ECLI:NL:GHSHE:2017:3342

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.193.592/01

arrest van 25 juli 2017

in de zaak van

Adviesgroep [Adviesgroep] & Brabant B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [Adviesgroep] Brabant,

advocaat: mr. M.J.E. Spee te Maastricht-Airport,

tegen

[geïntimeerde] ,

zowel handelend pro se, als hodn Attent-Limburg,
wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R.L.J. Reijnen te Geleen,

op het bij exploot van dagvaarding van 3 juni 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 12 mei 2016, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, in kort geding gewezen tussen [Adviesgroep] Brabant als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/218332/KG ZA 16-118)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met 12 grieven en de producties 37 en 38;
de memorie van antwoord;
het pleidooi op 4 mei 2017, waarbij beide advocaten een pleitnota hebben overgelegd en [Adviesgroep] Brabant de producties 39-42 aan het dossier heeft toegevoegd;
het H16-formulier, waarbij de advocaat van [Adviesgroep] Brabant aan het hof heeft bericht dat partijen er niet in zijn geslaagd om een schikking te bereiken.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. Attent v.o.f., met als vennoten [geïntimeerde] en zijn echtgenote [echtgenote van geintimeerde] , heeft bij overeenkomst van 17 april 2012 aan [Adviesgroep] Brabant per 1 mei 2012 haar assurantieportefeuilles “schade” en “leven” verkocht voor de prijs van € 124.181,00 aan jaarlijkse provisie vermenigvuldigd met 2.23% als goodwillfactor. Deze overeenkomst zal verder worden aangeduid als de koopovereenkomst.

b. Tussen [Adviesgroep] Brabant en [geïntimeerde] is ook een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten, op basis waarvan [geïntimeerde] per 1 mei 2012 in dienst is getreden bij [Adviesgroep] Brabant. Deze arbeidsovereenkomst is na het verstrijken van de bepaalde tijd vervangen (achtereenvolgens) door nieuwe. De laatste door partijen overeenkomen arbeidsovereenkomst van 14 april 2014 zal verder worden aangeduid als de arbeidsovereenkomst.

c. Zowel in de koopovereenkomst als in de arbeidsovereenkomst zijn verschillende bedingen opgenomen ter zake geheimhouding, non-concurrentie, relaties, werving van personeel en nevenwerkzaamheden.

d. Artikel 3.3. van de koopovereenkomst bepaalt (steeds op straffe van verbeurte van een boete):

“Los van de afspraken in de in artikel 3.2 bedoelde arbeidsovereenkomst komen [Adviesgroep] Brabant en de heer [geïntimeerde] uitdrukkelijk overeen dat per 1 mei 2012:

- [geïntimeerde] onthoudt zich gedurende een periode van vijf jaren van het verrichten van werkzaamheden voor derden gelijk aan of vergelijkbaar met de voor [Adviesgroep] Brabant te verrichten werkzaamheden, het doen van zaken voor eigen rekening gelijk aan of vergelijkbaar met de zaken van [Adviesgroep] Brabant , alsmede van elke directe of indirecte betrokkenheid of financiële interesse bij dergelijke werkzaamheden of zaken, een en ander behoudens de uitdrukkelijke voorafgaande schriftelijke toestemming van [Adviesgroep] Brabant . (…..) (
toevoeging hof: verder aan te duiden als het concurrentiebeding)

- Het is [geïntimeerde] niet toegestaan binnen een tijdvak van zestig maanden na beëindiging van de dienstbetrekking, binnen een straal van 50 kilometer, gerekend vanuit enige vestigingsplaats van [Adviesgroep] Brabant , op directe of indirecte wijze en in enigerlei vorm, een gelijke, soortgelijke dan wel nauw verwante bedrijvigheid als die van [Adviesgroep] Brabant , te vestigen – ongeacht de vorm waarin – of op enigerlei wijze daadwerkelijk deel te nemen daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn (…..). (
toevoeging hof: verder aan te duiden als het vestigingsbeding)

