ECLI:NL:GHSHE:2017:3348

Uitspraak

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.187.272/01

arrest van 25 juli 2017

in de zaak van

1.[Media B.V.] Media B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,

2. [Holding B.V.] Holding B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,

gezamenlijk: [appellanten] ,

advocaat: mr. I.R.M. Goedings te Ede,

tegen

Makelaarskantoor [Makelaarskantoor] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,

verder: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.P.R.C. de Jonge te Rotterdam,

als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 14 juni 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer/rolnummer C/02/297298 / HA ZA 15-219 tussen partijen gewezen vonnis van 7 oktober 2015.

5.Het verdere verloop van het geding

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 14 juni 2016;
de memorie van grieven van [appellanten] van 12 juli 2016;
de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het (voorwaardelijk) incidenteel appel van [geïntimeerde] van 20 september 2016 met producties;
de memorie van antwoord in het (voorwaardelijk) incidenteel appel van [appellanten] van 1 november 2016.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het procesdossier dat door [appellanten] is overgelegd, bevat in strijd met het procesreglement van het hof aantekeningen. Het hof zal daar geen acht op slaan.

6.De gronden van het hoger beroep

In het principaal appel en in het (voorwaardelijk) incidenteel appel

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.

7.De verdere beoordeling

In het principaal appel en in het (voorwaardelijk) incidenteel appel

7.1

Bij tussenarrest van 14 juni 2016 heeft hof beslist dat aan het niet (tijdig) betalen van het griffierecht door [appellanten] niet de sanctie van ontslag van instantie wordt verbonden omdat dit naar het oordeel van het hof zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (artikel 127a lid 3 Rv).

7.2

De vaststelling van de feiten in het eindvonnis van 7 oktober 2015 onder 3.1 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt, met een door het hof aangebrachte letteraanduiding en met de aanduiding van partijen als hiervoor vermeld:

[appellanten] is een multimedia uitgever die onder de naam “ [naam] ” een marketingformule heeft ontwikkeld voor een beperkte groep makelaars die woningen in het topsegment verkopen. [geïntimeerde] is een makelaarskantoor in [plaats] .

[appellanten] en [geïntimeerde] hebben op 19 februari 2003 een zogenaamde samenwerkingsovereenkomst gesloten waarin zij afspraken hebben gemaakt over het gebruik van de “ [naam] formule” door [geïntimeerde] .

Op grond van de samenwerkingsovereenkomst kon [geïntimeerde] woningen in een magazine presenteren, advertenties plaatsen in het kader van het “ [naam] ” label in de [krant] en daarnaast bestond het recht en de verplichting het beeldmerk en label in uitingen zoals op het briefpapier van [geïntimeerde] en de gevel van het vestigingsadres te voeren.

Door een door [Media B.V.] Media BV in de arm genomen firma is een schildje geplaatst aan de voorgevel van het pand van [geïntimeerde] . Het schildje bevat in grote lijnen het door [Holding B.V.] Holding BV gedeponeerde beeldmerk.

Artikel 4.4 van de samenwerkingsovereenkomst bepaalt dat na beëindiging van de samenlevingsovereenkomst het toegestane gebruik van het label en beeldmerk met onmiddellijke ingang wordt beëindigd. Indien [geïntimeerde] het label en het beeldmerk blijft gebruiken zal een niet voor matiging vatbare en onmiddellijk opeisbare boete van € 2.500,= per dag dat [geïntimeerde] het label en beeldmerk blijft gebruiken verschuldigd zijn, ongeacht het recht van [Media B.V.] Media BV in een spoedprocedure een voorziening te vragen het gebruik van het beeldmerk en label te staken.

In april 2011 is de samenwerking tussen partijen beëindigd na opzegging van [de] overeenkomst van de zijde [geïntimeerde] .

Na de beëindiging van de overeenkomst is het schildje aan het kantoorpand van [geïntimeerde] blijven hangen. [Media B.V.] Media BV wijst [geïntimeerde] hierop bij e-mail van 27 maart 2014 waarin vriendelijk wordt verzocht het schildje te verwijderen. [geïntimeerde] antwoordt nog dezelfde dag dat ze dat niet in de gaten hadden en vraagt hoe ze het schildje los kunnen krijgen, waarna [Media B.V.] Media BV bericht hoe dat moet.

