ECLI:NL:GHSHE:2017:3807 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Ontbinding en schadevergoeding wegens niet-nakoming aande...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.179.373/01

arrest van 29 augustus 2017

in de zaak van

[Holding B.V.] Holding B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. P.R. Klaver te Bergen op Zoom,

tegen

[Holding B.V.] Holding B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A.J.C. Nuijten te Bergen op Zoom,

op het bij exploot van dagvaarding van 19 oktober 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 12 augustus 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/272380 HA ZA 13/856)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het exploot van anticipatie van 22 oktober 2015;
de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties;
de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.1.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:

De echtelieden [betrokkene 1 en betrokkene 2] hielden aanvankelijk elk 50% van de aandelen van de beheermaatschappij [Beheer B.V. 1] Beheer B.V. Deze beheervennootschap is houder van alle aandelen van de besloten vennootschap [Metaal] Metaal Bewerking B.V. (verder: [Metaal] Metaal). Die onderneming exploiteert een productiebedrijf van boorhouders. [betrokkene 1] was de enige bestuurder van zowel de beheervennootschap als de werkmaatschappij. [betrokkene 2] hield zich bezig met de financiële administratie van beide vennootschappen.

Op of omstreeks 6 september 2008 hebben [betrokkene 1 en betrokkene 2] een overeenkomst betreffende aandelenverkoop gesloten met het echtpaar [betrokkene 3 en betrokkene 4] , inhoudende dat [betrokkene 3 en betrokkene 4] per 1 november 2008 35% van de aandelen van [Beheer B.V. 1] Beheer B.V. kopen voor de prijs van € 225.000,= en dat zij per 1 januari 2012 nog eens 15% van de aandelen van deze vennootschap overnemen voor de prijs van € 160.000,=. Verder is afgesproken dat [betrokkene 3] medebestuurder van de beheermaatschappij wordt.

De schriftelijke overeenkomst van 6 september 2008 luidt - voor zover van belang - als volgt:
“(…)Aandelenverkoop [Beheer B.V. 1] Beheer B.V.[Beheer B.V. 1] Beheer B.V., hierna te noemen [Beheer B.V. 1] is 100% eigendom van verkopers [betrokkene 1 en betrokkene 2] , hierna te noemen [betrokkene 1 en betrokkene 2] . Kopers zijn [betrokkene 3 en betrokkene 4] , hierna te noemen [betrokkene 3 en betrokkene 4] .

[betrokkene 3 en betrokkene 4] kopen per 1 november 2008 35% van de aandelen van [Beheer B.V. 1] van [betrokkene 1 en betrokkene 2] voor de prijs van € 225.000. [betrokkene 3 en betrokkene 4] kopen op 1 januari 2012 15% van de aandelen van [Beheer B.V. 1] (of in de plaats getreden vennootschap) van [betrokkene 1 en betrokkene 2] (of in de plaats getreden vennootschap) voor de prijs van € 160.000. Deze tweede transactie zal in een site letter door [betrokkene 1 en betrokkene 2] en [betrokkene 3 en betrokkene 4] worden bekrachtigd.ZeggenschapPer 1 november 2008 is de zeggenschap over [Beheer B.V. 2] B.V. (met haar 100% dochter [B.V.] B.V.) evenredig, 50%-50%, verdeeld over beide aandeelhouders [betrokkene 1 en betrokkene 2] en [betrokkene 3 en betrokkene 4] .(…)AandeelhoudersovereenkomstDeze overeenkomst wordt opgesteld waarbij het volgende geregeld dient te worden:• Wederzijdse aanbiedingsplicht van de in bezit zijnde aandelen bij verkoop, overlijden, scheiding, faillissement etc. Alles ter voorkoming dat de aandelen in handen van derden vallen;• Wederzijdse afspraken over gezamenlijke verkoop van de aandelen aan derden;• Regeling bij en van langdurige afwezigheid van een der aandeelhouders;• Beslissingsprotocol van eigen en gezamenlijke bevoegdheden.(…)”