- Het is [geïntimeerde] verboden werkzaamheden te verrichten ten behoeve van of in opdracht van op het tijdstip van beëindiging van de hierboven bedoelde arbeidsovereenkomst bestaande of in de drie jaren daaraan voorafgaande bestaan hebbende relaties van [Adviesgroep] Brabant (…..). (
toevoeging hof: verder aan te duiden als het relatiebeding in de koopovereenkomst)

- Behoudens met toestemming van [Adviesgroep] Brabant is het Attent verboden gedurende vijf jaar na leveringsdatum voor eigen rekening met anderen, te (laten) bemiddelen (…..) bij relaties die toebehoren aan [Adviesgroep] Brabant of medewerkers te werven (…..). Attent verplicht zich tot uitschrijving bij de Autoriteit Financiële markten terstond na levering van de portefeuille en zal deze uitschrijving in stand houden
(toevoeging hof: hierna aan te duiden als het combinatiebeding).

Behoudens met toestemming van [Adviesgroep] Brabant is het Attent verboden op enigerlei wijze aan derden, direct of indirect, enige informatie betreffende de relaties die tot de portefeuille behoren, waarvan Attent weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze de belangen van [Adviesgroep] Brabant kan schaden, over te dragen of anderszins kenbaar te maken. (…..) (
toevoeging hof: hierna aan te duiden als het geheimhoudingsbeding)”

e. De arbeidsovereenkomst vermeldt in artikel 16.1:

“De werknemer zal gedurende een periode van 1 jaar na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever geen cliënten van werkgever of de met werkgever gelieerde ondernemingen(en), benaderen of bedienen dan wel doen bedienen, op een wijze gelijk of gelijksoortig aan de wijze van bedienen van de werkgever of de met de werkgever gelieerde onderneming(en). Onder cliënten worden tevens verstaan potentiële cliënten, waarmee de werkgever of de met de werkgever gelieerde onderneming(en) gedurende deze arbeidsovereenkomst zakelijk contact heeft gehad. (
toevoeging hof: hierna aan te duiden als het relatiebeding in de arbeidsovereenkomst)”

f. Attent v.o.f. is uitgeschreven bij de Autoriteit Financiële Markten en is opgeheven.

g. Begin juli 2014 is [geïntimeerde] bij het [tankstation] tankstation in [vestigingsplaats] een USB-stick met vertrouwelijke informatie van [Adviesgroep] Brabant, onder meer met betrekking tot klanten, kwijtgeraakt. Deze USB-stick is door een derde aan [Adviesgroep] Brabant geretourneerd.

h. Op 31 oktober 2014 hebben [Adviesgroep] Brabant en [geïntimeerde] , die in de aanhef van deze overeenkomst zijn aangeduid als de werkgever respectievelijk de werknemer, een vaststellingsovereenkomst gesloten. Partijen zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst, die van rechtswege zou eindigen op 30 april 2015, wordt beëindigd met ingang van 1 december 2014.

i. De vaststellingsovereenkomst vermeldt in artikel 1.1.3:

“Partijen bevestigen dat het in de laatste overeenkomst
(de arbeidsovereenkomst, toevoeging hof)overeengekomen relatiebeding van kracht blijft. Mocht zich een relatie van werkgever bij werknemer melden, zal deze werkgever onverwijld op de hoogte daarvan brengen en bepalen partijen in goed onderling overleg per geval hoe met de situatie wordt omgegaan.”

j. De vaststellingsovereenkomst bepaalt in artikel 5.1. over finale kwijting:

“Werknemer en werkgever verlenen elkaar over en weer finale kwijting voor alle aanspraken, anders dan vervat in deze regeling, uit hoofde van de arbeidsovereenkomst of de beëindiging daarvan en verklaren – ook overigens – niets meer van elkaar te vorderen te hebben uit welke hoofde dan ook, met uitzondering van hetgeen in deze regeling is opgenomen.”

k. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister heeft [geïntimeerde] met ingang van 8 december 2014 een eenmanszaak met de handelsnaam Attent-Limburg ingeschreven. De activiteiten van deze onderneming zijn (onder meer) omschreven als het adviseren van financiële producten voor particulieren, eenmanszaken en MKB. Het adres van de onderneming is [adres] te [vestigingsplaats] , gelegen op een afstand van minder dan 50 kilometer van de vestigingsplaatsen van [Adviesgroep] Brabant.

l. Na 1 december 2014 heeft tussen partijen enkele keren overleg plaatsgevonden over het tegen een geldelijke vergoeding door [geïntimeerde] overnemen van klanten van [Adviesgroep] Brabant.

3.2.1.

In dit kort geding vordert [Adviesgroep] Brabant veroordeling van [geïntimeerde] :

1. primair zich te onthouden van iedere zakelijke betrokkenheid op welke wijze dan ook bij activiteiten die gelijk, gelijksoortig of aanverwant zijn aan de activiteiten van [Adviesgroep] Brabant, binnen een straal van 50 km van de vestigingsplaatsen van [Adviesgroep] Brabant en subsidiair zich te houden aan het in de koopovereenkomst overeengekomen concurrentiebeding, op straffe van een dwangsom,

2. primair zich te onthouden van het bedienen van en/of het verrichten van werkzaamheden voor relaties uit het klantenbestand van [Adviesgroep] Brabant, en subsidiair zich houden aan het in de koopovereenkomst vastgelegde relatiebeding, op straffe van een dwangsom,

3. zich te onthouden van het gebruik maken van de klantgegevens en marketingplannen van [Adviesgroep] Brabant, op straffe van een dwangsom,

4. tot betaling van € 50.000,00 als (een voorschot op) de overeengekomen boete, althans als voorschot op de schadevergoeding, op straffe van een dwangsom,

5. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,00,

6. tot betaling van de (na)kosten van het geding.

De vorderingen onder 1 en 2 zijn ingesteld:

primair tot december 2019 (5 jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst);
subsidiair tot december 2018 (???);
meer subsidiair tot 17 april 2017 (vijf jaar na het sluiten van de koopovereenkomst).

3.2.2.

Aan deze vorderingen heeft [Adviesgroep] Brabant, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] handelt in strijd met de koopovereenkomst, de arbeidsovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst en bovendien onrechtmatig, waardoor [Adviesgroep] Brabant schade lijdt. Uiterst subsidiair heeft [Adviesgroep] Brabant de tegen [geïntimeerde] , handelend onder de naam Attent-Limburg ingestelde vorderingen ook nog gebaseerd op het profiteren van de wanprestatie van [geïntimeerde] pro se.

3.2.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [Adviesgroep] Brabant afgewezen met veroordeling van [Adviesgroep] Brabant in de kosten van het geding.

3.4.

[Adviesgroep] Brabant heeft in de dagvaarding in hoger beroep 12 grieven aangevoerd. [Adviesgroep] Brabant heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Bij pleidooi heeft [Adviesgroep] Brabant in verband met het verstrijken van de tijd de meer subsidiaire gedeelten van de vorderingen onder 1 en 2 ingetrokken.

3.5.

Met grief 1 heeft [Adviesgroep] Brabant aangevoerd dat de voorzieningenrechter de feiten onjuist althans onvolledig heeft weergegeven. Het hof heeft hiervoor (rov. 3.1.) een eigen overzicht gegeven van de vaststaande feiten. Andere voor de beslissing relevante feiten staan naar het voorlopig oordeel van het hof niet met voldoende mate van zekerheid vast. Voor zover de voorzieningenrechter feiten onvolledig zou hebben weergegeven, voert dat op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Grief 1 behoeft geen verdere behandeling.

3.6.