Op 13 oktober 2014 constateert [appellanten] dat het schildje nog steeds niet is verwijderd waarna de raadsman van [appellanten] op 15 oktober 2014 [geïntimeerde] hierop wijst en de verbeurde boete aanzegt. Het schildje is vervolgens verwijderd.

[appellanten] vermeldt in haar memorie van grieven dat ten onrechte wordt gesproken van een ‘schildje’ terwijl het volgens haar om een ‘gevelbord’ op A4-formaat gaat. Het hof gaat aan dit bezwaar voorbij aangezien [Media B.V.] Media BV in haar beide e-mails van 27 maart 2014 zelf de term ‘schildje’ hanteert en het beperkte formaat ervan deze aanduiding ook rechtvaardigt.

7.3

Bij dagvaarding van 30 maart 2015 heeft [appellanten] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [appellanten] dat [geïntimeerde] het schildje na de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst had moeten verwijderen en dat zij door dat na te laten de boete van artikel 4.4 van die overeenkomst heeft verbeurd. Over de periode van 27 maart 2014 tot 13 oktober 2014 die 200 dagen omvat, betreft dit een boete van in totaal € 500.000,= die [appellanten] matigt tot een bedrag van € 100.000,=. Op grond hiervan vordert [appellanten] , samengevat,
primaireen verklaring voor recht dat [geïntimeerde] artikel 4.4 van de samenwerkingsovereenkomst heeft overtreden en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 100.000,=. Daarnaast stelt [appellanten] dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met het merkrecht van [appellanten] . Op grond hiervan vordert [appellanten] s
ubsidiaireen verklaring voor recht dat [geïntimeerde] hierdoor onrechtmatig heeft gehandeld en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding van € 100.000,=. Dit bedrag is volgens [appellanten] bij benadering de winstderving gedurende drie jaar vanwege het ontbreken van een deelnemer in de regio [regio] .

[geïntimeerde] heeft de vorderingen van [appellanten] gemotiveerd betwist.

7.4

Bij tussenvonnis van 10 juni 2015 is een comparitie van partijen bepaald, die op 26 augustus 2015 heeft plaatsgevonden. Bij eindvonnis van 7 oktober 2015 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [geïntimeerde] artikel 4.4 van de samenwerkingsovereenkomst heeft overtreden door het schildje niet te verwijderen en de vorderingen van [appellanten] voor het overige afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.

7.5

Grief I in het principaal appel betreft het oordeel van de rechtbank dat het na de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst meer op de weg van [appellanten] lag om het schildje te verwijderen en dat [appellanten] er na de e-mailwisseling van 27 maart 2014 op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] dat zelf zou doen (r.o. 3.7). Volgens [appellanten] vloeit uit artikel 8.6 voert dat [geïntimeerde] het beeldmerk en label duidelijk op de gevel van het vestigingsadres diende te afficheren en heeft [appellanten] als service ervoor gezorgd dat daartoe het schildje werd geplaatst. Tussen partijen is niet afgesproken dat [appellanten] het schildje weer zou verwijderen, zodat [geïntimeerde] daarvoor moest zorgen. [geïntimeerde] betwist dat.

7.6

Deze grief wordt verworpen. Uit de samenwerkingsovereenkomst vloeit niet voort dat de verplichting tot afficheren nagekomen diende te worden door het (laten) bevestigen van een schildje als waarvan hier sprake is. Dit is van [appellanten] uitgegaan die hiervoor ook zelf een bedrijf heeft ingeschakeld en de kosten heeft betaald. Vast staat dat tussen partijen destijds geen afspraken zijn gemaakt over de wijze waarop het schildje bij beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst weer zou worden verwijderd. [appellanten] had het aangebracht, zodat [appellanten] het ook weer mocht verwijderen. Als [appellanten] daar anders over dacht, had zij dat toen dan wel bij het einde van de samenwerkingsovereenkomst aan [geïntimeerde] kenbaar moeten maken. Dat heeft zij evenwel niet gedaan. De situatie wordt anders op het moment dat [geïntimeerde] te kennen geeft zelf voor de verwijdering te zullen zorgen, zoals gebeurd is in de e-mailwisseling van 27 maart 2014. Dan moet [geïntimeerde] dat ook doen en als zij er zelf niet in slaagt om vier schroeven los te draaien, moet zij dat aan [appellanten] melden of daar zelf iemand voor inschakelen. Deze grief wordt verworpen.