Op 19 november 2008 zijn de statuten van [Beheer B.V. 1] Beheer B.V. gewijzigd. De naam van de beheervennootschap is veranderd in [Beheer B.V. 2] B.V. (verder: [Beheer B.V. 2] ). Op dezelfde datum hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , ter uitvoering van de overeenkomst van 6 september 2008, 35% van hun aandelen in de beheervennootschap overgedragen aan [appellante] (hierna: [appellante] ), een door [betrokkene 3 en betrokkene 4] in hun plaats gestelde vennootschap, waarvan [betrokkene 3] enig bestuurder en aandeelhouder is.

Eveneens op 19 november 2008 heeft [Beheer B.V. 2] met [appellante] een managementovereenkomst gesloten, inhoudende dat [betrokkene 3] vanaf 1 november 2008 voor onbepaalde tijd managementwerkzaamheden zal verrichten voor de beheervennootschap en dat hij de titel van directeur van [Beheer B.V. 2] zal voeren. In de praktijk is [betrokkene 3] zich gaan bezighouden met de inkoop en de financiën, terwijl [betrokkene 1] zich is gaan richten op de verkoop.

Op advies van [betrokkene 3] hebben [betrokkene 1 en betrokkene 2] hun resterende aandelen in [Beheer B.V. 2] ondergebracht in een nieuwe besloten vennootschap, [geïntimeerde] . [betrokkene 1 en betrokkene 2] houden elk 50% van de aandelen van [geïntimeerde] . [betrokkene 1] is de enige bestuurder. Eind november 2011 heeft [betrokkene 3] laten weten dat [appellante] financieel niet in staat was om nog eens l5% van de aandelen van [Beheer B.V. 2] te kopen voor het overeengekomen bedrag van € 160.000,=

In een overleg op 23 december 2011 bij hen thuis hebben [betrokkene 1 en betrokkene 2] nieuwe afspraken gemaakt met [betrokkene 3] over de aandelenoverdracht aan [appellante] . In de van dat overleg opgestelde en ondertekende notulen staat hierover:
“(…) Uiterlijk 29 februari 2012 zal 15% van de aandelen van [Beheer B.V. 2] B.V., in het bezit zijnde van [geïntimeerde] , aan [appellante] worden verkocht en notarieel worden overgedragen. De koopprijs van deze 15% aandelen wordt overeengekomen op een bedrag van € 160.000. De betaling van de koopprijs is als volgt overeengekomen:• [appellante] zal op de datum van notariële overdracht een eerste betaling van de koopsom van € 10.000 voldoen;• [appellante] zal zijn ontvangen jaarlijkse fee boven een bedrag van € 125.000 aanwenden ter betaling van de aflossing van de resterende koopsom van € 150.000. De jaarlijkse aflossing zal worden voldaan uiterlijk 14 dagen na beëindiging van het kalenderjaar, voor de eerste maal voor of op 14 januari 2013.• Over de verschuldigde koopsom is geen rente verschuldigd;• Ter zekerheid voor aflossing van de koopsom zal stil pandrecht worden verleend aan [geïntimeerde] door [appellante] op een recht evenredig percentage van de aandelen (€ 10.667 verplichting is 1% van de aandelen van [Beheer B.V. 2] B.V.) van [Beheer B.V. 2] B.V. voor de uitstaande betalingsverplichting.Vorenstaande zal worden vastgelegd in een koop- en leningsovereenkomst (...)”

De in de laatste zin bedoelde koop- en leningsovereenkomst is nimmer opgesteld. Ook heeft er geen overdracht van 15% van de aandelen van [Beheer B.V. 2] door [geïntimeerde] aan [appellante] plaatsgevonden.

Tussen partijen zijn geschillen ontstaan die hebben geleid tot een aantal kort geding procedures en bodemprocedures.

