ECLI:NL:GHSHE:2017:3552

• Datum uitspraak: 8 augustus 2017
• Publicatiedatum: 9 augustus 2017
• Zaaknummer: 200.186.091_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.C.J. van Craaikamp; M.A. Wabeke; H.R. Quint
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Non-conformiteit van een zwemspa en de mededelingsplicht van de verkoper

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van [de vennootschap] B.V., die als verkoper van een zwemspa wordt aangesproken door [geïntimeerde], de koper. De zwemspa, type Hydrozone, merk Vortex, werd op 1 juli 2011 verkocht voor € 19.900. Na de levering op 9 augustus 2011 kwamen er verschillende klachten naar voren over de werking van de zwemspa, waaronder problemen met de elektrische installatie. Ondanks herhaalde verzoeken om reparatie en het inschakelen van deskundigen, bleven de problemen aanhouden. Op 12 januari 2015 ontbond [geïntimeerde] de koopovereenkomst buitengerechtelijk en vorderde terugbetaling van de koopprijs en de kosten van het deskundigenrapport. De kantonrechter oordeelde in eerste aanleg dat de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels gegrond waren, omdat de zwemspa non-conform was geleverd. [de vennootschap] ging in hoger beroep, maar het hof bevestigde de eerdere uitspraak. Het hof oordeelde dat [de vennootschap] niet had voldaan aan haar mededelingsplicht en dat de zwemspa niet voldeed aan de verwachtingen die [geïntimeerde] op basis van de koopovereenkomst mocht hebben. Het hof verwierp ook het verweer van [de vennootschap] dat de problemen het gevolg waren van onzorgvuldig gebruik door [geïntimeerde]. De zaak werd terugverwezen voor verdere behandeling van de eisvermeerdering door [geïntimeerde].

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.186.091/01

arrest van 8 augustus 2017

in de zaak van

[de vennootschap] B.V., tevens h.o.d.n. Evolution-Spas Nederland ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,

advocaat: mr. C.A.M.H. Vink te 's-Hertogenbosch,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaten: mrs. J.O. Bijloo en M.H.N. van Brummelen te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 29 januari 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 januari 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Oost Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [de vennootschap] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3954641/ 346 CV EXPL 15-2409)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 4 juni 2015 waarin een comparitie van partijen is gelast.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;
• de memorie van grieven met producties;
• de memorie van antwoord met producties en eisvermeerdering.

Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

3.1.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.5. de feiten vastgesteld waarvan in dit geschil wordt uitgegaan. Met de eerste grief bestrijdt [de vennootschap] het als vaststaand feit weergeven van een deel van de inhoud van het rapport van [expertisebureau] (zie ook hierna). Echter, die inhoud luidt zoals door de kantonrechter geciteerd en is derhalve een vaststaand feit. Dat [de vennootschap] de juistheid van de conclusies van [expertisebureau] bestrijdt is iets anders en is niet bij de feitenvaststelling aan de orde, maar komt aan de orde bij de beoordeling van deze zaak. Daarom faalt de grief en vormen de door de kantonrechter vastgestelde feiten, die voor het overige in hoger beroep niet zijn betwist, ook voor het hof het uitgangspunt. Daarnaast acht het hof nog andere (als niet dan wel onvoldoende betwist) vaststaande feiten van belang. Het gaat om het volgende.

a. a) [de vennootschap] is een bedrijf dat handelt in sanitaire artikelen, zoals ook spabaden, jacuzzi’s en zwemspa’s.

b) [geïntimeerde] heeft op 1 juli 2011 van [de vennootschap] een zwemspa type Hydrozone, merk Vortex , gekocht voor een bedrag van € 19.900 inclusief btw (hierna: zwemspa).

c) Een e-mail van [de vennootschap] in de persoon van [medewerker van de vennootschap] (hierna: [medewerker van de vennootschap] ) aan [geïntimeerde] d.d. 25 juli 2011 vermeldt:

“(…)

Hierbij zoals ik met de elektricien heb afgesproken nog even de elektra gegevens van jullie nieuwe zwemspa:

Zwemspa afzekeren op 35 ampère

Apart Jacuzzi gedeelte op 16 ampère

Als jullie krachtstroom gebruiken = 3 x 20 ampère

Apart Jacuzzi gedeelte op 16 ampère

(…)”

d) [de vennootschap] heeft de zwemspa op 9 augustus 2011 op het woonadres van [geïntimeerde] geleverd en laten installeren en aansluiten door (de heer [medewerker van Patio World] van) Patio World. In september 2011 heeft [de vennootschap] , daarop aangesproken door [geïntimeerde] , de van de overeenkomst deel uitmakende maar ontbrekende in te bouwen televisie, dvd-speler en waterval alsnog geleverd. Klachten over de bedrading van onder meer de dvd-speler en de besturingssoftware zijn door [de vennootschap] aan de fabrikant voorgelegd.

e) Op 20 oktober 2011 heeft [geïntimeerde] bij [de vennootschap] geklaagd dat de hoofdzekering van de elektrische installatie van zijn huis er uit sprong binnen vijf minuten na het opstarten van het zwemgedeelte en in november 2011 dat er elke morgen bij het opstarten een hoofdzekering van 25 ampère uit sprong. Ook nadien heeft [geïntimeerde] nog regelmatig bij [de vennootschap] geklaagd, onder meer over het besturingssysteem c.q. de elektra van de zwemspa. [de vennootschap] heeft naar aanleiding daarvan reparatiewerkzaamheden uit laten voeren.

