Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.190.387/01
arrest van 12 september 2017
in de zaak van
[B.V.] B.V. voorheen [Netwerk B.V.] Netwerk B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
verder te noemen [appellante] ,
advocaat: mr. B. Sommen te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde,
verder te noemen [geïntimeerde]
advocaat: mr. M.J.J.E. Stassen te Tilburg,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 december 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven onder zaaknummer 2979860 CV EXPL 14-4596 gewezen vonnis van 4 februari 2016.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de appeldagvaarding d.d. 18 april 2016;
- de memorie van grieven d.d. 14 juni 2016;
- het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
- het tussenarrest van 13 december 2016;
- een akte zijdens [appellante] d.d. 27 december 2016 met de bijlagen 1 tot en met 25 bij dagvaarding in eerste aanleg;
- de zuivering van het verleende verstek;
- de memorie van antwoord d.d. 16 mei 2017.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6.De verdere beoordeling
6.1.
In hoger beroep kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.
Op 14 juni 2012 heeft de politie bij een inval in een loods aan de [adres] te [plaats] op de zolderverdieping een hennepkwekerij aangetroffen bestaande uit twee teeltruimten.
In teeltruimte 1 zijn aangetroffen: 20 lampen van 600 watt, 1 ventilator van 746 watt, 1 ventilator van 1.100 watt, 1 ventilator van 750 watt en 4 verwarmingen van elk 1.500 watt.
In teeltruimte 2 zijn aangetroffen: 25 lampen van 600 watt, 1 ventilator van 1.100 watt, 1 ventilator van 750 watt en 4 verwarmingen van 1.500 watt.
Een teeltperiode bestaat uit 9 weken, waarvan 1 week als groeiperiode en 8 weken als bloeiperiode. In de groeiperiode zijn de lampen 18 uur per dag ingeschakeld, in de bloeiperiode 12 uur per dag. De kachels zijn alleen ingeschakeld als de lampen zijn uitgeschakeld.
Voor de bij de inval aangetroffen teelt is in ruimte 1 13.006,896 kWh verbruikt en in teeltruimte 2 14.208,600 kWh. Bij een volledige kweekronde is het stroomverbruik in ruimte 1 16.600,752 kWh en in ruimte 2 18.106,200 kWh.
In de loods waren de hoofdzekeringen (3 x 63 Amp) vervangen door hoofdzekeringen van meer dan 80 Amp.
De loods in kwestie werd door [geïntimeerde] gehuurd van [verhuurder] . [geïntimeerde] had vanaf augustus 2011 de zolderverdieping onderverhuurd aan [onderhuurder] . De aansluiting van de loods op het elektriciteitnet stond geregistreerd op naam van [geïntimeerde] .
[geïntimeerde] is strafrechtelijk vervolgd voor – zakelijk weergegeven – het medeplegen van hennepteelt en het medeplegen van diefstal van stroom. Voor beide feiten is hij vrijgesproken en [appellante] is niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering als benadeelde partij. Voorts is een tegen [geïntimeerde] gerichte vordering tot ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel afgewezen.
6.2.1.
[appellante] vordert na vermindering van eis in eerste aanleg, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, - zakelijk weergegeven – dat [geïntimeerde] en [onderhuurder] hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van € 2.540,12, te vermeerderen met rente en kosten als vermeld in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg. Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten in een tussen partijen bestaande overeenkomst, doordat hij een uit die overeenkomst voortvloeiende zorgplicht met betrekking tot de elektriciteitsaansluiting niet deugdelijk is nagekomen. Mocht het bestaan van een overeenkomst in rechte niet komen vast te staan, dan heeft [geïntimeerde] in elk geval onrechtmatig gehandeld door toe te laten dat de elektriciteitsaansluiting zodanig werd gemanipuleerd dat stroom kon worden afgenomen zonder dat dat door de meter werd geregistreerd. [appellante] heeft hierdoor schade geleden in de vorm van de door de stroomproducenten bij haar in rekening gebrachte kosten van de verbruikte stroom, alsmede onderzoekskosten. Een deel van de schade is inmiddels op grond van een afbetalingsregeling door [onderhuurder] voldaan. [appellante] begroot het onbetaald gebleven deel van haar schade op € 2.540,12.