In een bijzondere aandeelhoudersvergadering van 6 november 2013 van [Beheer B.V. 2] is [betrokkene 3] geschorst als bestuurder van de beheervennootschap. In een daarop aansluitende bijzondere aandeelhoudersvergadering van [Metaal] Metaal is [betrokkene 3] ontslagen als bestuurder van deze werkmaatschappij.

In een bijzondere aandeelhoudersvergadering van [Beheer B.V. 2] , gehouden op 19 november 2013, is [betrokkene 3] nogmaals met onmiddellijke ingang geschorst als bestuurder van die vennootschap. In een aansluitende bijzondere aandeelhoudersvergadering van [Metaal] Metaal is [betrokkene 3] nogmaals met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder.

[betrokkene 3] en [appellante] hebben een kortgedingprocedure gestart tegen [betrokkene 1] , [geïntimeerde] , [Beheer B.V. 2] en [Metaal] Metaal en gevorderd dat de besluiten tot schorsing respectievelijk ontslag van [betrokkene 3] als bestuurder van [Beheer B.V. 2] respectievelijk [Metaal] Metaal ongedaan worden gemaakt. Bij vonnis van 19 december 2013 (zaaknummer/ rolnummer C/02/273015/ KG ZA 13-728) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, de schorsing en het ontslag van [betrokkene 3] voorshands rechtsgeldig geoordeeld. De voorzieningenrechter overwoog echter dat dit onverlet liet dat het ontslag onrechtmatig kon zijn en veroordeelde, omdat een dergelijke onrechtmatigheid niet was uit te sluiten en gebleken was dat [betrokkene 3] door het ontslag geen inkomsten meer had, [Metaal] Metaal tot betaling (aan [betrokkene 3] ) bij wege van voorschot van een bedrag van een bedrag van € 42.000,= per jaar, maandelijks in gelijke delen te voldoen, vanaf 19 november 2013.

In een volgend kort geding (zaaknummer/ rolnummer C/02/277017/ KG ZA 14-77, tussen [betrokkene 3] en [appellante] als eisers in conventie, verweerders in reconventie, en (onder meer) [betrokkene 1] , [geïntimeerde] , [Beheer B.V. 2] en [Metaal] Metaal als gedaagden in conventie, eisers in reconventie) heeft voormelde voorzieningenrechter bij vonnis van 4 juli 2014 onder meer de vorderingen in conventie tot ongedaan making van de schorsing van [betrokkene 3] als bestuurder van [Beheer B.V. 2] , de opzegging van de managementovereenkomst met [appellante] en van het ontslag van [betrokkene 3] als bestuurder van [Metaal] Metaal afgewezen. In reconventie zijn de vordering tot veroordeling van [appellante] tot levering van de door haar gehouden aandelen in [Beheer B.V. 2] aan [geïntimeerde] en de vordering dat [Beheer B.V. 2] niet langer de in het kort geding vonnis van 13 december 2013 bepaalde voorschotten zou hoeven te betalen afgewezen.

Bij vonnis van 4 november 2015 heeft de voorzieningenrechter - nadat in een tweetal bodemprocedures bij vonnis van respectievelijk 12 augustus 2015 (de onderhavige zaak) en 26 augustus 2015 (zaaknummer/rolnummer C/02/383228/ HA ZA 14-432) uitspraak was gedaan - de bij het vonnis in kort geding van 19 december 2013 uitgesproken veroordeling met ingang van 1 november 2015 opgeheven. Het hof heeft deze beslissing bij arrest van 30 augustus 2016 (zaaknummer 200.181.413/01) bekrachtigd.