f) Omdat de klachten bleven voortbestaan heeft [geïntimeerde] verschillende deskundigen geraadpleegd om de oorzaak van de problemen te achterhalen, waaronder [Technische Installaties] Technische Installaties (rapport 10 april 2013) en Elektrotechnisch Bureau [Elektrotechnisch Bureau] (rapport 18 november 2013). De rapporten zijn [de vennootschap] ter hand gesteld. De genoemde deskundigen hebben (onder meer) de conclusie getrokken dat de zwemspa meer vermogen trekt dan de huisinstallatie van [geïntimeerde] (indien in bedrijf) kan hebben, als ook dat er zich in de elektrotechnische onderdelen van de zwemspa (isolatie)fouten bevinden.

g) Op 14 februari 2014 zijn partijen in aanwezigheid van [medewerker van de vennootschap] , mevrouw [echtgenote van geintimeerde] , de heer [de importeur van de zwemspa] (de importeur van de zwemspa, [Productions] Productions), [medewerker van Technische Installaties] ( [Technische Installaties] Technische Installaties), [naam] en [Assuradeur] (Assurantiën) overeen gekomen dat de problemen zullen worden opgelost.

Een e-mail van [Assuradeur] d.d. 15 februari 2015 aan [medewerker van de vennootschap] (prod. 8 inl. dagv.) luidt onder meer:

“(…) Er zijn een aantal problemen op tafel gekomen. Het grootste probleem is dat het vermogen van de spa door de huidige elektriciteitsvoorziening bij (…) [geïntimeerde] niet wordt gedragen. De heer [de importeur van de zwemspa] droeg 2 oplossingen aan:

- De huidige elektriciteitsvoorziening in het woonhuis (…) zwaarder afzekeren of

- lichtere pompen gaan gebruiken waardoor er minder vermogen nodig is.

(…) [geïntimeerde] hebben gekozen voor lichtere pompen die door de heer [de importeur van de zwemspa] worden geleverd tegen inkoopprijs. De heer [de importeur van de zwemspa] heeft diverse malen nadrukkelijk aangegeven dat hij ervoor zorgt dat voor zijn rekeningen alles gaat draaien, zodat (…) [geïntimeerde] tevreden zijn en de spa kunnen gaan gebruiken zoals het hoort, nadat deze maanden stil heeft gelegen. Ook zorgt de heer [de importeur van de zwemspa] ervoor dat zaken die niet juist zijn aangebracht (tape om de kabels) of niet zijn aangebracht(kapje) alsnog worden herzien en worden aangebracht. Het oxideren van elementen mag niet en wordt nagekeken en verholpen voor verdere oxidatie. Ook de pomp wordt zodanig ingesteld dat er geen problemen meer behoeven te zijn. De persoon die verantwoordelijk is voor de elektriciteit vanuit het woonhuis van (…) [geïntimeerde] tot aan de spa zorgt ervoor dat (…) op 24 februari 2014 de zaak gereed is en het bedrijf van de heer [de importeur van de zwemspa] de afgesproken zaken kan uitvoeren.

(…)”.

Een e-mail van [Assuradeur] aan [medewerker van de vennootschap] d.d. 26 februari 2014 (prod. 8 inl. dagv.) luidt onder meer:

“Beste [roepnaam medewerker van de vennootschap] ,

Ik richt mij even naar jou, [roepnaam medewerker van de vennootschap] , omdat we vanmorgen met elkaar hebben gesproken.

Ik heb van jou begrepen dat je e.e.a. in goed overleg met de heer [de importeur van de zwemspa] de Spa en het zwembad bij de familie [geïntimeerde] in orde aan het maken bent. Jij hebt (…) aangegeven dat binnen 14 dagen de Spa en het zwembad voor 100% in orde zijn. (…) Ik heb de heer [geïntimeerde] hiervan in kennis gesteld. Hij is akkoord dat jullie in de week van 10 maart 2014, na telefonisch overleg de klus klaren. Ik hoop (…) Zo ook de krachtstroom wordt teruggebracht zodat deze op de huidige netwerkvoorziening kan draaien. (…)”.

h) Een e-mail van [medewerker van de vennootschap] aan [geïntimeerde] d.d. 12 maart 2014 (prod. 9 inl. dagv.) luidt onder meer:

“Zoals afgesproken tijdens onze bijeenkomst op vrijdag 14 februari te [plaats] hebben wij vandaag 12 maart aan alle gemaakte afspraken voldaan. De monteurs [monteur 1] en [monteur 2] hebben alles opgelost en erkennen ook deze stelling.

(…)

De heer [Assuradeur] heeft aan de heer [monteur 2] gevraagd of de spa en zwemspa nu conform de gemaakte afspraken werkt. Hierop heeft de heer [monteur 2] een bevestigend antwoord gegeven; ja, alles werkt en is aangesloten zoals het hoort.