Met de overige grieven legt [Adviesgroep] Brabant in volle omvang aan het hof de vraag voor of de door haar gevorderde voorlopige voorzieningen voor toewijzing in aanmerking komen, met dien verstande dat [Adviesgroep] Brabant geen grief richt tegen rov. 4.1 – 4.4. van het vonnis waarvan beroep, waarin de voorzieningenrechter overwegingen heeft gewijd aan het spoedeisend belang en het beoordelingskader, die het hof onderschrijft.

3.7.

De beoordeling door het hof van de in dit hoger beroep gevorderde ge- en verboden dient te geschieden naar de stand van zaken op het moment van het uitspreken van dit arrest. De in rov. 3.2.1 weergegeven vorderingen 1 en 2 worden door [Adviesgroep] Brabant allereerst gebaseerd op overtreding door [geïntimeerde] van de in rov. 3.1 onder d en e geciteerde bedingen in de arbeidsovereenkomst en de koopovereenkomst, die zijn gericht op het beperken van concurrentie die [geïntimeerde] [Adviesgroep] Brabant zou kunnen aandoen. Het hof brengt in beeld van welke van deze bedingen de looptijd op dit moment is verstreken. Een toewijzing van de gevorderde ge- en verboden kan niet (meer) op die bedingen worden gebaseerd.

De looptijd is verstreken van:

Het concurrentiebeding op 17 april 2017;

Het relatiebeding in de arbeidsovereenkomst op 1 december 2015;

Het combinatiebeding op 17 april 2017.

Voor de beoordeling van vordering 1 kan op dit moment nog van belang zijn het vestigingsbeding, waarvan de looptijd verstrijkt 5 jaar na beëindiging van het dienstverband, dus op 1 december 2019. Voor de beoordeling van vordering 2 kan op dit moment nog van belang zijn het relatiebeding in de koopovereenkomst, ten aanzien waarvan de koopovereenkomst geen einddatum vermeldt.

3.8.

De vraag of [geïntimeerde] (nog) gebonden is aan het vestigingsbeding en het relatiebeding in de koopovereenkomst hangt af van de uitleg van de verschillende door partijen gesloten overeenkomsten, die ogenschijnlijk niet geheel op elkaar zijn afgestemd. Met name gaat het om de uitleg van het finale kwijtingsbeding van artikel 5.1 van de vaststellingsovereenkomst en in het bijzonder de vraag of die bepaling:

- alleen ziet op de rechten en verplichtingen ingevolge de arbeidsovereenkomst, zodat [geïntimeerde] na 1 december 2014 onverkort gebonden was aan de in de koopovereenkomst opgenomen concurrentiebeperkende bepalingen, zoals [Adviesgroep] Brabant betoogt, of

- ziet op het geheel van rechten en verplichtingen van partijen uit de arbeidsovereenkomst én de koopovereenkomst, zodat [geïntimeerde] op grond van de vaststellingsovereenkomst alleen nog, tot 1 december 2015, zou zijn gebonden aan het relatiebeding in de arbeidsovereenkomst, zoals [geïntimeerde] betoogt.

Dit geschilpunt betreft de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomsten. Bij de uitleg van overeenkomsten komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarover hebben partijen in dit kort geding tegengestelde standpunten ingenomen. Zo heeft [geïntimeerde] verklaard dat in het kader van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst is besproken dat hij kon gaan en staan waar hij wilde als hij maar niet gedurende de termijn van een jaar klanten bij [Adviesgroep] Brabant weghaalde, maar heeft [Adviesgroep] Brabant dit betwist. Aldus valt naar het oordeel van het hof zonder bewijslevering niet met voldoende mate van zekerheid vast te stellen of [geïntimeerde] thans nog gebonden is aan het vestigingsbeding en het relatiebeding in de koopovereenkomst. Voor bewijslevering is in dit kort geding geen plaats. Dit leidt tot de slotsom dat het vestigingsbeding en het relatiebeding in de koopovereenkomst in dit kort geding toewijzing van de vorderingen 1 en 2 niet kunnen dragen, reeds omdat te onzeker is dat de slotsom in een bodemprocedure zal zijn dat deze bedingen op dit moment nog tussen partijen gelden.