6.2.2.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.2.3.
In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] , voor zover gericht tegen [geïntimeerde] , afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.
6.3.
[appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd, waarvan grief III bestaat uit de onderdelen A, B en C en grief IV uit de onderdelen A en B. Zij concludeert tot vernietiging van het beroepen vonnis en vordert dat het hof, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] alsnog zal veroordelen, hoofdelijk [het hof begrijpt: naast [onderhuurder] ] om aan haar, [appellante] , te betalen het bedrag van € 2.540,12 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 2012 tot aan de dag van algehele voldoening en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
6.4.
Het beroep slaagt op na te melden gronden.
Bij herhaling heeft het hof reeds overwogen en beslist dat tussen [appellante] als transporteur en de als gerechtigden tot de aansluiting geregistreerde afnemers van stroom een overeenkomst tot stand komt op grond waarvan de wederpartij van [appellante] een zekere zorgplicht heeft met betrekking tot de ten bate van hem of haar gerealiseerde stroomaansluiting. Eén en ander vloeit voort uit het stelsel dat bij de liberalisering van de energiemarkt is ingevoerd, één en ander als verwoord door [appellante] bij dagvaarding in eerste aanleg onder 27 tot en met 44, waarnaar hier kortheidshalve wordt verwezen.
6.5.1.
Het bestaan van een transportovereenkomst vindt zijn grondslag in de artikelen 23 en 24 van de Elektriciteitswet 1998 waarin – samengevat – wordt bepaald dat de netbeheerder verplicht is om op verzoek te voorzien in een aansluiting op het netwerk en in het transport van elektriciteit. Niet omschreven staat overigens wie dat verzoek moet doen. Het hof is dan ook van oordeel dat ook een leverancier met wie [geïntimeerde] contracteert namens die verbruiker kan verzoeken om een aansluiting. [geïntimeerde] kon immers slechts elektriciteit afnemen door gebruikmaking van een aansluiting op het door [appellante] beheerde elektriciteitsnet, terwijl ook de levering van elektriciteit slechts mogelijk was door middel van transport door [appellante] als netbeheerder. In de Regeling afnemers en monitoring Elektriciteit 1998 en Gaswet is vastgelegd dat daartoe een transportovereenkomst wordt gesloten tussen de netbeheerder en een afnemer / kleinverbruiker.
[geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij in de loods vanaf aanvang van de huur in 2011 feitelijk over elektriciteit beschikte. Evenmin is betwist dat de elektriciteitsaansluiting in de loods op zijn naam stond. Door de feitelijke afname van elektriciteit in dat pand heeft hij bij [appellante] , die onbetwist heeft gesteld dat zij de netbeheerder is in het betreffende verzorgingsgebied, in elk geval het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat hij een aansluit- en transportovereenkomst met [appellante] heeft willen aangaan en is aangegaan. Door de feitelijke afname van elektriciteit via de door [appellante] ter beschikking gestelde aansluiting is derhalve in elk geval impliciet een overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellante] tot stand gekomen.
6.5.2.
Het enkele feit dat partijen een overeenkomst hebben gesloten, brengt reeds met zich dat zij ten opzichte van elkaar in een verhouding staan die wordt beheerst door de beginselen van redelijkheid en billijkheid. Deze brengen in de gegeven omstandigheden mee dat een afnemer van energie als beheerder van de aansluiting - in zekere mate – als een goed huisvader een zorgplicht in acht dient te nemen met betrekking tot de op zijn naam geregistreerd staande elektriciteitsvoorzieningen. Wat de zorgplicht van ‘een goed huisvader’ inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de inhoud van de overeenkomst, waaronder begrepen het bij de overeenkomst beoogde gebruik van de zaak, de aard van hetgeen ter beschikking is gesteld en eventueel naast de overeenkomst nog tussen partijen bestaande (rechts)betrekkingen, alsmede van de redelijkheid en billijkheid (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1186).