(…)”

i. i) Na voornoemd werk aan de zwemspa is op 12 maart 2014 de hoofzekering van het jacuzzi-gedeelte eruit gesprongen bij het inschakelen van de air blower.

j) Na een sommatie van SRK Rechtsbijstand aan [de vennootschap] d.d. 13 mei 2014 om te zorgen voor deugdelijk herstel dan wel kosteloze vervanging, heeft de gemachtigde van [de vennootschap] aansprakelijkheid van de hand gewezen. De brief van 16 juni 2014 (prod. 14 inl. dagv.)van de gemachtigde van [de vennootschap] luidt onder meer:

“(…) Gelet op het vorenvermelde stelt cliënte voor dat op uw initiatief een deskundige wordt ingeschakeld teneinde de oorzaak en de omvang van de door uw cliënt gestelde schade te achterhalen. Uiteraard wenst cliënte deze expertise bij te wonen waarbij ik u namens cliënte op voorhand kan meededelen dat indien uit het rapport blijkt dat cliënte verantwoordelijk/aansprakelijk is voor de onderhavige problematiek zij de kosten van de expertise voor haar rekening zal nemen en alsnog zal zorgdragen voor een deugdelijke oplossing. (…)”

k) Met instemming van [de vennootschap] is expertisebureau [expertisebureau] Experts B.V. (hierna: [expertisebureau] ) ingeschakeld. Op 30 oktober 2014 heeft de heer [medewerker van expertisebureau] van [expertisebureau] gerapporteerd (prod. 15 inl. dagv.). Kort samengevat is zijn oordeel dat de aansluitwaarde van de woning te klein is voor de installatie van onderhavige zwemspa en dat de elektrotechnische situatie die hij in de zwemspa aantrof op geen enkele wijze voldoet aan de eisen van veiligheid en betrouwbaarheid.

l) [de vennootschap] heeft zich op het standpunt gesteld dat het [expertisebureau] rapport niet gebaseerd is op behoorlijk onderzoek en niet deugt.

m) Bij brief van 12 januari 2015 heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden en aanspraak gemaakt op terugbetaling van de koopprijs en betaling van de kosten van het [expertisebureau] -rapport.

n) Nadat het bestreden vonnis is gewezen, heeft [de vennootschap] de heer [medewerker van Techniek] , h.o.d.n. [Techniek] techniek (hierna: [Techniek] ) ingeschakeld om voor haar een onderzoek te verrichten. [geïntimeerde] heeft [Techniek] desgevraagd onder voorbehoud toegelaten tot het doen van onderzoek aan de zwemspa. In zijn rapportage plaatst [Techniek] kanttekeningen bij de conclusies van [expertisebureau] .

3.2.

[geïntimeerde] heeft [de vennootschap] in rechte betrokken en, kort gezegd, gevorderd:

- te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst is ontbonden op 12 januari 2015;

- subsidiair de koopovereenkomst alsnog te ontbinden;

- [de vennootschap] te veroordelen tot terugbetaling van de koopprijs, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 16 januari 2015, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum, tot de dag van voldoening;

- [de vennootschap] te veroordelen tot betaling van de kosten van het [expertisebureau] rapport ad € 4.967,78 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 november 2014, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum, tot de dag van voldoening;

- [de vennootschap] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na vonnis.

[geïntimeerde] heeft aan deze vorderingen kort gezegd consumentenkoop en non-conformiteit als ook niet nakoming van de in 2014 gemaakte afspraken ten grondslag gelegd.

[de vennootschap] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen.

3.3.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen. De kantonrechter oordeelde dat het beroep van [de vennootschap] op verjaring wordt verworpen omdat partijen op 14 februari 2014 zijn overeengekomen dat de problemen zouden worden verholpen en vervolgens zijn overeengekomen dat er een onafhankelijk onderzoek zou komen bij de conclusies waarvan zij zich zouden neerleggen.

Het verweer dat het [expertisebureau] onderzoek niet onafhankelijk zou zijn geweest omdat [medewerker van de vennootschap] daarbij niet aanwezig mocht zijn, heeft de kantonrechter eveneens verworpen. De kantonrechter heeft vastgesteld dat uit de rapportage van [expertisebureau] blijkt dat er sprake is van gebreken die deels levensgevaarlijk zijn en dat de zwemspa ook na de op 12 maart 2014 uitgevoerde werkzaamheden ondanks gedane toezeggingen nog niet kon werken op de elektrische installatie van [geïntimeerde] . De ontbinding wordt gerechtvaardigd door de toerekenbare tekortkomingen van [de vennootschap] , aldus de kantonrechter. Voor het vaststellen van de teruggave van een lager bedrag heeft de kantonrechter onvoldoende grond gezien.

3.4.

[de vennootschap] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [de vennootschap] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot terugbetaling van wat zij al aan [geïntimeerde] heeft betaald ter uitvoering van het bestreden vonnis en tot vergoeding door [geïntimeerde] aan haar van de kosten van het rapport van [Techniek] . Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] een reactie van [expertisebureau] op het rapport van [Techniek] in het geding gebracht en zijn vordering vermeerderd met de (aanvullende) nota van [expertisebureau] , een bedrag van € 2.674,10 aan gemaakte redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. [de vennootschap] heeft daarop nog niet kunnen reageren (waarover hierna meer).

3.5.

Het hof constateert dat [de vennootschap] geen grieven heeft gericht tegen het verwerpen van het beroep op verjaring (in r.o. 5 van het bestreden vonnis), zodat dit verweer in hoger beroep niet meer aan de orde is.