De hiervoor genoemde bodemprocedure waarin op 26 augustus 2015 een eindvonnis is gewezen betrof een procedure tussen enerzijds [betrokkene 1 en betrokkene 2] , [geïntimeerde] en [Beheer B.V. 2] als eisers in conventie, verweerders in reconventie, en anderzijds [betrokkene 3] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie. In conventie werd [betrokkene 3] aangesproken voor aan hem als adviseur verweten fouten. De rechtbank wees die vorderingen af. In reconventie stelde [betrokkene 3] een elftal vorderingen in. Ten aanzien van een deel van die vorderingen oordeelde de rechtbank dat het geen vorderingen waren die [betrokkene 3] toekwamen en/of een vordering was niet gericht was tegen een wederpartij in die procedure (de vorderingen III, IV, VII, VIII, IX, X en XI). De overige vorderingen werden afgewezen. De rechtbank overwoog daarbij in verband met vordering II dat het besluit tot schorsing en non-actiefstelling van [betrokkene 3] als bestuurder van [Beheer B.V. 2] in de aandeelhoudersvergadering van 19 november rechtsgeldig was en ook in materiële zin terecht. Tegen het vonnis van 26 augustus 2015 heeft [betrokkene 3] hoger beroep ingesteld, waarna de wederpartijen dat eveneens hebben gedaan. Deze hoger beroepen zijn nog aanhangig.

Bij dagvaarding van 19 oktober 2015 hebben [betrokkene 3] en [appellante] een derde bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen [betrokkene 1 en betrokkene 2] , [geïntimeerde] , [Beheer B.V. 2] en [Metaal] Metaal. In die procedure vorderen [betrokkene 3] en [appellante] , kort samengevat, de managementfee die volgens hen op diverse gronden (achterstallig, onterechte verlaging en niet rechtsgeldig beëindigd zijn van de managementovereenkomst) nog verschuldigd is en schadevergoeding wegens gestelde wanprestatie en onrechtmatig handelen van [betrokkene 1 en betrokkene 2]

3.1.2.

In de onderhavige procedure (de bodemprocedure HA ZA 13/856 in eerste aanleg) vorderde [appellante] in conventie, kort samengevat, de veroordeling van [geïntimeerde] om 15% van de door [geïntimeerde] gehouden aandelen in het kapitaal van [Beheer B.V. 2] B.V. voor een bedrag van € 160.000,00 en onder de in het lichaam van de dagvaarding genoemde voorwaarden over te dragen aan [appellante] , op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en de nakosten.
vorderde in reconventie, kort samengevat, de veroordeling van [appellante] tot het verlenen van medewerking aan de levering van de aandelen die [appellante] hield in [Beheer B.V. 2] B.V. aan haar, [geïntimeerde] , en bepaling dat bij gebreke daarvan het vonnis in de plaats zou treden van de notariële akte tot levering van de aandelen. Verder vorderde [geïntimeerde] de veroordeling van [appellante] tot terugbetaling van de managementfees en tot vergoeding van de schade, als gevolg van gesteld nalatig c.q. kwaadwillig adviseurschap, nader op te maken bij staat, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten en de nakosten.

3.1.3.

De rechtbank heeft in het vonnis van 12 augustus 2015 de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen en [appellante] in de proceskosten verwezen.

In reconventie oordeelde de rechtbank dat de vorderingen van [geïntimeerde] die betrekking hadden op het gestelde slechte adviseurschap van [betrokkene 3] niet in een procedure tussen [geïntimeerde] en [appellante] konden worden beoordeeld. Ook de vordering tot terugbetaling van de management fee die [appellante] heeft ontvangen tot het ontslag in november 2013 werd afgewezen, omdat die vordering [geïntimeerde] niet toekwam aangezien [appellante] in dienst was van [Beheer B.V. 2] en de managementvergoeding door die vennootschap was betaald.

De rechtbank achtte de vordering van [geïntimeerde] in reconventie tot terug levering van de 35% aandelen van [appellante] in [Beheer B.V. 2] toewijsbaar. De rechtbank overwoog dat de waarde van de aandelen zou moeten worden vastgesteld per een datum die zo dicht mogelijk ligt bij het moment waarop [appellante] als statutair bestuurder werd ontslagen. De rechtbank verwees in reconventie de zaak naar de rol voor uitlating door partijen over de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Een deskundigenbericht is tot op heden nog niet uitgebracht.

