ECLI:NL:GHSHE:2017:3804

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.171.025/01

arrest van 29 augustus 2017

in de zaak van

1.[appellant 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellant 2] ,wonende te [woonplaats] ,

3.
[appellant 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. J.G. Princen te Rotterdam

tegen

Mr. [curator 1] q.q. en mr. [curator 2] q.q.,

vervangende mr. [curator 3] q.q.,

curatoren inzake [B.V.] B.V.,

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

geïntimeerde,

hierna (in enkelvoud) aan te duiden als “de curator”,

advocaat: mr. L.C.H.J. Hox te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 24 maart 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 31 december 2014, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [bestuurder van B.V.] BV en appellanten als gedaagden en de curator als eiser.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/181516/HAZA 13-239)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de appeldagvaarding van 24 maart 2015
het anticipatie-exploit van 28 mei 2015
de memorie van grieven met 44 producties
de memorie van antwoord met 13 producties (67 tot en met 79)
de bij akte van 20 juni 2017 door appellanten overgelegde producties 45 tot en met 50
de bij akte van 20 juni 2017 door appellanten overgelegde productie 51
de bij akte van 20 juni 2017 door de curator overgelegde productie 80.

Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten door hun advocaten; de pleitnota’s zijn bij de stukken gevoegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

Inleidende overwegingen

3.1.1.

Wisseling curator:
Aanvankelijk is mr. [curator 3] tot curator in het faillissement van [B.V.] B.V. (hierna: [B.V.] ) benoemd. De advocaat van de bestuurders heeft op 11 juni 2015 verzocht de curator te ontslaan, doch dat is door de rechtbank geweigerd (memorie van grieven nr. 106; pleitnota curator nr. 5).
Mr. [curator 3] heeft eind 2015 in verband met zijn pensionering verzocht om ontslag, waarop de rechtbank mr. [curator 3] als curator heeft ontslagen en mrs. [curator 1] en [curator 2] tot curatoren heeft benoemd (pleitnota curator nr. 4 en 7). Voor de leesbaarheid blijft het hof hierna telkens in enkelvoud refereren aan “de curator”.

3.1.2.

In eerste aanleg heeft de curator een vordering ingesteld tegen [bestuurder van B.V.] BV (hierna “ [bestuurder van B.V.] ”), bestuurder van [B.V.] , en tegen thans appellanten, die bestuurders waren van [bestuurder van B.V.] en daarmee eventueel op de voet van art. 2:11 BW aansprakelijk konden worden gehouden voor “onbehoorlijk bestuur” van [B.V.] , als waren zij daarvan de bestuurders. Op 31 december 2014 heeft de rechtbank een veroordelend vonnis uitgesproken tegen [bestuurder van B.V.] en tegen thans appellanten.

3.1.3.

Bij vonnis van 24 maart 2015 - de datum blijkt uit het Centraal Insolventieregister - werd [bestuurder van B.V.] failliet verklaard. Op diezelfde dag werd door een deurwaarder ten verzoeke van [bestuurder van B.V.] en de overige drie bestuurders een appeldagvaarding uitgebracht waarbij hoger beroep werd ingesteld tegen het vonnis van 31 december 2014. Art. 23 Fw. jo. 25 lid 1 Fw. brengt met zich dat op dat moment enkel de curator tot het instellen van hoger beroep gerechtigd was. De curator heeft de procedure niet overgenomen. Mitsdien is niet namens [bestuurder van B.V.] rechtsgeldig en tijdig appel ingesteld. Het vonnis waarvan beroep is dus, voor zover gewezen tussen [bestuurder van B.V.] en de curator, in kracht van gewijsde gegaan. Overigens zou hebben te gelden dat ook indien daarover anders zou moeten worden geoordeeld, [bestuurder van B.V.] geen grieven heeft geformuleerd, hetgeen tot haar niet-ontvankelijkheid zou leiden en eveneens tot de eindconclusie dat de uitspraak van de rechtbank, voor zover gewezen tussen [bestuurder van B.V.] en de curator, in kracht van gewijsde zou zijn gegaan.

3.1.4.

Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is de curator zich op het standpunt gaan stellen dat het vonnis tussen [bestuurder van B.V.] en de curator in kracht van gewijsde is gegaan - [bestuurder van B.V.] heeft immers niet geappelleerd - en dat daarmee aan dat vonnis gezag van gewijsde zou toekomen. Voor zover hij daarmee zou bedoelen dat aan dat vonnis ook gezag van gewijsde toekomt in de verhouding tussen de overige drie bestuurders en de curator is dat niet juist; tegen elk van de gedaagden in eerste aanleg, thans appellanten, had de curator een procedure aangespannen. Er was dus in wezen sprake van vier verschillende procedures. In de huidige procedures in hoger beroep van elk van de bestuurders tegen de curator gaat het dus niet om “dezelfde partijen” in de zin van art. 236 lid 1 Rv als in de procedure tussen [bestuurder van B.V.] en de curator.

3.1.5.

Hierna worden [appellant 1] , [appellant 2] , en [appellant 3] als “de bestuurders” aangeduid.

3.1.6.

Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de weergave daarvan in het vonnis waarvan beroep.
Met uitzondering van r.o. 2.5 (de bestuurders verwijzen abusievelijk naar r.o. 2.9) zijn tegen deze weergave geen grieven gericht. Dat betekent dat integraal van de weergave van de feiten zoals deze door de rechtbank is geformuleerd kan worden uitgegaan, met dien verstande dat niet als onbetwist kan worden aangemerkt dat de productie van houten kozijnen naar elders is “overgeheveld” noch dat productiefaciliteiten zijn “weggehaald”.
Aan de vaststaande feiten dient te worden toegevoegd dat op 24 maart 2015 ook [bestuurder van B.V.] failliet is verklaard, en voorts dat de bestuurders (naar het hof begrijpt: exclusief [bestuurder van B.V.] ) het hierna te noemen voorschot groot € 150.000,--, tot betaling waarvan zij werden veroordeeld, hebben betaald.

3.2.

Eerste aanleg; grieven

3.2.1.

In eerste aanleg verweet de curator (aan [bestuurder van B.V.] als bestuurder van [B.V.] ) en aan de overige drie bestuurders kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 en 2 BW en stelde hij diverse vorderingen in als omschreven in r.o. 3.1 van het vonnis waarvan beroep. De bestuurders voerden verweer. De hoofdvorderingen werden door de rechtbank toegewezen aldus dat in het dictum onder 5.1 [bestuurder van B.V.] en de overige drie bestuurders werden veroordeeld tot betaling van het tekort in de boedel in de zin van art. 2:248 lid 1 BW, op te maken bij staat, en dat onder 5.2 [bestuurder van B.V.] en de overige drie bestuurders werden veroordeeld tot betaling van een voorschot groot € 150.000,--. Alles onder 5.1 en 5.2 vermeerderd met rente, en onder 5.3 en 5.4 met proceskosten als aldaar omschreven.

3.2.2.

De bestuurders hebben hoger beroep ingesteld en, na een uitgebreide inleiding, de volgende 14 grieven voorgedragen.

De productie van houten kozijnen bij [B.V.] is in 2009 niet overgeheveld naar elders, maar beëindigd en de overgebleven vaste lasten zijn door [bestuurder van B.V.] gefinancierd.

De productiefaciliteiten van [B.V.] zijn in 2009 niet weggehaald maar werden verkocht.

Het oordeel dat [B.V.] een zelfstandige jaarrekening over 2009 en 2010 had moeten deponeren is onjuist.

De rechtbank erkent niet ten volle de slechte financiële positie van [B.V.] in 2009 en haar jarenlange afhankelijkheid van [bestuurder van B.V.] betreffende de (verlies)financiering.

De rechtbank miskent dat de beëindiging van de productie van houten kozijnen in 2009 ruim voor faillissementsdatum, 31 mei 2011, heeft plaatsgevonden.

De rechtbank hanteert de verkeerde norm voor kennelijk onbehoorlijk bestuur.

De rechtbank formuleert niet welke maatregelen de bestuurders hadden kunnen nemen om het faillissement te voorkomen.