Ook zijn geen grieven gericht tegen de vaststelling dat partijen zijn overeengekomen dat er een onafhankelijk onderzoek zou komen en dat zij zich zouden neerleggen bij de conclusies daarvan (eveneens r.o. 5 van het bestreden vonnis).

De eerste grief is reeds behandeld (rov. 3.1). Met de grieven 2, 3 en 5 bestrijdt [de vennootschap] in de kern het oordeel van de kantonrechter dat uit de rapportage van [expertisebureau] blijkt dat er sprake is van non-conformiteit en van toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van [de vennootschap] , zodanig dat de ontbinding van de koopovereenkomst gerechtvaardigd was en dat er geen grond is om de teruggave van de koopprijs op een lager bedrag vast te stellen. De grieven 4 en 6 missen volgens [de vennootschap] zelfstandige betekenis.

Samengevat voert [de vennootschap] in hoger beroep aan dat [de vennootschap] zich niet kan conformeren aan de conclusies van [expertisebureau] omdat het onderzoek onvoldoende objectief is geweest nu [de vennootschap] er niet bij heeft mogen zijn. Ook kan zij zich niet conformeren omdat volgens haar [expertisebureau] zich bij het onderzoek te weinig of niet gefocust heeft op de vraag wie er verantwoordelijk is voor de klachten. [de vennootschap] is van mening dat de problemen niet het gevolg zijn van toerekenbaar tekortschieten van [de vennootschap] , maar zijn veroorzaakt door onoordeelkundig en onzorgvuldig gebruik van de zwemspa door [geïntimeerde] .

Het hof oordeelt als volgt.

[expertisebureau] onderzoek onvoldoende objectief ?

3.6.

De kantonrechter heeft de in eerste aanleg ingenomen stelling van [de vennootschap] dat het [expertisebureau] onderzoek eenzijdig is gehouden omdat de heer [medewerker van de vennootschap] niet langer welkom was bij [geïntimeerde] verworpen. De kantonrechter achtte dit geen valide argument om minder waarde te hechten aan de inhoud van het door beide partijen geïnitieerde onderzoek. De kantonrechter overwoog daarbij (r.o. 5, tweede alinea):
“ [de vennootschap] had zich door iemand anders dan [medewerker van de vennootschap] kunnen laten vertegenwoordigen tijdens dat onderzoek. Daarom heeft zij niet verzocht. Voorts waren wel de heer [de importeur van de zwemspa] van de importeur van de zwemspa, [Productions] Productions, en de heer [medewerker van Technische Installaties] van [Technische Installaties] technische installaties aanwezig.”

Het hof deelt dit oordeel. [de vennootschap] stelt dat zij zich niet in de gelegenheid heeft geacht om een vertegenwoordiger namens [de vennootschap] de expertise te laten bijwonen, maar zij onderbouwt dat niet. Daaraan voegt het hof toe dat [geïntimeerde] reeds bij inleidende dagvaarding (5.5) heeft gesteld dat het [expertisebureau] onderzoek op twee data is uitgevoerd en dat [medewerker van de vennootschap] bij het eerste onderzoek aanwezig is geweest. [geïntimeerde] heeft daar tevens verwezen naar een e-mailbericht van 10 juli 2014 aan (de rechtsbijstandverlener van) [de vennootschap] (prod. 24), waarin werd aangekondigd dat en toegelicht waarom [medewerker van de vennootschap] niet langer welkom was bij [geïntimeerde] thuis. [de vennootschap] heeft dit alles niet betwist. Het hof ziet niet in waarom er geen gelegenheid zou zijn geweest voor [de vennootschap] om iemand anders dan [medewerker van de vennootschap] aanwezig te laten zijn tijdens het tweede bezoek van [expertisebureau] , dat overigens pas een kleine twee maanden na genoemde e-mail plaatshad. In ieder geval heeft [medewerker van de vennootschap] tijdens het eerste onderzoek zijn visie kenbaar kunnen maken en verder staat als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat [de vennootschap] en [de importeur van de zwemspa] (die wel bij het tweede bezoek door [expertisebureau] aanwezig was) gezamenlijk in de kwestie met [geïntimeerde] optrokken. Bij die stand van zaken rechtvaardigt het enkele feit dat [medewerker van de vennootschap] niet bij het voortgezette onderzoek aanwezig mocht zijn, niet de conclusie dat het onderzoek als onvoldoende objectief beschouwd moet worden.

Het gevolg is dat ook het hof het onderzoek van [expertisebureau] als een onderzoek van een door partijen samen aangewezen onafhankelijk deskundige bij zijn oordeel zal betrekken.

Non-conformiteit

3.7.

Bij de beoordeling van de vraag of de kantonrechter het beroep van [geïntimeerde] op non-conformiteit terecht heeft gehonoreerd, geldt het volgende.

Een afgeleverde zaak beantwoordt niet aan de koopovereenkomst (is non-conform) indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen (art. 7:17 lid 2 BW).

3.8.