Nu ten behoeve van de verrekening van energie gebruik wordt gemaakt van meters waarmee in beginsel de omvang van de energielevering wordt bepaald, dienen contractanten er binnen redelijke grenzen voor te zorgen dat er geen ongeoorloofde aanpassingen aan de aansluiting plaatsvinden, waardoor elektriciteit niet, niet juist of niet volledig door de meter kan worden geregistreerd. Netbeheerders kunnen in de regel geen of nauwelijks toezicht houden op wat er gebeurt met hun (talloze) aansluitingen in woningen en bedrijfspanden. Een dergelijk toezicht kan daarentegen wel worden verwacht van hun contractuele wederpartij. De contractant is ter vermijding van risico’s als hier aan de orde immers beter in staat dan de netbeheerder om te voorkomen dat (en te controleren of) er ongeoorloofde handelingen worden verricht met de meter door anderen die al dan niet met zijn toestemming gebruik maken van de ruimte waarvoor de elektriciteit wordt geleverd.
6.5.3.
Het voorgaande betekent dat ook indien in de overeenkomst geen specifieke voorwaarde met betrekking tot toezicht op de elektriciteitsaansluiting is bedongen een zorgplicht bestaat voor de afnemer in de vorm van het houden van toezicht ter voorkoming van ongeregistreerd elekticiteitsverbruik, hetzij door fraude met de geplaatste meter, hetzij door aanpassingen van de installatie waardoor ongeregistreerd verbruik mogelijk wordt gemaakt.
6.6.
[appellante] heeft primair aangevoerd dat [geïntimeerde] deze uit de transportovereenkomst voortvloeiende zorgplicht heeft geschonden. [geïntimeerde] heeft in dat verband primair betwist dat de elektriciteitsaansluiting zodanig is gemanipuleerd dat stroom kon worden verbruikt zonder dat dat werd geregistreerd. Voorts heeft [geïntimeerde] (subsidiair) tot verweer aangevoerd dat hij de meter niet gemanipuleerd heeft, dat hij niet op de hoogte was van het feit dat de aansluiting in de meterkast was aangepast en dat hij daar ook niet van op de hoogte kon zijn geweest. Bij memorie van antwoord heeft hij herhaald dat [onderhuurder] geen toegang had tot de meterkast, dat hij, [geïntimeerde] , dagelijks tijdens werkuren in de loods aanwezig was, dat hij [onderhuurder] nimmer in de buurt van de meterkast heeft gezien, dat hij in verband met zijn eigen gebruik van zware machines maandelijks de meterstanden controleerde, dat hem daarbij nooit iets bijzonders is opgevallen en dat het voor hem ook niet viel waar te nemen dat in de meterkast aanpassingen hadden plaatsgevonden.
6.7.
Het hof merkt ten aanzien van de betwisting van het bestaan van een illegale aftakking op dat daarvan in voldoende mate blijkt uit de foto op pagina 24 van de memorie van grieven en de daarbij door [appellante] gegeven toelichting. Dat de aftakking voor een leek op elektrotechnisch gebied niet direct opvalt doet aan het bestaan ervan niet af. Het hof stelt daarom vast dat de meteraansluiting aldus was gemanipuleerd dat ten bate van de hennepkwekerij stroom kon worden verbruikt zonder dat dat verbruik op de meter werd geregistreerd. Dat levert een tekortkoming op in de nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting om te voorkomen dat de geïnstalleerde meter het juiste verbruik van via de aansluiting geleverde stroom niet meer kan registreren. Dat een dergelijke verplichting niet expliciet schriftelijk tussen partijen is overeengekomen doet – anders dan de kantonrechter kennelijk van oordeel is – aan het bestaan van die verplichting niet af. Wanneer [appellante] in het kader van de transportovereenkomst een aansluiting inclusief meetinstallatie ter beschikking stelt aan [geïntimeerde] , is het aan [geïntimeerde] om daar als een goed huisvader voor te zorgen. Tot die zorg behoort ook het treffen van maatregelen om te voorkomen dat derden onbevoegd de meetinstallatie kunnen manipuleren. Dat kan al op eenvoudige en relatief goedkope wijze, bijvoorbeeld door plaatsing van een hangslot op de toegangsdeur tot de meterkast en een strikt sleutelbeleid.
6.8.