Onjuist is dat [B.V.] louter als productiebedrijf binnen [de] divisie werd gezien.

De rechtbank had het [rapport] -rapport niet mogen volgen.

Onjuist is de constatering dat [bestuurder van B.V.] door het intrekken van de 403-verklaring reeds uitvoering geeft aan het voorgenomen besluit.

Onjuist [is] dat geen enkele redelijk denkend bestuurder zou zijn overgegaan tot het beëindigen van de productie van houten kozijnen bij [B.V.] .

De rechtbank heeft geen gronden voor de gestelde “uitkleding” van [B.V.] genoemd en aldus is haar oordeel onjuist en onvoldoende gemotiveerd.

De rechtbank motiveert niet op grond waarvan [bestuurder van B.V.] gehouden was een sociaal plan voor [B.V.] te betalen almede gehouden zou blijven doorlopende vaste kosten voor [B.V.] te blijven voldoen.

Er bestaat grond voor matiging van de veroordeling.

3.2.3.

Zoals uit hetgeen hierna wordt overwogen en uit het dictum zal blijken acht het hof een aantal van de grieven gegrond en leidt dat tot een andere beslissing dan de rechtbank heeft genomen. Dat betekent dat ook de door de rechtbank niet besproken, dan wel de wel besproken doch verworpen grondslagen alsnog aan de orde dienen te komen.

3.2.4.

Daarmee is het geschil in zijn volle omvang aan het hof ter beoordeling voorgelegd. Grieven 1 (vooral het eerste deel daarvan) en 2 betreffen vooral de feiten en worden hierna als eerste en afzonderlijk besproken.

3.3.

Grieven 1 en 2 tegen de vaststelling van de feiten

3.3.1.

Grief 1, eerste onderdeel van de toelichting (gericht tegen r.o. 2.9; bedoeld is 2.5) en grief 2 hebben betrekking op de weergave door de rechtbank van de feiten in verband met het “overhevelen” van de productie van houten kozijnen naar [Kozijnen] Kozijnen.

3.3.2.

Volgens de curator hebben de bestuurders de productie van houten kozijnen overgeheveld naar [Kozijnen] Kozijnen en de rechtbank heeft dat gevolgd.
Volgens de bestuurders miskennen de curator en de rechtbank dat van overheveling geen sprake is geweest, maar enkel van beëindiging van de productie door [B.V.] .

3.3.3.

Indien een besluit wordt genomen om de productie van bepaalde goederen op locatie A te beëindigen maar op locatie B voort te zetten en te concentreren, daartoe ook productiemiddelen worden overgebracht van locatie A naar locatie B, nieuwe orders (naar het hof begrijpt: ook voor bestaande klanten) voor de desbetreffende productie voortaan op locatie B maar niet meer op locatie A worden uitgevoerd, en zelfs lopende productie welke op locatie A was aangevangen op locatie B wordt afgemaakt (ook al komt de opbrengst van die productie ten goede van locatie A), dan heet dat naar algemeen taalgebruik “overheveling”. De bestuurders hebben ook niet duidelijk gemaakt wat zij onder overheveling verstaan, en waarom dat zou moeten leiden tot een andere kwalificatie dan in de situatie zoals geschetst.

3.3.4.

Voor de productiemiddelen (grief 2) geldt dat vast staat dat deze aan [Kozijnen] Kozijnen zijn verkocht en dat deze zich na die verkoop niet meer bij [B.V.] bevonden. Als de grief al zou slagen valt niet in te zien hoe dit tot een andere beslissing kan leiden, zodat de bestuurders bij behandeling van de grief geen belang hebben.

3.3.5.

Deze grieven falen.

3.4.

Art. 2:248 lid 1 en lid 2 BW; samenhang

3.4.1.

De curatoren hebben hun vorderingen gebaseerd op art. 2:248 lid 2 jo. art. 2:394 en/of art. 2:10 BW, op art. 2:248 lid 1 BW en op art. 2:9 BW. Ofschoon er geen tegenstelling bestaat tussen lid 1 en lid 2 van art. 2:248 BW - lid 2 is te beschouwen als een verbijzondering van lid 1 - zal het hof hierna, voor de leesbaarheid, refereren aan lid 2 indien aan de orde is de situatie dat de boekhoud- of publicatieplicht is geschonden en deswege sprake is van een onweerlegbaar vermoeden van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, en aan lid 1 indien sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling anders dan doordat de boekhoud- of publicatieplicht zijn geschonden.

3.4.2.

In verband met art. 2:248 lid 2 BW bespreekt het hof eerst art. 2:394 BW, en in verband daarmee art. 2:403 lid 1 aanhef en sub f) BW, alsmede art. 2:10 BW.

3.5.

Art. 2:394 BW

3.5.1.

De curator verwijt aan de bestuurders dat over de drie jaren voorafgaande aan het faillissement geen jaarrekeningen betreffende [B.V.] zijn gedeponeerd. Het faillissement dateert van 2011; dit verwijt betreft dus - partijen zijn het daar uitdrukkelijk over eens; conclusie van antwoord sub 28 en conclusie van repliek sub 3 - de jaarrekeningen 2007, 2008 en 2009.
De constatering dat over 2007, 2008 en 2009 geen jaarrekeningen betreffende [B.V.] zijn gepubliceerd is feitelijk juist en wordt ook niet bestreden.
De jaarrekening 2010 speelt in hoger beroep geen rol meer.

3.5.2.

Tussen partijen is in geschil of de bestuurders tot publicatie van de genoemde jaarrekeningen inzake [B.V.] verplicht waren, tegen de achtergrond van art. 2:403 lid 1 aanhef en sub f) BW.

3.5.3.

Het hof verwijst naar producties 27 en 28 bij repliek en 24 bij inleidende dagvaarding. De cursiveringen van de passages “met ingang van heden” zijn van het hof.

Productie 27 - gedateerd 14 april 2000 - luidt - zakelijk weergegeven - als volgt:
Productie 28 - gedateerd 7 mei 2009 - luidt - zakelijk weergegeven - als volgt:
Productie 24 - gedateerd 1 september 2009 - luidt - zakelijk weergegeven - als volgt:

3.5.4.

De bestuurders betitelen producties 27 en 24 als “403”-verklaringen, ertoe leidende dat [B.V.] niet verplicht was haar jaarrekeningen over 2007, 2008 en 2009 te publiceren, zoals in art. 2:394 BW voorgeschreven, omdat de gegevens inzake [B.V.] waren opgenomen in de geconsolideerde jaarrekeningen van de [bestuurder van B.V.] -groep over die jaren. Van handelen in strijd met art. 2:394 BW is dan geen sprake, aldus de bestuurders, zodat de rechtbank ten onrechte zou hebben geoordeeld dat art. 2:394 lid 3 BW was geschonden en dat dientengevolge de bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling werd vermoed de oorzaak van het faillissement te vormen.

3.5.5.

De curator verdedigt dat de “temporele beperkingen” welke in de door het hof gecursiveerde gedeelten besloten liggen met zich brengen dat deze verklaringen hoe dan ook niet kwalificeren als verklaringen als bedoeld in art. 2:403 lid 1 aanhef en sub f) BW, zodat deze niet ertoe leiden dat [B.V.] van de in art. 2:394 BW omschreven publicatieverlichting zou zijn vrijgesteld.

3.5.6.

Het hof gaat, in elk geval vooralsnog, voorbij aan de vraag of het gecursiveerde gedeelte van de hiervoor geciteerde bepaling in algemene zin een dusdanige beperking inhoudt dat de verklaring als geheel niet zou kunnen worden aangemerkt als een verklaring als die waarop art. 2:403 lid 1 aanhef en sub f) BW doelt.

3.5.7.