Aan zijn beroep op non-conformiteit legt [geïntimeerde] ten grondslag dat hij als consument verwachtte en mocht verwachten dat de zwemspa zou kunnen worden gebruikt op zijn huisinstallatie, die regulier is, nu hij er door [de vennootschap] als professioneel verkoper van producten als onderhavige spa niet op was gewezen dat het vermogen van de aan te kopen zwemspa de capaciteit van een reguliere huisinstallatie te boven ging en aanpassing van zijn installatie zou vergen. Al snel na aankoop bleek zijn verwachting niet juist.

3.9.

Het hof constateert dat het feit dat het vermogen van deze zwemspa een reguliere huisinstallatie te boven gaat blijkt uit alle in het geding gebrachte deskundigenrapporten (ook dat van [Techniek] ) en dat dit door [de vennootschap] ook niet (althans in elk geval in dit hoger beroep niet meer) wordt bestreden. Dat feit staat derhalve vast.

Ook weerspreekt [de vennootschap] niet dat [geïntimeerde] mocht verwachten dat [de vennootschap] hem daarover deugdelijk zou informeren.

[de vennootschap] verweert zich echter (in eerste aanleg) met de stelling dat zij [geïntimeerde] volledig zou hebben geïnformeerd over het vermogen van de zwemspa in relatie tot het vermogen van de huisinstallatie en dat een en ander ook duidelijk uit de aan [geïntimeerde] verstrekte handleiding bleek (CvA randnummer 6). Daarbij verwijst zij (enkel) naar haar e-mail aan [geïntimeerde] van 25 juli 2011 (zie onder 3.1.c hiervoor).

[geïntimeerde] bestrijdt dat [de vennootschap] hem vooraf heeft gewezen op de noodzaak te onderzoeken of de huisinstallatie voldoende zou zijn en ook dat [de vennootschap] hem volledig en naar behoren zou hebben geïnformeerd. [geïntimeerde] merkt daarbij op dat hij er ook bij de installatie van de zwemspa door de elektricien van [de vennootschap] niet op is gewezen dat zijn huisinstallatie te weinig vermogen zou hebben. De e-mail waarnaar [de vennootschap] verwijst is de enige informatie die [geïntimeerde] op dat punt heeft ontvangen omdat hij zelf vroeg naar het vermogen van de zwemspa en die e-mail is niet juist en niet duidelijk. In elk geval kon en hoefde [geïntimeerde] daaruit niet af te leiden dat zijn huisinstallatie mogelijk niet zou voldoen. Daar had [de vennootschap] expliciet op moeten wijzen en dat heeft zij niet gedaan, aldus [geïntimeerde] .

3.10.

Het hof verwerpt dit verweer van [de vennootschap] op grond van het volgende.

Los van de vraag of de in de eerdergenoemde e-mail opgenomen informatie juist is, waaraan kan worden getwijfeld op grond van de bevindingen van [expertisebureau] , is die (ook) naar het oordeel van het hof onduidelijk en onvoldoende om te begrijpen dat de koop van deze zwemspa zou kunnen betekenen dat de huisinstallatie van [geïntimeerde] onvoldoende vermogen zou kunnen hebben. Dat er vooraf een handleiding is verstrekt waaruit dat wel zou blijken, is door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. Uit het [expertisebureau] rapport blijkt dat aan [geïntimeerde] op voorhand alleen eerdergenoemde e-mail is verstrekt en dat er na het plaatsen van de zwemspa slechts een handleiding van de controller is verstrekt, die ziet op de bediening. De constateringen in het [expertisebureau] rapport over de al dan niet bij de zwemspa feitelijk aan [geïntimeerde] verstrekte documentatie zijn door [de vennootschap] niet bestreden. Verder is gesteld noch gebleken dat er een adequate instructietekening (stroomschema) met begrijpbare instructies inzake het verkrijgen van een veilige aansluiting (als genoemd in het [expertisebureau] rapport) is verstrekt. Het hof merkt op dat ook [Techniek] in haar rapport opmerkt dat een instructie
“hoe het bad werkt en hoe je hem moet aansluiten en/of plaatsen” mee moet worden geleverd.

Evenmin is gesteld of gebleken dat er enige andere schriftelijke informatie aan [geïntimeerde] is verstrekt waaruit [geïntimeerde] had kunnen opmaken dat hij zijn huisinstallatie moest aanpassen als hij deze zwemspa veilig en ongestoord wilde kunnen gebruiken.

3.11.

In dit hoger beroep heeft [de vennootschap] haar verweer op dit punt aangevuld met de stelling dat zij [geïntimeerde] bij het sluiten van de overeenkomst geadviseerd zou hebben om een elektricien in te schakelen teneinde de elektriciteitsinstallatie in zijn woning te controleren en zo nodig aan te passen. Die blote stelling is door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist en wordt door het hof gepasseerd nu [de vennootschap] die stelling niet heeft onderbouwd met enig concreet (en te bewijzen aangeboden) feit.

De door [de vennootschap] met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst hield ook montage van de zwemspa in. Hoewel daaronder niet (zonder meer) aanpassing van de huisinstallatie van [geïntimeerde] valt, ligt ook in die overeengekomen montage besloten dat [geïntimeerde] mocht verwachten dat de zwemspa probleemloos op zijn huisinstallatie zou werken, dan wel dat hij van [de vennootschap] instructies zou krijgen om zijn huisinstallatie ten behoeve van een goed werkende zwemspa te laten aanpassen.