3.1.4.

[appellante] is van het vonnis van de rechtbank van 12 augustus 2015 in conventie in hoger beroep gekomen. Zij heeft tegen dat vonnis (in conventie) vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis. Zij heeft verder te kennen gegeven dat zij haar in eerste aanleg in conventie ingestelde vordering niet handhaaft en in hoger beroep haar eis aldus wijzigt dat zij vordert dat het hof de ontbinding van de overeenkomsten van 6 september 2008 en 23 december 2011 uitspreekt op grond van een toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatig handelen van [betrokkene 1 en betrokkene 2] en dat het hof [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep en in de nakosten.

3.1.5.

[geïntimeerde] heeft in voorwaardelijk incidenteel appel vijf grieven voorgedragen en gevorderd dat, indien en voor zover een van de door [appellante] in principaal ingediende grieven mocht slagen en dit tot gevolg zou hebben dat het oordeel van de rechtbank in reconventie ter zake de ontbinding van de overeenkomsten en de terug levering van de aandelen niet in stand zou blijven, het vonnis van de rechtbank van 12 augustus 2015 voor zover betrekking hebbend op de afwijzing van de vernietiging van de overeenkomsten van 6 september 2008 en 23 december 2011, wordt vernietigd. [geïntimeerde] vordert voor dat geval dat het hof voor recht verklaart dat voormelde overeenkomsten door [geïntimeerde] zijn vernietigd op grond van dwaling en/of bedrog en/of misbruik van omstandigheden, dan wel rechtsgelding zijn ontbonden. [geïntimeerde] verbindt daaraan de vordering tot veroordeling van [appellante] tot levering van de 35% aandelen in [Beheer B.V. 2] aan haar voor een koopprijs van € 225.000,00, te verminderen met het reeds betaalde voorschot ad € 84.000,00, dan wel een ander door het hof in goede justitie te bepalen bedrag en bepaling dat bij gebreke daarvan de uitspraak van het hof in de plaats zal treden van de wil en de verklaring van [appellante] tot medewerking van de verkoop en levering van de aandelen aan [geïntimeerde] , een en ander met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.

in het principaal hoger beroep:

3.2.1.

[appellante] heeft haar hoger beroep beperkt tot het vonnis van de rechtbank voor zover dit in conventie is gewezen. Gezien haar stelling onder 2 in de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, heeft zij dat mogelijk niet gedaan vanuit de gedachte dat in reconventie geen tussentijds appel kon worden ingesteld. Die opvatting is niet juist (zie HR 25 juni 2010, r.o. 3.3, ECLI:NL:HR:2010:BM3914), maar dat neemt niet weg dat de grieven in het principaal appel alleen het vonnis in conventie ter discussie stellen.

3.2.2.