7.7

Met grief II in het principaal appel komt [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank over het ontbreken van causaal verband tussen het gegeven dat het schildje na de beëindiging van de overeenkomst door [geïntimeerde] in 2011 is blijven hangen en het gegeven dat zich volgens [appellanten] eerst in 2014 een andere makelaar bij haar meldde voor de regio [regio] (r.o. 3.10). Met de rechtbank acht het hof het onwaarschijnlijk dat een gegadigde voor het deelnemen aan het [naam] netwerk en het daartoe aangaan van een overeenkomst met [appellanten] uitsluitend door de aanwezigheid van het schildje op de gevel van het kantoor van [geïntimeerde] daarvan zou worden afgehouden. In ieder geval blijkt ook nergens uit dat [geïntimeerde] met dat doel het schildje heeft laten zitten. De aanwezigheid van het schildje hoefde een eventuele gegadigde er niet van te weerhouden zich bij [appellanten] te oriënteren over de mogelijkheden om deelnemer te worden, terwijl er voor [appellanten] geen enkele belemmering was om zelf voor de regio [regio] een nieuwe deelnemer te benaderen. Voor het geval een gegadigde zich wel drie jaar lang door de enkele aanwezigheid van het schildje heeft laten afschrikken om [appellanten] te benaderen, kan dat onvoorzienbare en onwaarschijnlijke gedrag redelijkerwijs niet aan [geïntimeerde] worden verweten. Daar komt bij dat het bezwaar van [appellanten] zich bij haar beroep op artikel 4.4 van de samenwerkingsovereenkomst richt op de periode van 200 dagen na de e-mailwisseling van 27 maart 2014 en niet op de daaraan voorafgaande jaren vanaf de beëindiging van de overeenkomst. Grief II wordt verworpen.

7.8

Grief III in het principaal appel betreft de matiging van de contractuele boete tot nihil (r.o. 3.12). Volgens [appellanten] geldt het boetebeding alleen het gebruik van het beeldmerk en het label, waaronder het schildje, en niet tevens andere handelingen of verplichtingen. Voor matiging van een contractuele boete is eerst aanleiding wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden; dergelijke bijzondere omstandigheden doen zich volgens [appellanten] in dit geval niet voor.

7.9

Het hof stelt ten aanzien van de matiging van de boete het volgende voorop.

Artikel 6:94 BW bepaalt dat de rechter op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, een contractuele boete kan matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Deze maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638).

7.1

Toepassing van deze maatstaf leidt voor dit geval ook naar het oordeel van het hof tot een matiging tot nihil. Aan [appellanten] kan worden toegegeven dat de boete in artikel 4.4 van de samenwerkingsovereenkomst is gesteld op het blijven gebruiken van het label en het beeldmerk van [appellanten] na het einde van de overeenkomst en niet op eventuele andere handelingen van de deelnemer. Echter, ook bij het gebruik van het label en het beeldmerk gaat het om uiteenlopende handelingen, aangezien een deelnemer gerechtigd is tot het gebruik daarvan in een grote verscheidenheid aan papieren en digitale uitingen. [geïntimeerde] heeft daarvan in haar conclusie van antwoord (punt 4) een opsomming gegeven die door [appellanten] niet is betwist. Deze opsomming van twaalf verschillende uitingen (zonder het schildje) omvat onder meer het gebruik van het label en het beeldmerk op websites, verkoopborden, brochures en advertenties. In de opgesomde uitingen ligt duidelijk de kern van het zich manifesteren als [naam] -makelaar aangezien de deelnemer zich daarmee op de markt begeeft en contacten legt en onderhoudt met (potentiële) klanten en gegadigden. Voor [geïntimeerde] is dat niet anders waarbij in haar geval nog een rol speelt dat haar vestiging, anders dan bij andere makelaarskantoren, niet is voorzien van een aanbod van woningen dat van buitenaf zichtbaar is. In het geheel van toegestane uitingen neemt het schildje in dit geval een ondergeschikte plaats in. Dat blijkt ook uit het feit dat het eerst drie jaar is blijven zitten zonder dat iemand daarop heeft gereageerd, waarna [appellanten] zich aanvankelijk heeft beperkt tot een vriendelijk verzoek om het schildje te verwijderen.