3.12.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat [de vennootschap] niet aan [geïntimeerde] heeft geleverd wat [geïntimeerde] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Terecht heeft de kantonrechter dan ook het beroep op non-conformiteit gehonoreerd.

Onzorgvuldig en onoordeelkundig gebruik?

3.13.

Zoals het hof eerder heeft geconstateerd, heeft [de vennootschap] niet bestreden dat zij zich in juni 2014 bij brief van haar gemachtigde (zie hiervoor onder 3.1. sub j) heeft verbonden om zich te conformeren aan de uitkomsten van het op gemeenschappelijk verzoek door [expertisebureau] uit te voeren onderzoek. In dit hoger beroep echter – zo begrijpt het hof de stellingen van [de vennootschap] - bestrijdt [de vennootschap] dat uit het [expertisebureau] onderzoek zou blijken dat zij aansprakelijk is voor het ontstaan van en de mankementen aan de zwemspa die door [expertisebureau] zijn geconstateerd. Naar de mening van [de vennootschap] zijn de problemen veroorzaakt door onzorgvuldig en onoordeelkundig gebruik van de zwemspa door [geïntimeerde] .

3.14.

[de vennootschap] stelt in dat kader allereerst dat [geïntimeerde] zelf had moeten zorgdragen voor voldoende vermogen in de huisinstallatie omdat zij hem daar bij de aanschaf op zou hebben gewezen. Onder verwijzing naar wat het hof hiervoor over de non-conformiteit heeft geoordeeld, passeert het hof die stelling.

3.15.

[de vennootschap] voert verder aan dat [geïntimeerde] in aanwezigheid van de expert van [expertisebureau] de zwemspa heeft aangezet zonder dat deze met water gevuld was en dat het heel goed mogelijk is dat hij dat in het verleden ook zal hebben gedaan, waarmee hij een groot aandeel kan hebben gehad in het optreden van diverse mankementen. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verklaard en bij memorie van antwoord herhaald dat hij de zwemspa inderdaad in het bijzijn van de [expertisebureau] deskundige heeft aangezet zonder dat er water in zat om te laten zien dat het besturingssysteem (nog steeds) niet naar behoren functioneerde want niet de waarschuwing gaf die het zou moeten geven, te weten dat er geen water in de zwemspa zat. Dat het besturingssysteem niet naar behoren functioneerde heeft [de vennootschap] niet betwist. Dat [geïntimeerde] ooit vaker de zwemspa zonder water zou hebben aangezet heeft [geïntimeerde] betwist en is door [de vennootschap] ook in hoger beroep alleen maar gesuggereerd en niet met concrete feiten of omstandigheden onderbouwd. [de vennootschap] heeft zelfs niet aangegeven welke mankementen (die [expertisebureau] heeft geconstateerd) zouden kunnen zijn ontstaan door dit gesuggereerde onzorgvuldig gebruik. Het hof verwerpt dit (bevrijdend) verweer van [de vennootschap] dan ook als onvoldoende concreet onderbouwd.

3.16.

Verder herhaalt [de vennootschap] in hoger beroep dat er geconstateerd is dat er water heeft gestaan in de “buitenbak” waarin de zwemspa is geplaatst en waarin zich technische elementen en elektra van de zwemspa bevinden, die daardoor kunnen zijn beschadigd. [geïntimeerde] diende zelf te zorgen voor een correct werkende dompelpomp om het water snel uit de buitenbak weg te pompen. Uit een e-mail van [geïntimeerde] zou blijken dat de dompelpomp kennelijk een keer is losgesprongen en zijn werk niet heeft kunnen doen. Dat zou de corrosie kunnen verklaren, aldus [de vennootschap] .

[geïntimeerde] betwist deze door [de vennootschap] gestelde oorzaak van de geconstateerde corrosie. Van een buitenbak of “put” zoals [de importeur van de zwemspa] kennelijk heeft gezegd is volgens [geïntimeerde] geen sprake. De zwemspa staat op een betonnen vloer die is omringd door grind. Daaronder bevindt zich een laag grof zand van anderhalve meter dikte. Het is dus onmogelijk dat de zwemspa onder water komt te staan, aldus [geïntimeerde] . De corrosie is ontstaan door lekkages die hebben plaatsgevonden in de zwemspa (het zwembad is een keer leeggepompt in de jacuzzi) als gevolg van een pomp van de zwemspa (door [geïntimeerde] toen in zijn e-mail “regelaar” genoemd) die een keer is losgesprongen en het water tussen de wanden van de zwemspa zou hebben gespoeld (zoals [geïntimeerde] ook ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard, zie pv van comparitie prod. 27, p.4) en om wartels die niet vast genoeg zaten, aldus nog steeds [geïntimeerde] . Daarbij verwijst [geïntimeerde] naar het feit dat [medewerker van de vennootschap] naar aanleiding van die gebeurtenis een monteur heeft gestuurd en naar de e-mail van [medewerker van de vennootschap] aan hem d.d. 31 oktober 2012, waarin [medewerker van de vennootschap] meldt:
“De lekkage van het zwemgedeelte is opgelost. Er zijn een aantal “wartels” vaster gedraaid en hiermee is volgens onze monteur het probleem verholpen.”

Daarnaast blijkt uit het [expertisebureau] rapport op pagina 11:

“(…)

- Enkele pompen zijn niet vast en stabiel op de betreffende plaat gemonteerd. Door trillingen kunnen buizen lostrillen en daardoor allerlei gevaarlijke situaties ontstaan.