Nu [appellante] haar in eerste aanleg ingestelde vordering niet langer handhaaft, heeft zij bij behandeling van haar grieven tegen het vonnis in eerste aanleg in conventie slechts belang vanwege haar veroordeling in de proceskosten van de eerste aanleg. De vraag dringt zich op of het benutten van dit hoger beroep voor het instellen van een vordering van een geheel andere aard dan in eerste aanleg aan de orde is geweest niet in strijd met een goede procesorde moet worden geacht. Mede gelet op het feit dat [geïntimeerde] harerzijds geen bezwaar tegen de eiswijziging heeft gemaakt, zal het hof de eiswijziging echter niet ambtshalve buiten beschouwing laten, althans niet voor zover deze dient te worden begrepen als een vordering tot ontbinding van de overeenkomst(en) tot overdracht van de aandelen door [geïntimeerde] aan [appellante] op grond van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van die overeenkomsten en tot aanvullende schadevergoeding van schade ten gevolge van die tekortkoming. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellante] onder 5. van de memorie van grieven wel stelt dat zij ook in de door haar tezamen met [betrokkene 3] aanhangig gemaakte derde bodemprocedure ‘voor zover vereist’ de ontbinding van de overeenkomsten van 6 september 2008 en 23 december 2015 heeft ingeroepen, doch dat in de door [appellante] als productie bij de memorie van grieven overgelegde dagvaarding tot die bodemprocedure geen concrete eis van die strekking is opgenomen. Voor zover [appellante] met haar gewijzigde vordering een vordering van een ruimere dan de hiervoor geformuleerde strekking beoogt in te stellen en vergoeding van andere dan aanvullende schade beoogt te vorderen – schade zoals zij die tezamen met [betrokkene 3] onder 5 van het petitum in de inleidende dagvaarding tot voormelde derde bodemprocedure vordert – laat het hof de wijziging van eis wel buiten beschouwing. Het hof acht het in strijd met een goede procesorde dat [appellante] een vordering die zij reeds in een ander geding in eerste aanleg heeft ingesteld en waarop, naar [geïntimeerde] stelt (5.38 mva), in die procedure al bij conclusie van antwoord is gereageerd, tegelijkertijd door eiswijziging in een andere procedure in hoger beroep ter beoordeling zou kunnen voorleggen.

3.3.

Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.3) dat de overeenkomst van 23 december 2011 de eerdere overeenkomst van 6 september 2008 verving. Volgens [appellante] is dat oordeel niet juist en moet de overeenkomst van 23 december 2011 als een aanvulling op de overeenkomst van 6 september 2008 worden beschouwd. Deze grief is gegrond maar dat is verder niet relevant, noch voor de afwijzing van de vordering van [appellante] in eerste aanleg noch voor haar gewijzigde vordering in hoger beroep. Beide partijen zijn het erover eens dat de in 2011 nog te realiseren overname van 15% van de aandelen in [Beheer B.V. 2] onverbrekelijk verbonden is met de in 2008 gerealiseerde overname van 35% van de aandelen. De overdracht van in totaal 50% van de aandelen werd in de overeenkomst van 6 september 2008 overeengekomen, bij de overeenkomst van 23 december 2011 werd alleen een nadere afspraak gemaakt over de later nog door [appellante] over te nemen 15%. Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat, indien geen overdacht van de 15% van de aandelen meer plaatsvindt, een ontbinding de gehele overeenkomst dient te betreffen en dat in dat geval ook de 35% al aan [appellante] overgedragen aandelen aan [geïntimeerde] dienen te worden terug geleverd.

3.4.1.

In grief 2 bestrijdt [appellante] de vaststelling door de rechtbank in r.o. 4.4 van het vonnis in conventie dat [appellante] haar verplichtingen uit de overeenkomst van 23 december 2011 niet is nagekomen. Uit de toelichting op de grief begrijpt het hof dat [appellante] de rechtbank verwijt dat deze bij die vaststelling zou hebben miskend dat de niet-nakoming [appellante] niet kan worden tegengeworpen. Blijkens de toelichting op de grief stelt [appellante] zich op het standpunt dat zij er harerzijds alles aan heeft gedaan om tot nakoming van de op 23 december 2011 gemaakte afspraken te geraken maar dat zij daaraan door een gebrek aan medewerking van [betrokkene 1 en betrokkene 2] niet heeft kunnen voldoen. Het hof begrijpt dat [appellante] dit standpunt tevens ten grondslag legt aan haar gewijzigde vordering tot ontbinding van de overeenkomst (tot overdracht van 50% van de aandelen) op grond van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] .

3.4.2.

Het hof overweegt allereerst dat deze grief voor wat betreft de door de rechtbank in eerste aanleg gegeven beslissing – afwijzing van de vordering tot levering van 15% van de aandelen – niet relevant is nu de rechtbank die beslissing niet op de genoemde vaststelling deed steunen en met die vaststelling bovendien geen uitspraak deed over de vraag aan wie de niet nakoming te verwijten was. De rechtbank liet zich over dat laatste niet uit. Zij wees de vordering van [appellante] af omdat vanwege de tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 1] gerezen onoverbrugbare verschillen het realiseren van een 50%-50% verhouding niet meer realistisch was en levering van de 15% daarom in redelijkheid niet meer van de meerderheidsaandeelhouder verlangd kon worden. Grief 2 faalt in die zin.