[geïntimeerde] heeft bij conclusie van antwoord en bij memorie van antwoord aangevoerd dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, omdat [onderhuurder] geen toegang had tot de meterkast en omdat de gang leidend naar de meterkast en de meterkast zelf waren afgesloten. Het hof heeft al vastgesteld dat de aansluiting was gemanipuleerd. Wanneer dit is gebeurd zonder wetenschap van [geïntimeerde] , dan heeft een eventuele afsluiting van de meterkast en de daarheen leidende gang er kennelijk niet aan in de weg gestaan dat derden zich ongemerkt de toegang tot de meterkast konden verwerven. Als de toegang tot de gang en/of de meterkast al was afgesloten, zoals door [geïntimeerde] gesteld, dan is dat dus niet, althans niet voldoende deugdelijk geweest of heeft [onderhuurder] danwel de onbekende derde gebruik kunnen maken van de sleutels. Feiten waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] wel voldoende maatregelen heeft getroffen (zoals bijv. waar welke sloten op waren gezet en wie daarvan de sleutels had of hadden) zijn noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep gesteld. Bij gebreke aan voldoende feitelijke onderbouwing acht het hof ook geen termen aanwezig om [geïntimeerde] op dit punt nog tot bewijslevering toe te laten. Het hof verwerpt daarom dit verweer.
6.9.
[geïntimeerde] merkt bij memorie van antwoord op dat [onderhuurder] de aansluiting in de meterkast heeft aangepast, dat hij, [geïntimeerde] , dat niet wist en dat hij dat ook niet kon weten.
Het hof begrijpt, mede gelet op het beroep op overmacht in eerste aanleg, het door [geïntimeerde] gevoerde verweer aldus dat [geïntimeerde] daarmee bedoelt aan te voeren dat het tekortschieten hem niet kan worden toegerekend. Ingevolge artikel 6:75 BW kan een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar niet worden toegerekend indien die tekortkoming niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komt van de schuldenaar. In het onderhavige geval is echter aan die voorwaarden niet voldaan. De omstandigheid dat een derde de elektriciteitsaansluiting heeft kunnen manipuleren kan immers worden geweten aan schuld zijdens [geïntimeerde] , die onvoldoende maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat derden, die ook toegang hadden tot het bij hem in gebruik zijnde deel van de loods, de elektriciteitsaansluiting konden manipuleren. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] de meterkast zodanig had afgesloten dat derden geen toegang tot die kast konden verkrijgen, althans niet zonder dat daarbij schade zou zijn opgetreden die [geïntimeerde] had moeten opmerken. Daardoor kan het aan schuld van [geïntimeerde] worden verweten dat de tekortkoming zich heeft voorgedaan. Daarnaast neemt het hof aan dat uit de aard van de tekortkoming voortvloeit dat deze naar verkeersopvattingen voor rekening en risico van [geïntimeerde] als beheerder van de elektriciteitsaansluiting dient te komen. De grieven I en II, gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat erop neerkomt dat de schade niet aan [geïntimeerde] toerekenbaar is, slagen.
6.10.
[geïntimeerde] heeft er nog op gewezen dat de ratio van de zorgplicht hierin is gelegen dat de leverancier van stroom [het hof begrijpt: ook de transporteur] een partij kan aanspreken op het vergoeden van door haar geleden schade. Omdat in dit geval bekend is dat [onderhuurder] verantwoordelijk is voor de illegale aftakking, zou [appellante] hem moeten aanspreken wegens onrechtmatig handelen.
Het hof verwerpt dit verweer, voor zover [geïntimeerde] daarmee beoogt te betogen dat hij niet aansprakelijk is voor de geleden schade. Wanneer meerdere personen om verschillende redenen aansprakelijk kunnen worden gehouden voor een schade, staat het de gelaedeerde vrij om verhaal op al die personen te zoeken. Dat levert geen misbruik van recht op, zoals [geïntimeerde] stelt. Daarbij merkt het hof ten overvloede op dat het [geïntimeerde] vrij staat om schade die hij heeft geleden door onrechtmatig handelen van derden op die derden te verhalen.
6.11.