- Interne lekkages, die slechts hebben kunnen ontstaan door lekkende buizen

(…)

- Wij troffen gecorrodeerde zekeringen aan wat niet toegestaan is;

(…)”

en op pagina 12:

“(…)

Lekkage

Wij begrepen dat ook sprake is geweest van lekkages. Lekkages konden optreden aangezien aansluitingen zijn gaan lekken. Evident is dat dit niet mag gebeuren.

Hoewel wij dit thans niet kunnen reconstrueren aangezien diverse veranderingen zijn uitgevoerd, sluiten wij niet uit dat met name trillen van de pompen die wellicht niet geheel adequaat gemonteerd hebben gezeten, debet is geweest aan het kunnen losraken van de slangen.

Feit is dat door lekkages diverse onderdelen door de inwerking van vocht zijn aangetast.

Overigens praat de heer [de importeur van de zwemspa] over een put, maar er is geen put. De zwemspa/jacuzzi staat iets lager dan begane grondniveau met daarom heen een houten vlonder.

(…)”.

In het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] en de bevindingen in het [expertisebureau] rapport lag het op de weg van [de vennootschap] om haar stelling dat [geïntimeerde] verantwoordelijk is te houden voor de ontstane problemen nader te onderbouwen. [de vennootschap] heeft zich echter beperkt tot zeer algemene en meer dan eens suggestieve beweringen. Dat is onvoldoende, ook voor eventuele bewijslevering op dat punt.

3.17.

Verder wijst [de vennootschap] in dit hoger beroep op de constatering van [Techniek] in zijn rapport dat het goed zichtbaar is dat meerdere partijen aan de zwemspa hebben gezeten en dat het voor een expert nagenoeg onmogelijk is om vast te stellen wie er verantwoordelijk is voor de staat van de zwemspa nu op de diverse aanpassingen niet staat vermeld door wie die zijn uitgevoerd. [de vennootschap] stelt dat er een mogelijkheid bestaat dat [geïntimeerde] zelf of een derde de aanpassingen heeft uitgevoerd.

Die stelling wordt door het hof gepasseerd omdat [de vennootschap] die stelling in het geheel niet heeft onderbouwd met enig concreet (en te bewijzen aangeboden) feit. Daarbij weegt het hof tevens dat [geïntimeerde] nadrukkelijk heeft betwist dat hij of een derde (namens hem) aanpassingen aan de zwemspa heeft verricht, waarbij hij wijst op onder meer de e-mailcorrespondentie met [de vennootschap] die hij als productie 5 in eerste aanleg heeft overgelegd en waaruit blijkt dat door of namens [de vennootschap] veelvuldig en voor verschillende gebreken vergeefse herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd. Ook wijst hij daarbij - terecht naar het oordeel van het hof - op de verschillende door hem overgelegde deskundigenrapporten, die alle afzonderlijk van elkaar en op verschillende momenten in tijd een zeer gebrekkige elektrotechnische situatie constateerden. Uit niets blijkt dat [geïntimeerde] zelf aanpassingen zou hebben (laten) verricht(en).

3.18.

De conclusie die volgt uit het voorgaande is dat het hof niet is gebleken dat de door [expertisebureau] geconstateerde mankementen aan de zwemspa zijn ontstaan door onzorgvuldig of onoordeelkundig gebruik door [geïntimeerde] .

3.19.

Terecht heeft [de vennootschap] op of omstreeks 14 februari 2014 dan ook aan [geïntimeerde] toegezegd dat zij alle problemen zou gaan oplossen en de zwemspa 100% in orde zou gaan maken, onder meer door het plaatsen van nieuwe, lichtere pompen.

De conclusie die volgt uit de constatering in het rapport van [expertisebureau] is echter dat ook met de lichtere pompen en de overige reparaties nog steeds sprake is van een zwemspa die
“ontegenzeggelijk (…) zonder nader in te gaan op normering, op geen enkele wijze voldoet aan veiligheid en betrouwbaarheid” (p. 15, conclusie 11), waarvan
“alle aanwezige elektrische apparaten en bekabeling, aansluitingen, schotten e.d. vervangen dienen te worden” (p. 15, conclusie 12).

(Reparatie) overeenkomst ?

3.20.

In dit hoger beroep heeft [de vennootschap] verder aangevoerd dat er na 14 februari 2014, zo begrijpt het hof haar stellingen, sprake is van een geheel nieuwe overeenkomst, te weten een reparatieovereenkomst. Onder die overeenkomst is aan [geïntimeerde] toegezegd de lichtere pompen te zullen installeren en dat alles 100% in orde zou komen. [de vennootschap] stelt dat [de importeur van de zwemspa] moet worden aangesproken op de niet nakoming van die overeenkomst en niet [de vennootschap] , nu [de importeur van de zwemspa] die toezeggingen heeft gedaan en de werkzaamheden heeft uitgevoerd. En voor het geval geoordeeld moet worden dat [de vennootschap] kan worden aangesproken op niet nakoming van die reparatieovereenkomst, gaat het hier om een nieuwe overeenkomst, zodat het eventueel tekortschieten in de nakoming van die overeenkomst niet zonder meer kan en mag leiden tot de conclusie dat de zwemspa bij levering gebrekkig was en dat ontbinding gerechtvaardigd was. Er kan dan hooguit gekeken worden naar de schade geleden als gevolg van de niet succesvolle reparatie en die schade dient vastgesteld te worden op nihil omdat de zwemspa reeds total loss was, wat aan [geïntimeerde] toe was te rekenen, aldus nog steeds [de vennootschap] .