Het hof kan namelijk volstaan met de enkele constatering dat:

de sedert 14 april 2000 geldende “403”-verklaring op 7 mei 2009 is ingetrokken;
de op 1 september 2009 afgegeven nieuwe “403”-verklaring niet het element terugwerkende kracht bevat, ook niet een beperkte terugwerkende kracht tot 1 januari 2009 (zijnde de eerste dag van het desbetreffende kalenderjaar/boekjaar) of tot 7 mei 2009 (zijnde de datum met ingang waarvan de bestaande “403”-verklaring was ingetrokken);

met als gevolg dat de aansprakelijkstelling van [bestuurder van B.V.] niet geacht kan worden betrekking te hebben gehad op de periode van 7 mei tot 1 september 2009, een periode van een kleine vier maanden.

3.5.8.

Een redelijke uitleg van art. 2:403 lid 1 aanhef en sub f) BW, welke aansluit bij het doel van de publicatieplicht als bedoeld in art. 2:394 BW, brengt met zich dat voor het verkrijgen van vrijstelling van de verplichting om een jaarrekening over jaar N te publiceren, ten minste noodzakelijk is dat de “403”-verklaring betrekking heeft op schulden, aangegaan of anderszins ontstaan in het gehele jaar N. De verklaringen van [bestuurder van B.V.] als moedermaatschappij voldoen daaraan niet, althans niet voor wat betreft het boekjaar 2009. De bestuurders - [bestuurder van B.V.] en de overige drie bestuurders - waren dus niet vrijgesteld van hun verplichting om de jaarrekening over 2009 inzake [B.V.] te publiceren. Zij hebben aan die verplichting niet voldaan.

3.5.9.

Voor het boekjaar 2009 leidt dit tot de volgende conclusie.
Vast staat dat de jaarrekening van [B.V.] over het boekjaar 2009 niet is gepubliceerd. Eveneens staat vast dat er geen verklaring als bedoeld in art. 2:403 lid 1 aanhef en sub f) BW voorhanden is, op grond waarvan [B.V.] van de verplichting tot publicatie zou zijn vrijgesteld. Het hof verwijst verder naar r.o. 3.7.1.

3.5.10.

Wat de jaarrekeningen van [B.V.] met betrekking tot de boekjaren 2007 en 2008 betreft:
Voor deze jaren zou eveneens aan de orde gesteld kunnen worden de vraag of de ”403”-verklaring zoals afgegeven tot vrijstelling van de verplichting tot publiceren leidde. De curator wijst erop dat met name schuldeisers van vóór die eerste “403”-verklaring - zoals reeds langer in dienst zijnde werknemers - niet zouden kunnen profiteren van de dekking onder de verklaring van 14 april 2000.
Het hof gaat hieraan voorbij. De afgegeven verklaring gold in elk geval reeds vele jaren, ruimschoots van voor de aanvang van 2007. Daarmee is aan de beschermingsgedachte van crediteuren welke zowel aan art. 2:394 BW als aan art. 2:403 BW ten grondslag ligt voldaan.
Voor het overige (en voor zover anders dan in de voorgaande alinea is overwogen zou moeten worden geoordeeld dat de “403”-verklaring ook voor 2007 en 2008 aan een “gebrek” leed) verwijst het hof naar r.o. 3.7.2 hierna.

3.5.11.

Het vorenstaande leidt ertoe dat grief 3 faalt.

3.6.

Art. 2:10 BW

3.6.1.

Volgens de curator hebben de bestuurders hun verplichtingen als bedoeld in art. 2:10 BW geschonden, wat de bestuurders betwisten. De rechtbank heeft dit verwijt niet in haar beschouwingen betrokken. Het hof laat dit verwijt op deze plaats onbesproken om redenen als hierna onder r.o. 3.7.3 zullen worden weergegeven.

3.7.

Art. 2:248 lid 2 BW

3.7.1.

Nu vast staat dat de jaarrekening voor 2009 niet is gepubliceerd, terwijl [B.V.] op een vrijstelling als bedoeld in art. 2:403 lid 1 aanhef en sub f) BW geen aanspraak kon maken, hebben de bestuurders hun taak onbehoorlijk vervuld. Het gaat hier niet om een onbelangrijk verzuim, nu omstreeks een-derde deel van het boekjaar niet werd gedekt door enige “403”-verklaring.
Deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn geweest. De bestuurders dienen, willen zij hun aansprakelijkheid ontlopen, aannemelijk te maken dat andere feiten en/of omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

3.7.2.

Hierom kan het hof onbesproken laten of en in hoeverre de “403”-verklaringen over de jaren 2007 en 2008 voldoen aan alle in genoemd art. omschreven vereisten en ertoe leiden dat [B.V.] van de verplichting om over die boekjaren de jaarrekeningen te publiceren was vrijgesteld (zie r.o. 3.5.10). Gesteld noch gebleken is immers dat in 2007 en/of 2008 de onderneming van [B.V.] reeds in zwaar weer verkeerde. Indien en voor zover (in verband met het terechte verwijt vanwege het niet-publiceren van de jaarrekening over 2009) de bestuurders erin zouden slagen aannemelijk te maken dat er een andere belangrijke oorzaak was voor het faillissement, dan geldt zulk eens te meer voor een eventueel “kennelijk onbehoorlijke taakvervulling”, besloten liggend in een niet voldoen aan de publicatieplicht met betrekking tot de boekjaren 2007 en 2008.

3.7.3.

Hierom kan het hof ook onbesproken laten of de bestuurders al dan niet aan hun boekhoudplicht hebben voldaan. Immers, indien dit verwijt terecht zou zijn, betekent dit niet meer dan dat ook dit zou leiden tot het in art. 2:248 lid 2 BW omschreven gevolg. Die situatie doet zich echter hoe dan ook reeds voor; een terecht verwijt dat de verplichtingen ex art. 2:10 BW zouden zijn geschonden voegt daar niets aan toe. Ook daarvoor geldt dat indien de bestuurders erin slagen aannemelijk te maken dat het faillissement een andere belangrijke oorzaak had, zij niet aansprakelijk zijn voor het tekort.
Mocht het zo zijn dat er aanwijzingen zijn dat juist door een gebrekkige boekhouding de bestuurders destijds wel een onjuiste indruk móésten hebben van de vermogenspositie van [B.V.] en dit tot het ontstaan van een faillissementssituatie heeft bijgedragen, dan zal dat aan de orde komen in het kader van een beoordeling van de vraag of de bestuurders erin zijn geslaagd aannemelijk te maken dat het faillissement een andere belangrijke oorzaak had dan hun kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.

3.7.4.

De curator heeft aan de bestuurders diverse verwijten gemaakt. Een van de belangrijkste verwijten is de hierna te bespreken overheveling van de productie. Het hof begrijpt het standpunt van de curator aldus dat deze de overheveling betrekt bij zijn ontkennende beantwoording van de vraag of de bestuurders het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW hebben ontzenuwd. Ten tweede vormt dit verwijt een zelfstandig verwijt dat de bestuurders met die overheveling hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van art. 248 lid 1 BW.

3.7.5.

Alvorens te toetsen of en in hoeverre de bestuurders er (mede gelet op de tegenargumenten van de curator) al dan niet in zijn geslaagd om het hiervoor omschreven vermoeden te ontzenuwen, alles in de zin van art. 2:248 lid 2 BW, geeft het hof een beschrijving van, alsmede - waar nodig - een oordeel omtrent diverse feitelijke gebeurtenissen.

3.8.

Sale and leaseback 2001

3.8.1.

Het hof dient kort aandacht te besteden aan een “sale and leaseback”-constructie welke dateert uit 2001, aangezien de curator daaraan gewicht toekent bij de vraag in hoeverre de besluitvorming van de bestuurders heeft geleid tot de déconfiture van [B.V.] .

3.8.2.

Bij pleidooi in eerste aanleg (pleitnota sub 65 tot en met 68) en in de inleiding van de memorie van grieven, heeft de curator het navolgende naar voren gebracht.
In 2001 heeft het bestuur van [B.V.] het bedrijfspand te [plaats] aan de [adres] verkocht voor ruim ƒ 7 miljoen waarna [B.V.] dit weer moest terug huren voor, laatstelijk, ruim € 380.000,-- per jaar. In 2008 is vervolgens (voor de gehele [bestuurder van B.V.] -groep) ruim € 25 miljoen aan dividend uitgekeerd; bij memorie van antwoord sub 128 stelt de curator dat daarvan € 750.000,-- betrekking had op [B.V.] . Een en ander had - zo begrijpt het hof de visie van de curator - twee gevolgen: enerzijds had [B.V.] geen “vlees meer op de botten”, anderzijds had [B.V.] nu een forse jaarlijkse huurverplichting welke zij voordien niet had.