Gelet op het voorgaande behoeven de onderdelen van grief III geen bespreking. Ook indien [geïntimeerde] niet op de hoogte was van het bestaan van de hennepkwekerij en het manipuleren van de meteraansluiting geldt hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de tekortkoming door [geïntimeerde] en de toerekenbaarheid daarvan. In dit verband zij nog eens opgemerkt dat uit de omstandigheid dat de elektriciteitsaansluiting kennelijk ongemerkt kon worden gemanipuleerd voortvloeit dat derden de mogelijkheid van toegang tot de meterkast moeten hebben gehad.
6.12.
Ook onderdeel A van grief IV slaagt. De onderhavige vordering berust niet op een risico-aansprakelijkheid, maar op toerekenbaar tekortschieten door een contractuele wederpartij, waardoor schade is ontstaan. [geïntimeerde] is niet op grond van de enkele omstandigheid dat de schade is ontstaan aansprakelijk voor de vergoeding daarvan, maar omdat het ontstaan van die schade aan hem wegens een tekortkoming in de nakoming van een contractuele verbintenis kan worden toegerekend.
6.13.
Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [appellante] in eerste aanleg inderdaad ten onrechte is afgewezen. Grief V slaagt daarom ook. Omdat het hof aansprakelijkheid van [geïntimeerde] aanneemt op grond van een tekortschieten in de nakoming van een contractuele zorgplicht, behoeft de vraag of [geïntimeerde] (ook) onrechtmatig heeft gehandeld verder geen beoordeling.
6.14.
Met betrekking tot de proceskosten geldt dat [appellante] in eerste aanleg ten onrechte als de in het ongelijk gestelde partij is aangemerkt. Bij gebreke van die grond is zij ten onrechte veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg. Grief VI slaagt daarom ook.
6.15.1.
Het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. Dat betekent dat het hof nog heeft te beslissen op de verweren van [geïntimeerde] die in eerste aanleg niet aan de orde zijn gekomen. Dat betreft, naast de hiervoor besproken en verworpen verweren, ook nog een betwisting van de omvang van de gevorderde schade. Daartoe heeft [geïntimeerde] het navolgende aangevoerd.
[appellante] is bij de berekening van de schade uitgegaan van een te groot aantal planten in de eerste kweekronde. Uit de verklaring van [onderhuurder] , afgelegd tegenover de politie, volgt dat aan de aangetroffen kweek een kweekronde van 90 planten vooraf is gegaan in één kweekruimte. Uitsluitend in de kleine ruimte is één kweek aan de aangetroffen kweek vooraf gegaan. Voorts heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de vergoedingen die [appellante] vraagt voor werkzaamheden van haar werknemers niet zijn gespecificeerd en onderbouwd, zodat niet kan worden bepaald wie wanneer welke werkzaamheden heeft uitgevoerd en welke kosten daarmee gemoeid zijn geweest. [geïntimeerde] betwist dat de gestelde werkzaamheden zijn uitgevoerd, alsook de hoeveelheid tijd die daarmee gemoeid zou zijn geweest.
In reactie op de nadere onderbouwing bij repliek heeft [geïntimeerde] in hoger beroep nog aangevoerd dat de hennepkwekerij volgens [onderhuurder] was ingericht door iemand met ervaring. Volgens [geïntimeerde] ligt het dan voor de hand dat oude materialen zijn hergebruikt.
Ten slotte heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord nog aangevoerd dat de kantonrechter de (rest)schade aan de zijde van [appellante] heeft berekend op € 1.373,09. [onderhuurder] is veroordeeld tot betaling van dat bedrag. Volgens [geïntimeerde] kan hij niet veroordeeld worden tot betaling van een hoger bedrag dan dat bedrag.
6.15.2.
[appellante] heeft bij conclusie van repliek onder verwijzing naar de daarin opgenomen foto’s nader betoogd waarom ook in kweekruimte 2 een eerdere kweekronde moet hebben plaatsgevonden. Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder verwijzing naar haar conclusie van repliek en akte uitlating d.d. 21 mei 2015 volhard bij de omvang van de door haar gestelde schade.
6.16.1.
Het hof overweegt op dit punt als volgt.