3.4.3.

Voor zover het standpunt van [appellante] in de toelichting op grief 2 moet dienen als grondslag voor de gewijzigde vordering van [appellante] in hoger beroep, faalt de grief eveneens. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit de juistheid van haar standpunt kan blijken. [appellante] stelt daarvoor niet meer dan dat [betrokkene 3] in februari 2012 de nodige voorbereidingen heeft getroffen voor de aandelenoverdracht en dat hij diverse malen aan [betrokkene 1] heeft gevraagd de benodigde stukken aan te leveren. [appellante] verwijst naar de door haar bij de memorie van grieven overgelegde dagvaarding in bodemprocedure III (met producties). Daaruit blijkt echter, naar [geïntimeerde] in haar verweer terecht stelt, niet meer dan dat [betrokkene 3] bij email van 5 februari 2012 aan de notaris een prijsopgave en informatie over aan te leveren stukken vraagt ten behoeve van een aandelenoverdracht (onder de toevoeging dat een financieringsovereenkomst ter betaling van de koopprijs tijdig zal worden toegezonden) en dat op 6 februari 2012 door de notaris een offerte is uitgebracht waarin de notaris aangeeft welke bescheiden hij voor het opmaken en passeren van een akte van aandelenoverdracht nodig heeft, waarop [betrokkene 3] reageert met de mededeling:
‘wij gaan akkoord met bijgevoegde offerte en zullen alle spullen verzamelen en jullie doen toekomen.’(prod. 7 dagv. bodemprocedure III). Als productie 8 bij voormelde dagvaarding is voorts van een email van 4 april 2012 overgelegd waarin [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] vraagt:
‘ [betrokkene 1] , Waar zijn alle oprichtings- en andere akten van (…) Deze lagen in de kluis, maar ik kan ze niet meer vinden! Ik heb deze nu (ivm aandelenoverdracht) en in de toekomst nog al eens nodig! (..)’. [geïntimeerde] merkt terecht op dat hieruit niet blijkt van enig handelen van [appellante] / [betrokkene 3] jegens [geïntimeerde] en/of [betrokkene 1 en betrokkene 2] om vóór de fatale datum van 29 februari 2012 tot een overname van de 15% aandelen te geraken. [appellante] stelt niets omtrent enig voordien aan [geïntimeerde] of [betrokkene 1 en betrokkene 2] gedaan verzoek, laat staan omtrent enige sommatie of in gebrekestelling. Zij stelt niet welke specifieke, door haar niet anderszins te achterhalen bescheiden aan een tijdige voldoening van haar overnameverplichting aan de weg hebben gestaan en geeft geen enkel inzicht in de vraag of zij zelf een tijdige financiering voor een overname zou hebben kunnen realiseren. Dat had wel op haar weg gelegen in het licht van het feit dat zij in november 2011 te kennen had gegeven aan haar verplichting tot overname van de 15% aandelen niet te kunnen voldoen omdat de financiële middelen daarvoor ontbraken en in het licht van het verweer van [geïntimeerde] (cva 43) ‘dat de termijn voor nakoming was verlopen en dat [betrokkene 3] toentertijd zelf tijdig het een en ander had moeten regelen en niets heeft gedaan’. Tot de geloofwaardigheid van het standpunt van [appellante] - dat zij er harerzijds alles aan zou hebben gedaan om tot een tijdige overname van de aandelen te komen (uiterlijk 29 februari 2012) - draagt bovendien niet bij dat [appellante] pas bij dagvaarding van 30 oktober 2013 [geïntimeerde] in rechte heeft betrokken voor haar vordering tot levering van de 15% aandelen en in die dagvaarding vervolgens niet meer stelt dan dat zij ‘thans’ wil dat uitvoering wordt gegeven aan de overeenkomst van 6 september 2008 en de nadere overeenkomst van 23 december 2011.