3.8.3.

Uit de pleitnota van de bestuurders sub 16 blijkt dat de bestuurders ervan uit gaan dat de curator zou hebben bedoeld de constructie in 2001 als een zelfstandig verwijt naar voren te brengen; de bestuurders merken op dat het in dat verband omschreven verwijt niet meer kan leiden tot de conclusie dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, omdat dit zich (ruimschoots) meer dan drie jaren voor het faillissement heeft afgespeeld.

3.8.4.

Het hof heeft evenwel niet begrepen dat de curator beoogt hierin een zelfstandig verwijt te formuleren, maar dat hij een en ander slechts heeft aangehaald bij wijze van achtergrondinformatie, alsmede om uit te leggen waardoor [B.V.] geen of beperkte buffers had om tegenslagen op te vangen. Mocht de curator inderdaad wel bedoeld hebben een zelfstandig verwijt te formuleren, dan zou dat, naar de bestuurders terecht opmerken, vanwege de bedoelde termijn van drie jaren niet meer op gaan.

3.8.5.

Dit verwijt kan ook niet via een omweg in de beschouwingen worden betrokken, noch indien aan de orde is de vraag of de bestuurders erin zijn geslaagd het vermoeden als omschreven in art. 2:248 lid 2 BW te ontzenuwen, noch waar het gaat om een verwijt ter zake van gedragingen welke kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW zouden kunnen opleveren.

3.9.

Economische crisis en crisis in de bouw

3.9.1.

De bestuurders stellen dat niet hun onbehoorlijk bestuur, maar de wereldwijde economische crisis en, in het voetspoor daarvan, de crisis in de bouw de belangrijkste oorzaken zijn geweest van het faillissement.

3.9.2.

In aanvulling op hun verwijzing naar de crisis in het algemeen en die in de bouw in het bijzonder hebben de bestuurders bij conclusie van antwoord een bericht op [Internetsite] overgelegd, van 19 augustus 2008, waarin worden aangehaald uitlatingen van de directeur van de [bedrijf] omtrent te verwachten negatieve ontwikkelingen in de bouw. Voorts is overgelegd een bericht van “ [Bouwmanagement] Bouwmanagement” op haar website van 25 augustus 2008 waarin een verwachte daling in de woningproductie wordt vermeld. Als productie 2 bij conclusie van antwoord hebben de bestuurders overgelegd een staatje dat afkomstig zou zijn van het CBS van 28 augustus 2013, waaruit van een gestage daling van het aantal woningen waarvoor bouwvergunningen worden verleend, van 96.447 in 2006 naar achtereenvolgens 87.918, 87.198 en 72.646 in 2007, 2008 en 2009, blijkt.

3.9.3.

Bij pleidooi in eerste aanleg sub 2 hebben de bestuurders een nadere toelichting gegeven omtrent de ontwikkelingen op de markt, zulks aan de hand van de nieuwe producties 9 (rapport [werkgroep] ) pag. 7 en cijfers van CBS Statline Bouwkennis van september 2013, waaruit van de ontwikkelingen in de bouw blijkt.

3.9.4.

Bij pleidooi in hoger beroep hebben de bestuurders nog andere cijfers genoemd. De curator heeft naar aanleiding daarvan gesteld dat hij daarop niet gedetailleerd kon ingaan en dat zulks niet impliceert dat die cijfers als onweersproken mogen gelden. Wat daarvan zij: in hun diverse processtukken voordien hebben de bestuurders ook reeds gemotiveerd aangegeven dat in hoofdzaak de marktontwikkelingen tot het faillissement hebben geleid.

3.9.5.

De door de bestuurders gegeven uitleg, zoals hiervoor weergegeven in r.o. 3.9.2 en 3.9.3, is door de curator niet gemotiveerd bestreden, maar de curator betwist dat het de wereldwijde economische crisis en/of de crisis in de bouw zijn geweest die een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Volgens hem is de belangrijkste oorzaak van het faillissement gelegen in een beleidsbeslissing van de bestuurders (te weten de verderop te bespreken overheveling van de productie van houten kozijnen).

3.10.

De crisis in de bouw, toegespitst op [B.V.]

3.10.1.

De bestuurders hebben gewezen op de specifieke problemen waarvoor [B.V.] zich als kozijnenbouwer gesteld zag. Zij had enkele grote klanten (grote aannemers die grote projecten bouwden), en leverde meestal kozijnen voor grotere projecten, van soms wel een paar honderd woningen; binnen zo’n project worden vaak kozijnen met dezelfde afmetingen en specificaties geplaatst. Afgezien daarvan vervaardigde en leverde zij geen kozijnen met standaard afmetingen. Er werd dus niet op voorraad, maar enkel op aanvraag geproduceerd. Als er geen opdracht was, werd er ook geen productie gemaakt. Dat betekent dat productiemiddelen en personeel bij teruglopende vraag kosten bleven genereren terwijl daar geen inkomsten tegenover stonden, terwijl die productiekosten niet op eenvoudige wijze evenredig konden worden verminderd. [B.V.] moest het juist hebben van opdrachten met een bepaald volume, waarbij grotere series kozijnen in een doorlopend proces konden worden vervaardigd, en niet van projecten van een enkele woning of een beperkt aantal woningen. Voor kostendekkend produceren was dus een minimumomzet vereist. Volgens de bestuurders was de omzet door de juist in dit marktsegment sterk teruglopende vraag gekelderd tot beneden die noodzakelijke minimumomzet.

3.10.2.

Deze uitleg, die de kwetsbaarheid destijds van [B.V.] aantoont, is tot zover niet, althans onvoldoende gemotiveerd, door de curator bestreden.

3.11.

Voorlopig oordeel van het hof

3.11.1.

Van algemene bekendheid kan worden geacht dat datgene wat de “kredietcrisis” is gaan heten aanving als een hypothekencrisis in de VS medio 2007, met als gevolg een bankencrisis in september 2008. Die leidde tot een crisis in allerlei sectoren van het bedrijfsleven, ook de Nederlandse/West-Europese bouw, vanaf ongeveer eind 2008 of begin 2009.
Inherent aan een economische crisis is dat sommige bedrijven overleven en andere ten onder gaan. Dan kan een kwestie zijn van geluk of pech, van de aanwezigheid of afwezigheid van stevige buffers, of van beter dan wel slechter management. Het enkele feit dat bedrijf A ten onder gaat en dat bedrijf B overleeft wijst niet dwingend in de richting van een slecht functionerend bestuur bij bedrijf A.

3.11.2.

De bestuurders hebben met hun uitleg omtrent de ontwikkelingen in de bouw vanaf eind 2008, hun uitleg omtrent de sterk teruglopende prognoses in de markt (welke prognoses in grote lijnen door de ontwikkelingen daarna werden bevestigd of soms juist werden ingehaald door nog negatievere prognoses), en hun uiteenzetting omtrent de positie van [B.V.] in de markt en hun daarmee samenhangende gebleken kwetsbaarheid in de crisis naar ’s hofs oordeel vooralsnog voldoende aannemelijk gemaakt dat het vooral de autonome ontwikkelingen in de markt waren welke [B.V.] uiteindelijk hebben doen failleren.

3.11.3.

Verderop komt uitgebreider het rapport van [rapport] van juni 2009 aan de orde. Op deze plaats kan dit rapport eveneens van belang zijn, aangezien [rapport] weliswaar rapporteert in het kader van de vraag of de (toen voorgenomen) verplaatsing van de productie van houten kozijnen naar [Kozijnen] Kozijnen zinvol is, maar haar antwoorden - zoals de antwoorden die hierna onder r.o. 3.13.3 worden weergegeven als a), b), c), l) en m) - tevens relevant kunnen zijn voor de vraag of de bestuurders terecht naar de wereldwijde crisis als belangrijkste oorzaak wijzen.