[appellante] heeft verwezen naar foto’s die zij in eerste aanleg als bijlage 25 bij de dagvaarding in het geding heeft gebracht en – ten dele – opnieuw heeft opgenomen in de conclusie van repliek. Onder meer op grond van de op die foto’s zichtbare vervuiling van een aangetroffen koolstoffilter, de mate van kalkafzetting en algengroei op de aangetroffen potten en het daaronder gelegen grondzeil en het in beide ruimten aangetroffen hennepmateriaal stelt [appellante] dat aan de aangetroffen kweek ook in kweekruimte 2 één kweekronde vooraf moeten zijn gegaan aan de aangetroffen kweek. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat op de in de processtukken opgenomen foto’s beelden zijn vastgelegd van de kweekruimten in het door hem (onder)gehuurde deel van de loods.
6.16.2.
Het hof acht de door [appellante] bij repliek onder nrs. 26 tot en met 32 nader toegelichte en met foto’s onderbouwde feiten en omstandigheden voldoende aanwijzing voor een onderbouwde schatting door [appellante] dat sprake moet zijn geweest van een voorafgaande kweekronde in beide kweekruimten. [appellante] heeft sub 11 tot en met 21 van de dagvaarding in eerste aanleg inzicht gegeven in de wijze waarop zij haar schade heeft berekend. De juistheid van de daar genoemde opsomming van de aangetroffen zaken en het vermogen daarvan in kWh is door [geïntimeerde] niet betwist. Door onvoldoende maatregelen te treffen ter voorkoming van een illegale aftakking buiten de meter om heeft [geïntimeerde] zelf de mogelijkheid in het leven geroepen dat de meter geen betrouwbare weergave geeft van de hoeveelheid afgenomen elektriciteit. In dat geval kan [appellante] niet anders dan een onderbouwde schatting maken van de hoeveelheid elektriciteit waarvan het verbruik niet is geregistreerd. Aan het bewijs van de omvang van deze ongeregistreerde elektriciteitsafname mogen in dergelijke gevallen geen al te zware eisen worden gesteld. [appellante] mag volstaan met het leveren van bewijs van feiten of omstandigheden die de hoeveelheid afgenomen energie voldoende aannemelijk maken.
6.16.3.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] voldoende onderbouwd gesteld dat in beide ruimtes een eerdere kweekronde is geweest. Met name de op de foto’s zichtbare omvang van de kalkafzetting op het aangetroffen grondzeil en potten, de mate van vervuiling van het in kweekruimte 2 aangetroffen koolstoffilter en de in beide ruimten aangetroffen hennepresten duiden erop dat aan de aangetroffen kweekronde in beide kweekruimten meer dan één eerdere kweekronde vooraf moet zijn gegaan en dat ook kweekruimte 2 dus, anders dan door [geïntimeerde] betoogd, al voorafgaand aan de aangetroffen kweekronde in gebruik moet zijn genomen. De stellingname van [appellante] dat dat er één moet zijn geweest is door [geïntimeerde] niet weerlegd.
6.16.4.
Bij memorie van antwoord verwijst [geïntimeerde] naar de nummers 57 tot en met 66 van de conclusie van antwoord, maar de verklaring van [onderhuurder] die hij daar aanhaalt is innerlijk tegenstrijdig. Waar [onderhuurder] enerzijds lijkt te verklaren dat er eerst in één ruimte is geteeld en later pas een tweede ruimte voor de hennepteelt is ingericht, verklaart hij even verder ook dat beide kwekerijen tegelijk in werking zijn gegaan. Dat laatste vindt bevestiging in de door [appellante] daarna bij conclusie van repliek aangevoerde feiten en omstandigheden. [geïntimeerde] heeft die feiten en omstandigheden vervolgens bij memorie van antwoord niet betwist of weerlegd. Indien de verklaring van [onderhuurder] anders zou moeten worden gelezen, is daarin geen enkel aanknopingspunt te vinden voor de suggestie van [geïntimeerde] over eerder gebruik van het materiaal. [geïntimeerde] zelf merkt ter verklaring van de gebruikssporen slechts op dat het voor de hand ligt dat niet telkens nieuwe (dure) benodigdheden worden aangeschaft, maar dat spullen ook telkens worden hergebruikt. Hiermee stelt [geïntimeerde] echter geen feiten, maar voert hij slechts een niet met feiten of omstandigheden onderbouwde suggestie aan. De door [appellante] onderbouwde schatting van de door haar geleden schade wordt daarmee echter niet, althans niet deugdelijk gemotiveerd, weersproken. Evenmin heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord expliciet gesteld dat in één van de ruimten slechts de aangetroffen kweekronde heeft plaatsgevonden. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] aldus de stellingen van [appellante] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist zodat die stellingen vast zijn komen te staan. Aan beoordeling van het bewijsaanbod van [geïntimeerde] komt het hof dan ook niet toe.