7.11

Het voorgaande houdt in dat het bij de overtreding van artikel 4.4 van de samenwerkingsovereenkomst gaat om uiteenlopende tekortkomingen. In zo’n geval ligt het voor de hand dat in beginsel - in de bewoordingen van artikel 6:94 lid 1 BW - de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt om, wat betreft het bedrag van de uiteindelijk verschuldigde boete, aan de hand van die maatstaf te differentiëren naar gelang van de ernst van de tekortkoming waardoor zij is verbeurd, en van de schade die daardoor is veroorzaakt (HR 13 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2578, NJ 1998/725). In dit opzicht is van belang dat [geïntimeerde] de verplichtingen inzake het beëindigen van het gebruik van het label en het beeldmerk op de hiervoor als relevant bestempelde uitingen stipt heeft nageleefd. Iets anders is in ieder geval niet gesteld of gebleken. De verplichting tot het beëindigen van dat gebruik is naar het oordeel van het hof de meest zwaarwegende verplichting van [geïntimeerde] op grond van artikel 4.4 van de overeenkomst.

7.12

Voorts neemt het hof in aanmerking dat niet is gebleken dat [appellanten] als gevolg van de vertraging van de verwijdering van het schildje een relevante schade heeft geleden. [appellanten] stelt dat dit het geval is, maar voegt daaraan toe dat zij niet in staat is deze aan te tonen terwijl ook een bewijsaanbod ontbreekt. Het hof gaat er daarom vanuit dat voor zover er al sprake is van schade van [appellanten] als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde] doordat het schildje is blijven zitten, deze schade minimaal is geweest. Dit betekent dat sprake van disproportionaliteit tussen de werkelijke schade van [appellanten] en de hoogte van de boete van € 2.500,= per dag, hetgeen een tweede reden is voor matiging van de boete (HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4779, NJ 2000/277). Deze boete is bovendien niet gemaximeerd en zou in de periode van 200 dagen tussen de e-mailwisseling van 27 september 2014 en de daadwerkelijke verwijdering van het schildje op 13 oktober 2014 zijn opgelopen tot een bedrag van € 500.000,=. [appellanten] heeft in deze procedure haar vordering beperkt tot een bedrag van € 100.000,= maar dat laat onverlet dat het boetebeding op zich deze - onaanvaardbare - consequentie heeft.

7.13

De aard van de samenwerkingsovereenkomst is een actieve deelname aan het [naam] -netwerk. Daaraan draagt het schildje, zoals gezegd, niet of nauwelijks bij. De inhoud en strekking van het boetebeding is te bewerkstelligen dat een deelnemer zich na beëindiging van de overeenkomst niet meer als zodanig manifesteert. Op de wezenlijke aspecten daarvan heeft [geïntimeerde] voldaan zonder dat [appellanten] daarop heeft behoeven aan te dringen.

Een en ander vindt ook bevestiging in de gang van zaken rond het beroep op het boetebeding. De eerste drie jaar na de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst heeft niemand zich druk gemaakt over het schildje en op het moment dat [appellanten] erop ging aandringen dat het alsnog verwijderd zou worden, gebeurde dat aanvankelijk als een vriendelijk verzoek zonder een beroep op het boetebeding of enige verwijzing naar dat beding.

7.14

Onder deze omstandigheden acht het hof een beroep op het bepaalde in artikel 6:94 BW gerechtvaardigd en wel in die mate dat de boete gematigd dient te worden tot nihil. Het hof komt hiermee tot hetzelfde resultaat als de rechtbank in de bestreden rechtsoverweging, zodat grief III wordt verworpen.

7.15

Met grief IV in het principaal appel komt [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank over de subsidiair gevorderde schadevergoeding (r.o. 3.14). Volgens [appellanten] heeft zij schade geleden in de vorm van winstderving doordat het schildje niet is verwijderd. Deze grief wordt verworpen aangezien deze vordering, die uitgaat van drie jaar gemis van een deelnemer in de regio [regio] als gevolg van het blijven zitten van het schildje, door [appellanten] feitelijk en juridisch geheel ontoereikend is onderbouwd.