3.11.4.

De inhoud van het [rapport] -rapport geeft het hof vooralsnog onvoldoende aanwijzing dat iets anders dan de crisis in de bouw de belangrijkste oorzaak is geweest van het faillissement. Daarbij dient bedacht te worden dat het [rapport] -rapport dateert van 2009, toen de crisis nog betrekkelijk “jong” was en er mogelijk nog enige reden was voor voorzichtig optimisme, terwijl het faillissement van [B.V.] dateert van twee jaar later, van 2011, toen - naar blijkt uit door de bestuurders aangedragen gegevens - de verwachtingen dat het met de crisis allemaal wel mee zou vallen niet zijn bewaarheid; de ontwikkelingen waren in tegendeel vrij dramatisch.

3.11.5.

Tot zover zijn de bestuurders erin geslaagd het vermoeden dat hun onbehoorlijke taakvervulling tot het faillissement van [B.V.] heeft geleid te ontzenuwen, aangezien aannemelijk is gemaakt dat daarvoor in hoofdzaak een andere belangrijke oorzaak valt aan te wijzen.

3.11.6.

Verderop komt aan de orde of en in hoeverre het - in afwijking van het voorgaande - toch juist níet die ontwikkelingen in de markt, doch nadere oorzaken waren welke [B.V.] deden failleren, dan wel of en in hoeverre een inadequate reactie van de bestuurders op die marktontwikkelingen de belangrijkste oorzaak waren van het faillissement.

3.12.

De overheveling

3.12.1.

In hetgeen het hof overwoog met betrekking tot grieven 1 en 2 ligt besloten dat de overheveling van de productie van houten kozijnen naar [Kozijnen] Kozijnen onvoldoende gemotiveerd is betwist en vast staat.

3.12.2.

In feite betreft deze aangelegenheid het kernverwijt van de curator aan het adres van de bestuurders. Zie r.o. 3.7.4.

3.13.

Standpunt curator

3.13.1.

De curator gaat ervan uit dat met de overheveling van de productie van houten kozijnen naar [Kozijnen] Kozijnen en de verwijdering van de productiemiddelen ten behoeve van de productie van houten kozijnen uit de bedrijfsgebouwen de kernactiviteiten uit [B.V.] zijn gehaald zodat een betrekkelijk lege huls met wat restactiviteiten zonder reële overlevingsmogelijkheid over bleef. De productie van houten kozijnen bedroeg voorheen 85 % van de omzet. Ofschoon in 2009 een groot deel van het personeel is afgevloeid, bleven de vaste lasten (in de vorm van personeel, huur en andere vaste lasten) veel te hoog in verhouding tot de achterblijvende omzet, aldus de curator.
De curator verwijst in dit verband (onder andere in de memorie van antwoord sub 164) in het bijzonder naar een rapport van [rapport] van 15 juni 2009, opgemaakt op aanvraag van de COR van [bestuurder van B.V.] , zoals overgelegd als productie 47 bij conclusie van repliek, blz. 13, 15, 17, 21 en 23.

3.13.2.

Onderscheid dient te worden gemaakt tussen door [rapport] gesignaleerde problemen die betrekking hebben op de concentratie van productie bij [Kozijnen] Kozijnen enerzijds, en het weghalen van diezelfde productie bij [B.V.] anderzijds; het gaat in dit geding vooral om het laatste, en het hof geeft dan ook (enkel) de conclusies van [rapport] weer die rechtstreeks [B.V.] raken.

3.13.3.

[rapport] rapporteert onder meer:

[bestuurder van B.V.] bedient zich van gedateerde marktgegevens en gebruikt deze selectief. Deze rapportage (= de rapportage van [rapport] ; hof) is gebaseerd op recente EIB (= Economisch Instituut voor de Bouw; hof) cijfers. De marktvraag zal op korte termijn teruglopen en daarna weer aantrekken.

[B.V.] beschikt over een gezonde klantenportefeuille.

Uit historische cijfers blijkt dat de orderportefeuille bij [B.V.] licht dalend is en zeker niet leegloopt.

De centralisatie van maatwerk en standaardwerk op één locatie ( [locatie] ) is verre van vanzelfsprekend en verdient nader onderzoek.

De optimalisatie van de inkoop van [B.V.] verbetert rechtstreeks de winstgevendheid van [B.V.] .

De hoge ratio indirect personeel bij [B.V.] dient aangepakt te worden.

De aansturing door het management is een essentieel verbeterpunt voor [B.V.] .

Deeltijd WW dient alsnog te worden aangevraagd, in elk geval voor [B.V.] […]

De omzetcijfers van de accountmanagers van [B.V.] zijn in vergelijking met [Kozijnen] uitstekend te noemen. […]

Een reorganisatie van [B.V.] , los van de adviesaanvraag, is noodzakelijk.

De verwachting is dat [B.V.] op basis van marktontwikkelingen in 2010 break-even zal draaien en dat de EBITDA € 600 k bedraagt.

De marktontwikkelingen zijn minder pessimistisch dan ingeschat door [bestuurder van B.V.] .

De financiële situatie van [B.V.] noopt tot actie, echter is minder dramatisch dan voorgesteld. […]

Proces van adviesaanvraag is niet zorgvuldig genoeg aangepakt door de directie van [bestuurder van B.V.] .

Alternatieve scenario’s ontbreken om het hoofd te bieden aan de geconstateerde problemen.

3.13.4.

De curator heeft voorts verwezen naar de ontwikkelingen bij een ander timmerbedrijf in de regio, dat wel de crisis heeft doorstaan.

3.13.5.

Onder meer bij pleidooi in eerste aanleg - randnummers 9, 15 en 16 - heeft de curator het hierna te noemen rapport [werkgroep] becommentarieerd en bekritiseerd.

3.14.

Standpunt bestuurders

3.14.1.

De bestuurders hebben bij conclusie van dupliek, bij pleidooi in eerste aanleg en bij memorie van grieven (vooral hoofdstuk 6.2) gereageerd op de bevindingen van [rapport] en daar hun eigen gegevens tegenover gezet.

3.14.2.

De bestuurders stellen dat zij in de gegeven situatie, in 2009, teneinde te voorkomen dat op korte termijn [B.V.] zou omvallen geen andere keuze hadden dan de overheveling naar [Kozijnen] Kozijnen, en dat zij het vertrouwen hadden en mochten hebben dat overheveling van de productie van houten kozijnen naar [Kozijnen] Kozijnen een reële overlevingsstrategie inhield, voor de [bestuurder van B.V.] -groep als geheel maar ook voor [B.V.] , doch dat hun opgezette herstructurering helaas niet heeft gebracht wat zij daarvan verwachtten.

3.14.3.

In de conclusie van antwoord sub 8 en 9 hebben de bestuurders uitlatingen gedaan omtrent de negatieve ontwikkelingen welke zich bij [B.V.] voordeden en welke, indien niet werd ingegrepen, de continuïteit van [B.V.] (en de [bestuurder van B.V.] -groep) in gevaar zou brengen.

3.14.4.

Als productie 9 bij conclusie van dupliek hebben de bestuurders een rapport overgelegd van de werkgroep “ [werkgroep] ”. In die conclusie, randnummers 3 tot en met 5, hebben de bestuurders uiteengezet dat en waarom volgens hen overheveling (al noemen zij dat woord niet) van de productie een verantwoorde business-case was. De productie van kozijnen was volgens de bestuurders niet meer kostendekkend maar die van gevelelementen nog wel. De zusterbedrijven van [B.V.] zouden juist de productie van gevelelementen uitbesteden aan [B.V.] . In de memorie van grieven, randnummers 24 tot en met 26 en 35 tot en met 38, verwezen de bestuurders andermaal naar het rapport [werkgroep] .

3.14.5.

