunt van [C] en [D] is hierover. AG c.s. zal vervolgens op deze akte kunnen reageren.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van
17 mei 2016voor akte uitlating van partijen, allereerst aan de zijde van AP, daarna aan de zijde van AG c.s., zoals hiervoor in 4.11 overwogen;
17 mei 2016voor akte uitlating van partijen, allereerst aan de zijde van AP, daarna aan de zijde van AG c.s., zoals hiervoor in 4.11 overwogen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, Ch.E. Bethlem en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 april 2016.