7.15

Grief V in het principaal appel, ten slotte, betreft de proceskostenveroordeling en heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis. Evenals die grieven wordt ook deze grief verworpen.

7.16

De grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel, voor zover dit niet voorwaardelijk is ingesteld, betreft de toegewezen verklaring voor recht. Volgens [geïntimeerde] valt het schildje niet onder de bepalingen van de samenwerkingsovereenkomst en valt het niet verwijderen ervan niet aan te merken als een inbreuk op het merkrecht van [Holding B.V.] Holding BV dat dateert van na het sluiten van de overeenkomst.

7.17

Het hof overweegt hierover het volgende. De samenwerkingsovereenkomst verplicht [geïntimeerde] om bij de beëindiging ervan het gebruik van het label en het beeldmerk van [appellanten] te staken. Aan die verplichting heeft [geïntimeerde] , zoals gezegd, vrijwel geheel voldaan. Uit de e-mailwisseling van 27 maart 2014 blijkt dat beide partijen het erover eens waren dat het schildje nog verwijderd diende te worden. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, kan het schildje niet anders worden aangemerkt dan als een vorm van gebruik dat wordt bestreken door artikel 4.4 van de samenwerkingsovereenkomst. Het is, zoals hiervoor al aan de orde is geweest, weliswaar een gebruik van (zeer) ondergeschikte betekenis, maar evengoed wel een vorm van gebruik. Uit alle afbeeldingen in de overgelegde producties blijkt dat het bij het label/beeldmerk van [appellanten] steeds om dezelfde teken gaat. Gesteld noch gebleken is dat voor de aanduiding van een deelnemer als [naam] -makelaar enig ander teken is gehanteerd dan wat op het schildje is afgebeeld. Voor [geïntimeerde] geldt dit ook. In dit verband is niet van belang wanneer het merkrecht van [Holding B.V.] Holding BV ontstaan is of wanneer het schildje is bevestigd. Artikel 4.4 van de samenwerkingsovereenkomst maakt geen onderscheid naar het moment van gebruik of bevestiging. Het verweer van [geïntimeerde] dat op het moment dat de verwijdering van het schildje aan de orde kwam de samenwerkingsovereenkomst al was geëindigd zodat het schildje daar niet onder kon vallen, kan haar niet baten omdat de bepaling waar [appellanten] zich op beroept betrekking heeft op de situatie bij en na het einde van overeenkomst en niet op een verplichting tijdens de looptijd ervan.

7.18

Een en ander brengt het hof tot de slotsom dat de grief van [geïntimeerde] in het niet- voorwaardelijke incidenteel appel wordt verworpen. De grieven van [geïntimeerde] in het voorwaardelijk incidenteel appel zijn ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer grieven van [appellanten] in het principaal appel gegrond zouden worden bevonden. Die situatie doet zich niet voor zodat de voorwaarde niet is vervuld en deze grieven geen bespreking behoeven.

7.19

Nu alle grieven zijn verworpen, wordt het eindvonnis van 7 oktober 2015 bekrachtigd. Voor het overige zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden zodat voor bewijslevering geen grond aanwezig is.

7.2

In het principaal appel is [appellanten] de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij in de kosten daarvan zal worden veroordeeld. In het incidenteel appel geldt dat voor [geïntimeerde] .

8.De uitspraak

Het hof:

in het principaal appel en in het (voorwaardelijk) incidenteel appel

bekrachtigt het eindvonnis van 7 oktober 2015, waarvan beroep;

veroordeelt [Media B.V.] Media BV en [Holding B.V.] Holding BV in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van Makelaarskantoor [Makelaarskantoor] BV begroot op € 1.937,= aan griffierecht, op € 2.632,= aan salaris advocaat en wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt Makelaarskantoor [Makelaarskantoor] BV in de kosten van het incidenteel appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [Media B.V.] Media BV en [Holding B.V.] Holding BV begroot op € 1.316,= aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juli 2017.

griffier rolraadsheer