Het standpunt van de curator en dat van de bestuurders staan dus diametraal tegenover elkaar:

volgens de curator had [B.V.] een reële overlevingskans gehad als de productie van houten kozijnen niet naar [Kozijnen] Kozijnen zou zijn overgeheveld, maar had zij geen reële overlevingskans meer na de overheveling van die productie naar [Kozijnen] Kozijnen;
volgens de bestuurders had [B.V.] juist géén reële overlevingskans als niet de productie van houten kozijnen werd overgeheveld (en tegelijkertijd fors werd gesneden in het personeelsbestand), maar had zij wel een reële overlevingskans na de herstructurering, inhoudende overheveling van de productie van houten kozijnen naar [locatie] , reductie van het personeel van [B.V.] , en concentratie van de bouw van gevelelementen bij [B.V.] .

3.15.

Oordeel van het hof

3.15.1.

Uit de door de curator onvoldoende bestreden uitleg omtrent de situatie waarin [B.V.] in de loop van 2009 was komen te verkeren blijkt in elk geval dat zich niet de situatie voordeed dat een kerngezond bedrijf is opgeofferd ten bate van een slecht lopend moeder- of dochterbedrijf; het ging in tegendeel om een bedrijf dat zonder ingrijpen in zijn voortbestaan werd bedreigd.

3.15.2.

Het ontbreekt het hof aan gegevens om het rapport [werkgroep] op juistheid te toetsen; een uitspraak of dit rapport juist, dan wel onjuist doch verdedigbaar zou zijn, dan wel dat gelet op de wijze van totstandkoming en/of de inhoud door de bestuurders daaraan geen enkel gewicht zou mogen worden toegekend, kan door het hof niet worden gedaan. Het hof volstaat met te constateren dat het bestuur zich in de gegeven situatie waarin [B.V.] in haar voortbestaan werd bedreigd heeft laten voorlichten door een groep van personen welke bij het bedrijf betrokken waren en dat het bestuur heeft gepoogd om op verantwoorde wijze uit de crisis ten komen. Dat het bestuur lichtvaardig en/of ongefundeerd tot zijn besluiten is gekomen blijkt in elk geval niet.

3.15.3.

Onvoldoende aannemelijk is ook geworden dat bij voorbaat vast stond dat [B.V.] na de overheveling van de productie van houten kozijnen (met reductie van het personeelsbestand) tot ondergang gedoemd was, terwijl er juist voldoende aanwijzingen voorhanden waren dat zonder ingrijpen [B.V.] het niet zou hebben gered; zie bij voorbeeld conclusie van dupliek sub 3 en de pleitnota van de bestuurders in eerste aanleg sub 2 en 3.

3.15.4.

De curator betitelt de situatie van [B.V.] na de productieoverheveling als een sterfhuisconstructie, maar daarvoor zijn onvoldoende concrete aanwijzingen voorhanden.

3.15.5.

Aan het gegeven dat een regionale concurrent van [B.V.] , anders dan [B.V.] , er wèl in is geslaagd om de crisis te overleven kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat de ondergang van [B.V.] aan de bestuurders te wijten is geweest; het hof overwoog dat hiervoor in r.o. 3.11.1 reeds in algemene zin.

3.16.

Toetsingskader

3.16.1.

Alvorens nader uit te werken welke conclusies ten aanzien van het al dan niet bestaan van aansprakelijkheid aan de zijde van de bestuurders getrokken kunnen worden uit de voorhanden zijnde gegevens, geeft het hof eerst het toetsingskader weer.

3.16.2.

De curator heeft in zijn conclusie van repliek sub 83 aan de hand van HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773 ( [naam 1] ) de stappen uiteen gezet welke de bestuurders dienen te zetten teneinde met succes het verweer te kunnen voeren dat hun kennelijk onbehoorlijke taakvervulling niet een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het hof citeert r.o. 3.4 van dat arrest, maar ook de conclusie van de AG onder 2.6.

3.16.3.

Conclusie AG:

“Art. 2:248, lid 2 BW vereist … niet dat de door de curator aangesproken bestuurder een van buiten komende, niet aan hem toe te rekenen belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk maakt. Wel verlangt art. 2:248, lid 2 BW dat de bestuurder door het aanvoeren van bepaalde feiten en omstandigheden aantoont dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur heeft voorgedaan. Het zoveel mogelijk vasthouden aan de wettelijke formulering is zinvol, omdat dit verhindert dat een bestuurder op grond van art. 2:248, lid 2 BW aansprakelijk is in het geval hij aannemelijk maakt dat hij zich weliswaar heeft bezondigd aan onzorgvuldig bestuur dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest hetgeen niettemin niet de zware kwalificatie van onbehoorlijk bestuur verdient. Deze benadering doet recht aan het anti-misbruikkarakter van art. 2:248 BW. Zij voorkomt immers dat een bestuurder aansprakelijk is voor het tekort in faillissement, terwijl hij zich niet tenminste aan onbehoorlijk bestuur, maar aan bij voorbeeld onjuist bestuur heeft schuldig gemaakt. Met bestuursdaden waarop wel iets aan te merken valt, die geen onbehoorlijk bestuur opleveren, maar wel een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, dient … het causaliteitsvermoeden van art. 2:248, lid 2 BW te kunnen worden weerlegd.”

3.16.4.

Overweging Hoge Raad:

“Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest […]. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak […] en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.”

3.16.5.

Evident is dat in het thans aan de orde zijnde geval aan de bestuurders er geen verwijt van valt te maken dat zij de wereldwijde crisis dan wel de crisis in de bouw niet hebben weten te voorkomen; de curator verwijt hun dat ook niet. Een redelijke uitleg van de overweging van de Hoge Raad houdt in dat onder het “nalaten om het intreden van de oorzaak te voorkomen” mede wordt begrepen: het zo inadequaat reageren op de externe oorzaak - in dit geval: de crisis - dat de betrokken bestuurder geacht moet worden er niet in te zijn geslaagd om het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur tot het faillissement heeft geleid te ontzenuwen.

3.17.

Toepassing van het toetsingskader

3.17.1.

Het verwijt van de curator (in het kader van de ontzenuwing door de bestuurders van het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW) moet dan ook, in dit specifieke geval, geacht worden op dat laatste betrekking te hebben: het verwijt houdt dan in dan de bestuurders zo inadequaat op de crisis hebben gereageerd, dat zij er niet in zijn geslaagd het vermoeden, dat het faillissement veroorzaakt is door hun onbehoorlijk bestuur, te ontzenuwen en dat zij zich daartoe op de door hen ingeroepen alternatieve oorzaak, de crisis, niet kunnen beroepen.

3.17.2.

De curator heeft in zijn conclusie van repliek sub 51 tot en met 66 aangegeven dat en waarom de economische crisis niet als een belangrijke oorzaak van het faillissement van [B.V.] kan worden aangemerkt. Niet de crisis, doch de beslissing om de productie van houten kozijnen naar [Kozijnen] Kozijnen over te hevelen is volgens hem de belangrijkste oorzaak van het faillissement is geweest.

3.17.3.

Het in de gegeven situatie doorvoeren van een herstructurering waarbij onderdelen worden verplaatst is niet per definitie aan te merken als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Dat daarbij de keuze niet is gevallen op [B.V.] , in die zin dat niet [B.V.] als volwaardig productiebedrijf van óók houten kozijnen in stand werd gehouden, mag teleurstellend zijn, maar impliceert als zodanig niet dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.
Dat een andere keuze ook verdedigbaar zou zijn geweest maakt dit niet anders.
Denkbaar is dat, al dan niet met kennis achteraf, geoordeeld zou moeten worden dat de keuze van de bestuurders om de productie van houten kozijnen over te hevelen naar [Kozijnen] Kozijnen in [locatie] minder gelukkig is geweest. Denkbaar is eveneens dat, al dan niet met kennis achteraf, geoordeeld zou moeten worden dat dit onderdeel van de reorganisatie minder gelukkig is uitgevoerd, in die zin dat bepaalde (hoge) kosten te lang op [B.V.] zijn blijven drukken.
In HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001: AB2053 ( [naam 2] ), is evenwel tot uiting gebracht dat niet elke minder gelukkige beslissing leidt tot een terecht verwijt van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.

3.17.4.