6.16.5.
Hetgeen is overwogen ten aanzien van de bewijslast met betrekking tot de schade in de vorm van de kosten van het niet geregistreerde stroomverbruik geldt niet ten aanzien van de door [appellante] eveneens gevorderde bijkomende kosten (administratiekosten ad € 346,02, kosten afsluiting ad € 46,79, vooronderzoekskosten ad € 314,98 en kosten werkzaamheden fraude-inspecteur ad € 288,=, tezamen € 995,79). Die kosten kunnen door [appellante] onderbouwd worden met urenspecificaties en andere bewijsmiddelen. Het hof is van oordeel dat [appellante] , na het door [geïntimeerde] gevoerde verweer, dat in onvoldoende mate heeft gedaan, zodat niet is gebleken in hoeverre de algemeen geformuleerde posten “vooronderzoekskosten” en “administratiekosten” zijn gemaakt. Het hof zal de hiervoor berekende bedragen niet meenemen in het toe te wijzen schadebedrag.
Dat een fraudeinspecteur is ingeschakeld wordt door [geïntimeerde] niet betwist, net zo min als dat de aansluiting is afgesloten. De daarvoor berekende kosten komen het hof niet onredelijk voor en ter zake deze kosten is een bedrag van € 334,79 toewijsbaar. Dat betekent dat het gevorderde bedrag met € 661,= dient te worden verminderd, zodat toewijsbaar is een bedrag van € 1.879,12. Tegen de hierover gevorderde wettelijke rente is geen afzonderlijk verweer gevoerd. Het hof zal ook die rente toewijzen als gevorderd.
6.16.6.
Tot slot merkt het hof nog op dat aan het vonnis van de kantonrechter, voor zover dat tegen [onderhuurder] is gewezen, in de verhouding tussen [appellante] en [geïntimeerde] geen gezag van gewijsde toekomt. Hoewel tegen de berekening van de schade door de kantonrechter niet expliciet is gegriefd, volgt uit het feit dat [appellante] in hoger beroep de betaling vordert van een schadevergoeding van € 2.540,12 dat zij niet berust in de berekening van de schade door de kantonrechter, maar ook die tot onderwerp van het geding in dit hoger beroep wil maken. De omstandigheid dat de kantonrechter [onderhuurder] tot betaling van een bepaald bedrag heeft veroordeeld betekent daarom nog niet dat het door [geïntimeerde] te vergoeden bedrag maximaal het door de kantonrechter voor [onderhuurder] vastgestelde bedrag kan zijn.
6.17.
Het voorgaande voert het hof tot na te melden beslissing. [geïntimeerde] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal op die grond worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. Het hof zal de kosten van [appellante] in het vrijwaringsincident in eerste aanleg gelet op de beperkte omvang van de antwoordconclusie in het incident begroten op nihil.
7.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] , hoofdelijk, in die zin dat hij zal zijn bevrijd voor zover het gevorderde door [onderhuurder] is of zal worden betaald, om ter zake voormeld tegen kwijting aan [appellante] te betalen de somma van € 1.879,12 (zegge: éénduizend achthonderdnegenenzeventig euro, twaalf eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedragvanaf 14 juni 2012 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 80,78 aan dagvaardingskosten, op € 462,= aan griffierecht en op € 500,= aan salaris advocaat in eerste aanleg in de hoofdzaak en nihil in het vrijwaringsincident, en op € 80,97 aan dagvaardingskosten, op € 718,= aan griffierecht en op € 632,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, M.G.W.M. Stienissen en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 september 2017.
griffier rolraadsheer