3.21.

Het hof volgt [de vennootschap] niet in dat betoog.

Zoals het hof hiervoor heeft geoordeeld, is er door [de vennootschap] non-conform geleverd en hebben er daarna naar aanleiding van voortdurende klachten vele reparaties plaatsgevonden door monteurs van [de vennootschap] en/of [de importeur van de zwemspa] , die als importeur door [de vennootschap] ook meermaals is aangesproken en betrokken. Dat de zwemspa op 14 februari 2014 reeds total loss was wat aan [geïntimeerde] zou zijn toe te rekenen is niet komen vast te staan, zo heeft het hof hiervoor geoordeeld. Terecht heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat partijen uiteindelijk op 14 februari 2014 hebben afgesproken dat er een finaal herstel zou plaatsvinden en alle problemen zouden worden opgelost. Dat is niet aan te merken als een nieuwe overeenkomst, maar als de nakoming van een uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichting tot herstel. Dat [de importeur van de zwemspa] de werkzaamheden heeft uitgevoerd, doet niet af aan de aansprakelijkheid van [de vennootschap] als verkoper van de non-conforme zwemspa. Daar komt bij dat [de vennootschap] bij de gemaakte afspraken over definitief herstel betrokken is geweest en zich van de (uitvoering van de) afgesproken oplossing niet heeft gedistantieerd (zie ook rov. 3.1 g en h).

3.22.

Grief 5 waarmee [de vennootschap] aanvoert dat er wel degelijk grond is om het bedrag van de teruggave van de koopprijs op een lager bedrag vast te stellen, faalt op grond van al het voorgaande voor zover [de vennootschap] in de toelichting op deze grief aanvoert dat de schade aan de zwemspa volledig aan [geïntimeerde] moet worden toegerekend.

Grief 5 faalt ook overigens. Dat de zwemspa niet meer de waarde vertegenwoordigt die de zwemspa bij het aangaan van de overeenkomst had, ligt in de risicosfeer van [de vennootschap] nu de conclusie is dat zij niet heeft geleverd wat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst mocht verwachten en [de vennootschap] er in al die jaren niet in geslaagd is de gebreken te verhelpen. Uit het rapport van [expertisebureau] blijkt dat (gezien de gebreken) wellicht het vervangen van de hele zwemspa de enige optie zal zijn. Nu gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] voor een veel lagere prijs een vervangende zwemspa zal kunnen kopen, ziet het hof geen reden voor matiging van de ongedaanmakingsverbintenis van [de vennootschap] . Ook in de stelling dat [geïntimeerde] sinds 2011 het gebruik heeft gehad van de zwemspa ziet het hof geen reden voor matiging nu [geïntimeerde] gemotiveerd heeft weersproken dat hij ooit normaal gebruik heeft kunnen maken van de zwemspa.

3.23.

De slotsom van het voorgaande is dat ook de grieven 2, 3, en 5 falen. Hetzelfde lot delen de grieven 4 en 6, die ook volgens [de vennootschap] geen zelfstandige betekenis hebben.

Het door de grieven ook nog bestreken debat over het bij levering al dan niet hebben van een CE markering van de zwemspa, zal het hof onbesproken laten, nu de uitkomst daarvan voor deze slotsom geen gevolgen kan hebben.

3.24.

Wat [de vennootschap] voor het overige aan feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht kan niet leiden tot een ander oordeel, zodat voor bewijslevering geen aanleiding is. Het bewijsaanbod wordt daarom als niet relevant gepasseerd.

3.25.

De conclusie is dat alle grieven falen. Het vonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd en de terugbetalingsvordering van [de vennootschap] (rov. 3.4) zal worden afgewezen.

3.27.

Zoals aan het begin van dit arrest opgemerkt heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord als productie een reactie van [expertisebureau] op het rapport van [Techniek] in het geding gebracht en zijn vordering vermeerderd met een bedrag van € 2.674,10. Nu [de vennootschap] niet in de gelegenheid is geweest te reageren op de eisvermeerdering zal het hof [de vennootschap] alsnog toestaan een akte uitlaten eisvermeerdering te nemen. Daarbij merkt het hof op dat de akte uitsluitend een (korte) reactie op de vermeerderde eis mag bevatten (antwoordakte niet toegestaan). Op alle overige punten heeft het hof hiervoor reeds eindbeslissingen genomen, die overigens niet gebaseerd zijn op de inhoud van de bij memorie na antwoord in het geding gebrachte reactie van [expertisebureau] .

Partijen kunnen er ook voor kiezen op basis van dit arrest de zaak verder in der minne af te wikkelen.

3.28.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4. De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 22 augustus 2017 voor akte aan de zijde van [de vennootschap] met het in rov. 3.24 vermelde doel (geen antwoord-akte toegestaan);

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, M.A. Wabeke en H.R. Quint en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 augustus 2017.

griffier rolraadsheer