Het in de voorgaande rechtsoverweging overwogene ziet in de eerste plaats op de vraag of er bij de beslissing tot overheveling van de productie van kozijnen naar [provincie] sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW, maar de voorgaande rechtsoverweging is tevens relevant bij de vraag of de bestuurders erin zijn geslaagd het in art. 2:248 lid 2 BW besloten liggende vermoeden dat het onbehoorlijk bestuur van de bestuurders tot het faillissement heeft geleid te ontzenuwen. Met betrekking tot die vraag komt het hof tot het oordeel dat ook al zou de door de bestuurders gemaakte keuze, al dan niet met kennis achteraf, als een minder gelukkige keuze moet worden beschouwd, zulks niet met zich brengt dat de bestuurders geen beroep op zouden kunnen doen op de omstandigheid dat de ondergang van de vennootschap in hoofdzaak aan externe oorzaken - de crisis - was te wijten.

3.17.5.

Resumerend: de overheveling van de productie van de houten kozijnen naar [Kozijnen] is onvoldoende om de geslaagde ontzenuwing door de bestuurders van het vermoeden dat hun onbehoorlijk bestuur (gelegen in het niet voldoen aan de publicatieplicht) een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, te ontkrachten.

3.18.

De verwijten van de curator in het kader van art. 2:248 lid 1 BW

3.18.1.

De curator heeft (afgezien van het niet voldoen aan de boekhoud- en publicatieplicht) de volgende vijf concrete verwijten geformuleerd; de omschrijving is ontleend aan de parafrasering door de advocaat van de bestuurders in zijn pleitnota in hoger beroep.

het ondergeschikt maken van de belangen van [B.V.] aan die van [bestuurder van B.V.]

het overhevelen van de productie van houten kozijnen/verkoop van machines

de [dochtermaatschappij 1] -kwestie

het voeren van een ondeugdelijke boekhouding

a. de gang van zaken bij het aanbieden van een sociaal plan

b. gevolgd door het indienen van een eigen aanvrage van het faillissement.

De onderverdeling van verwijt sub 5) in twee deelverwijten 5a. en 5b. is van het hof.

3.19.

Verwijt sub 1)

3.19.1.

Volgens de curator werd [B.V.] binnen de [bestuurder van B.V.] -groep als “een” divisie gezien.
Dat [B.V.] vooral als een divisie binnen de [bestuurder van B.V.] -groep werd gezien is niet uitgesloten, gelet op de uitleg van beide partijen omtrent de concernstructuur en gelet op hetgeen de curator stelt omtrent de wijze van aansturing van [B.V.] en omtrent de beleidsbeslissingen van [bestuurder van B.V.] als geheel. De vraag is echter wat daar mis mee zou zijn. Dat binnen een concern bepaalde onderdelen juridisch in de vorm van een afzonderlijke rechtspersoon worden gegoten doch functioneel deel uitmaken van een groter geheel, en als zodanig binnen dat concern functioneren, is op zichzelf niet bij voorbaat onjuist.

3.19.2.

Het verwijt sub 1) , inhoudende dat tegen de achtergrond van de arresten HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4033 ( [naam 3] ) en HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2001:AD4804 ( [naam 4] -Ontvanger) de belangen van [B.V.] door de bestuurders ten achter zijn gesteld bij de belangen van de [bestuurder van B.V.] -groep dan wel onderdelen daarvan, is door de curator echter niet anders geconcretiseerd dan in de vorm van het verwijt sub 2); zie hierna. Er zijn - afgezien van de kwestie van de overheveling - onvoldoende concrete feiten gesteld of gebleken waaruit volgt dat de bestuurders [B.V.] op ontoelaatbare wijze bij het [bestuurder van B.V.] -concern of de andere bestanddelen daarvan ten achter hebben gesteld.

3.20.

Verwijt sub 2), de overheveling

3.20.1.

Dit verwijt is hiervoor uitvoerig besproken in het kader van de vraag of de bestuurders erin waren geslaagd het vermoeden dat hun onbehoorlijk bestuur tot het faillissement van [B.V.] had geleid te ontzenuwen. In hetgeen aldaar door het hof is overwogen ligt besloten dat naar ’s hofs oordeel er evenmin sprake is van de situatie dat de bedoelde besluitvorming door de bestuurders en de uitvoering daarvan aangemerkt kunnen worden als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW. Aan de vraag of die besluitvorming dan wel de uitvoering daarvan tot het faillissement heeft geleid komt het hof dan niet meer toe.

3.21.

Verwijt 3), boete [dochtermaatschappij 1]

3.21.1.

Na de overheveling van de productie van houten kozijnen legde [B.V.] zich toe op gevelelementen. Dat zijn, zo begrijpt het hof de uitleg van partijen, complete puien met een skelet, plaatmateriaal, raam- en deurkozijnen, ramen en deuren, en daarin geplaatst glas en/of ander plaatmateriaal. Dat had [B.V.] , zo begrijpt het hof, voorheen ook al gedaan, maar toen was dit nog niet haar kernactiviteit. [dochtermaatschappij 1] was een van de andere dochtermaatschappijen van [bestuurder van B.V.] . [dochtermaatschappij 1] had de levering van deze elementen aangenomen van opdrachtgever [opdrachtgever] en op haar beurt opgedragen aan [B.V.] . Bij de planning en productie, bij [B.V.] , ontstonden problemen waardoor zij te laat leverde aan [dochtermaatschappij 1] en deze aan [opdrachtgever] . [opdrachtgever] maakte vervolgens bij [dochtermaatschappij 1] aanspraak op de contractuele boete welke vervolgens door [dochtermaatschappij 1] werd doorberekend aan [B.V.] .

3.21.2.

De curator stelt zich op het standpunt dat deze gang van zaken de bestuurders niet vrij pleit. Het waren de bestuurders die besloten dat [B.V.] de uitvoering van het contract met [dochtermaatschappij 1] moest overnemen van [dochtermaatschappij 2] (een andere dochtermaatschappij van [bestuurder van B.V.] ), zulks terwijl de bestuurders wisten dat - als gevolg van de reorganisatie van 2009 welke had geleid tot een ontslag voor 85 werknemers - [B.V.] niet tot het overnemen van die opdracht in staat was daar het werk met te weinig personeel moest worden uitgevoerd.

3.21.3.

Uit het dossier blijkt dat verschillende bedrijven in 2009 zijn gesloten in het kader van de reorganisatie van de [bestuurder van B.V.] -groep, waaronder [dochtermaatschappij 2] die gevelelementen maakte. Een ander [bestuurder van B.V.] -bedrijf moest de lopende orders dus overnemen. Dat dit [B.V.] zou zijn, waarvan de productie van houten kozijnen was overgeheveld naar [Kozijnen] Kozijnen - is niet bij voorbaat onbegrijpelijk. Dat, mogelijk, voorzienbaar was dat er bij [B.V.] in de planning en productie problemen zouden ontstaan maakt dit niet anders. Er was, zo begrijpt het hof de niet voldoende bestreden uitleg van de bestuurders, een noodsituatie waarin maatregelen genomen moesten worden, waarbij geen garantie bestond dat deze gunstig zouden uitpakken, maar stilzitten was geen optie. De curator heeft onvoldoende uitgelegd wat de bestuurders anders hadden moeten doen en waarom hun keuze voor de door hen gekozen marsroute, zelfs als - al dan niet met de kennis van achteraf - een andere marsroute de voorkeur had verdiend, door geen voor zijn taak berekend en redelijk handelend bestuurder had kunnen worden gemaakt.

3.21.4.

De beslissing om de kozijnproductie over te hevelen naar [Kozijnen] Kozijnen levert geen kennelijk onbehoorlijke taakvervulling op (zie hiervoor), de beslissing om de productie van gevelelementen van het (gesloten) [dochtermaatschappij 2] over te hevelen naar [B.V.] evenmin.
Gegeven dat de reorganisatie op de wijze zoals hiervoor omschreven heeft plaatsgevonden, is niet onlogisch dat [B.V.] de boete welke [dochtermaatschappij 1] moest betalen aan [opdrachtgever] voor haar rekening nam. Die beslissing levert ook geen kennelijk onbehoorlijke taakvervulling op.
Verwijt sub 3) is dus ongegrond, althans levert geen kennelijk onbehoorlijke taakvervulling op.