3.4.4.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] haar stelling, dat zij ten gevolge van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] niet tijdig aan haar verplichting tot afname van de nog af te nemen 15% van de aandelen heeft kunnen voldoen, onvoldoende onderbouwd met concrete feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot dat oordeel kunnen leiden. Aan het door [appellante] aangeboden bewijs van die stelling komt het hof daarom niet toe. De op voormelde stelling steunende vordering van [appellante] in hoger beroep tot ontbinding van de overeenkomsten van 6 september 2008 en 23 december 2011 wegens een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] moet worden afgewezen, evenals de daaraan verbonden vordering tot (aanvullende) schadevergoeding.

3.5.1.

Grief 3 is gericht tegen de overweging van de rechtbank in r.o. 4.4 van het bestreden vonnis dat de rechtbank de verwijzing van [geïntimeerde] naar de drie gevoerde kort geding procedures begrijpt als een verweer van [geïntimeerde] dat [appellante] in redelijkheid geen beroep meer kan doen op de overeenkomst van 23 december 2011. Deze grief kan geen doel treffen nu de desbetreffende lezing door de rechtbank van het verweer van [geïntimeerde] onverlet laat dat het hof in verband met grief 2 en de bespreking van de gewijzigde vordering van [appellante] tot het oordeel is gekomen dat [appellante] haar stelling (dat zij de resterende aandelen ten gevolge van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] niet tijdig heeft afgenomen) onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Daarmee komt het voor rekening van [appellante] dat zij haar verplichting uit de overeenkomst van 23 december 2011 niet voor de daarvoor bepaalde (fatale) datum van 29 februari 2012 is nagekomen. De vordering van [appellante] zou daarom evenzeer zijn gestrand op het door [geïntimeerde] in conventie mede gevoerde verweer dat zij voorwaardelijk – voor het geval haar beroep in reconventie op vernietiging van de overeenkomst niet zou slagen – een beroep deed op ontbinding van de overeenkomst van 6 september 2008 op de grond dat [appellante] in verzuim was met de afname van de resterende 15% van de aandelen .

3.5.2.

Daarmee faalt ook grief 4, waarin [appellante] opkomt tegen haar veroordeling in de proceskosten van het geding in conventie. De vordering van [appellante] werd terecht afgewezen. Daarmee was zij in conventie de in het ongelijk gestelde partij en werd zij terecht in de proceskosten verwezen.

3.6.

Het voorgaande leidt ertoe dat het vonnis in conventie zal worden bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders gevorderde – voor zover niet buiten beschouwing gelaten - zal worden afgewezen. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal appel worden verwezen. Op vordering van [geïntimeerde] zal deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

3.7.

Dit hoger beroep behoeft geen bespreking omdat niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder dit is ingesteld. Daarmee kan ook een kostenveroordeling in dit hoger beroep achterwege blijven.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen;

laat de door [appellante] in hoger beroep gewijzigde vordering buiten beschouwing voor zover daarin meer wordt gevorderd dan: ontbinding van de overeenkomst(en) tot overdracht van de aandelen door [geïntimeerde] aan [appellante] op grond van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van die overeenkomst(en) en tot aanvullende schadevergoeding van schade ten gevolge van die tekortkoming;

wijst de in hoger beroep gewijzigde vordering, voor zover niet buiten beschouwing gelaten, af;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal appel en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden op € 2.632,= aan salaris advocaat;

stelt vast dat aan de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld niet is voldaan;

verklaart dit arrest ten aanzien van de beslissing over de proceskosten van het principaal appel uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en J.I.M.W. Bartelds en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 augustus 2017.

griffier rolraadsheer