3.21.5.

De curator heeft zijn vorderingen subsidiair gebaseerd op art. 2:9 BW. Blijkens randnummer 200 van de memorie van antwoord heeft zijn subsidiaire vordering vooral betrekking op de hier aan de orde zijnde [dochtermaatschappij 1] -kwestie.
Het hiervoor overwogene is echter van overeenkomstige toepassing op de vordering, voor zover gebaseerd op art. 2:9 BW. Van onbehoorlijk bestuur in de zin van dat artikel is geen sprake.

3.22.

Verwijt sub 4); ondeugdelijke boekhouding

3.22.1.

Deze kwestie is ook reeds aan de orde gekomen voor zover het niet voldoen aan de boekhoudplicht, net als het niet voldoen aan de publicatieplicht, zou leiden tot het oordeel dat de bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk hadden vervuld alsmede dat moest worden vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling had geleid tot het faillissement. De curator voert dit evenwel ook aan als zelfstandig argument, dat er zakelijk weergegeven op neer komt dat de boekhouding, zelfs voor een goed ingevoerd en ter zake deskundige persoon, zo weinig inzichtelijk was, dat het bestuur daardoor niet te allen tijde een voldoende inzicht had in het financiële reilen en zeilen van de onderneming, en - zo begrijpt het hof - daardoor niet de juiste, althans op correcte gegevens gebaseerde beslissingen kon nemen.

3.22.2.

De bestuurders hebben dit gemotiveerd betwist. In het laatste jaar waarin de onderneming draaide hebben zij ervan afgezien om een bepaalde - dure - softwarelicentie te verlengen, vanwege de daarmee gemoeide kosten. Het betrof een “tool” waarmee automatisch vanuit de bestaande boekhouding rapporten konden worden opgesteld. Deze tool, aldus de bestuurders, werd echter hoofdzakelijk gebruikt bij de productie van kozijnen en nadat die productie ter plaatse was beëindigd was voortzetting van de licentie voor deze tool niet meer noodzakelijk, en vanwege de kosten zelfs ongewenst. De curator heeft hier hoofdzakelijk op gereageerd met een herhaling van zijn eerdere standpunt, zonder gemotiveerd op dit verweer in te gaan. Al met al is in de eerste plaats niet gebleken dat zich voor heeft gedaan een situatie waarin de rechten en verplichtingen van [B.V.] niet te allen tijde konden worden gekend (art. 10 lid 1 BW), en voorts is evenmin gebleken dat de boekhouding dusdanig was ingericht dat het bestuur geen op basis van een deugdelijke boekhouding gebaseerde beslissingen kon nemen. De bestuurders hebben gemotiveerd aangegeven dat zij nog steeds op basis van de voorhanden zijnde administratie en maandrapportages voldoende inzicht hadden in het reilen en zeilen van de onderneming. Dit verwijt sub 4) faalt, althans leidt niet tot de conclusie dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.

3.23.

Verwijt sub 5), door het bestuur gemaakte keuzes in het begin van 2011

3.23.1.

Dit verwijt valt in twee delen uiteen, het eerste heeft betrekking op het aangeboden sociaal plan en het tweede op de aanvrage van het faillissement.

3.23.2.

Nadat in 2009 reeds bijna de helft van het personeel in het kader van de reorganisatie was ontslagen met een sociaal plan bleek, zo begrijpt het hof, in het begin van 2011 dat [B.V.] toch niet levensvatbaar was, althans niet in de bestaande vorm, waarna de bestuurders besloten het bedrijf geheel te staken en het personeel te ontslaan. Ook daarbij werd weer een sociaal plan aangeboden aan het personeel, maar dit was veel minder gunstig dan het sociaal plan uit 2009. Werd daarin nog rekening gehouden met een factor C=0,7, nu werd een sociaal plan met een factor C=0,25 aangeboden. De werknemers maakten daartegen bij de kantonrechter bezwaar en eisten een factor C=0,7. Vervolgens heeft de kantonrechter een factor C=1,0 toegewezen.

3.23.3.

Daarvoor had [B.V.] , naar de bestuurders stellen, geen geld noch kon zij dat financieren, reden waarom zij de ontslagaanvrage heeft ingetrokken. Vervolgens heeft zij haar eigen faillissement aangevraagd.

3.23.4.

De curator heeft hier tegenin gebracht dat de moedermaatschappij van het [bestuurder van B.V.] -concern gehouden was om financieel bij te springen. Volgens de curator kan de bestuurders worden verweten dat dit niet is gebeurd, hebben zij zich althans onvoldoende ingespannen voor de verkrijging van die financiering. De curator heeft echter onvoldoende onderbouwd waarom de moedermaatschappij tot deze financiering gehouden was. Het hof overweegt in dit verband dat, naar de bestuurders onvoldoende weersproken hebben gesteld, de moedermaatschappij in de periode vóór 2011 al ruimschoots financiële ondersteuning had geboden aan [B.V.] . De curator heeft ook onvoldoende onderbouwd dat de moedermaatschappij in 2011 in staat was om financieel bij te springen ter voorkoming van het faillissement van [B.V.] , nu het gehele concern, naar voldoende vaststaat, op dat moment in financieel zwaar weer verkeerde. Een algemene regel dat een moedermaatschappij een sociaal plan bij een dochtermaatschappij moet financieren bestaat niet.

3.23.5.

Het verwijt van de curator dat aan de werknemers geen sociaal plan op basis van factor C = 0,7 werd aangeboden levert geen onbehoorlijke taakvervulling op; als de middelen op dat moment niet méér toelieten dan dat, dan is dat een gegeven waarmee rekening mag worden gehouden. Daarbij komt dat de kantonrechter, anders dan waar de resterende werknemers om hadden gevraagd, zelfs nog een hogere factor is gaan toepassen dan waar de werknemers zelf vanuit waren gegaan; als gevolg daarvan werd de latente verplichting van [B.V.] zelfs € 1,3 miljoen in plaats van € 900.000,-- waarvan [B.V.] zelf was uitgegaan, dus € 400.000,-- meer, terwijl zelfs al zouden de gegevens van de curator worden gevolgd, er slechts beschikbaar zou zijn ruim € 775.000,-- Indien al van laatstgenoemd bedrag al “beschikbaar” bedrag uitgegaan zou moeten worden, dan zou er nog een lacune gapen van € 525.000,--

3.23.6.

Dat in die situatie het eigen faillissement werd aangevraagd was geen teken van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.

3.23.7.

Dat [bestuurder van B.V.] activa uit [B.V.] had gehaald als gevolg waarvan (zelfs) een sociaal plan op basis van C = 0,7 niet meer kon worden betaald is niet gebleken. De curator wijst weliswaar in zijn memorie van antwoord, noot 43 bij randnummer 59, op grote onttrekkingen welke uit de grootboekkaart zouden moeten blijken, maar elke toelichting ontbreekt. Het betreft vier posten waarvan de eerste twee aflossingen op een rekening-courant betreffen; de bestuurders wijzen erop dat de accountant, [accountant] , in dit verband geen onregelmatigheden heeft geconstateerd. De laatste twee posten zijn in het geheel niet toegelicht; niet eens is duidelijk dat [bestuurder van B.V.] hier de begunstigde is geweest. In dit stadium van de procedure mochten van de curator meer concrete gegevens worden verwacht.

3.24.

Conclusie

3.24.1.

Het vorenoverwogene leidt ertoe dat een aantal van de grieven slaagt, en dat zulks leidt tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis, waarvan beroep;

wijst de vorderingen van de curator af;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding, aan de zijde van de bestuurders begroot, in eerste aanleg op € 3.715,-- aan griffierecht en € 4.263,-- voor salaris advocaat, en in hoger beroep op € 77,84 aan dagvaardingskosten, € 1.615,-- aan griffierecht en € 7.896,-- voor salaris advocaat;

verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, C.W.T. Vriezen en W.J.J. Beurskens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 augustus 2017.

griffier rolraadsheer