3.9.

[Adviesgroep] Brabant heeft de vorderingen 1 en 2 ook gebaseerd op onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] , althans op handelen in strijd met de redelijkheid en de billijkheid. In de punten 3.91 tot en met 3.95 van de memorie van grieven heeft [Adviesgroep] Brabant als argumenten een groot aantal omstandigheden opgesomd die naar haar mening in dit opzicht van belang zijn. Het hof overweegt als volgt.

- In dit kort geding is niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] op dit moment de contractuele bedingen overtreedt, die zijn gericht op het beperken van concurrentie die [geïntimeerde] [Adviesgroep] Brabant zou kunnen aandoen. Dat volgt uit het bovenstaande.

- [geïntimeerde] heeft in 2012 in het kader van de koopovereenkomst de handelsnaam Attent niet aan [Adviesgroep] Brabant overgedragen.

- Bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst eind 2014 gingen partijen ervan uit dat [geïntimeerde] [Adviesgroep] Brabant weer concurrentie zou gaan aandoen. Dit is aannemelijk omdat de vaststellingsovereenkomst een regeling bevat voor het geval dat een bestaande relatie van [Adviesgroep] Brabant zich tot [geïntimeerde] zou wenden en na 1 december 2014 tussen partijen enkele keren overleg heeft plaatsgevonden over het tegen een geldelijke vergoeding door [geïntimeerde] overnemen van klanten van [Adviesgroep] Brabant.

- [Adviesgroep] Brabant wist, in elk geval kort na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, dat [geïntimeerde] de handelsnaam Attent weer gebruikte. Dat volgt uit de overgelegde mailwisseling over de overgang van enkele bestaande relaties van [Adviesgroep] Brabant naar [geïntimeerde] . Niet gesteld of gebleken is dat [Adviesgroep] Brabant daar toen bezwaar tegen heeft gemaakt.

- De stellingen van [Adviesgroep] Brabant ten aanzien van misbruik van vertrouwelijke bedrijfsinformatie van [Adviesgroep] Brabant en het actief en/of structureel benaderen van relaties van [Adviesgroep] Brabant zijn door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist en tegenover die betwisting niet, althans niet in voldoende mate komen vast te staan. Ook ten aanzien van deze punten geldt dat het kort geding zich niet leent voor nadere bewijslevering.

Op grond van deze overwegingen komt het hof tot de slotsom dat de vorderingen 1 en 2 ook niet op grond van onrechtmatige daad of handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid kunnen worden toegewezen.

Voor zover [Adviesgroep] Brabant in eerste aanleg uiterst subsidiair de tegen [geïntimeerde] , handelend onder de naam Attent-Limburg, ingestelde vorderingen ook nog heeft gebaseerd op het profiteren van de wanprestatie van [geïntimeerde] pro se, is van belang dat de kantonrechter in 4.3. van het vonnis heeft overwogen dat [geïntimeerde] vereenzelvigd wordt met zijn eenmanszaak en vice versa. Tegen deze overweging, en het niet toewijzen van de vorderingen op deze grondslag, is in hoger beroep geen grief gericht.

3.10.

Het hof voegt, in het kader van de afweging van de belangen van partijen, met betrekking tot de vordering 1 aan het bovenstaande nog toe dat op grond van de door partijen overgelegde stukken aannemelijk is dat de contacten met cliënten zich in de ondernemingen van [Adviesgroep] Brabant en [geïntimeerde] tegenwoordig voor een belangrijk gedeelte via het internet, dus niet plaatsgebonden, afspeelt. Daarom is niet aannemelijk dat [Adviesgroep] Brabant op dit moment nadeel ondervindt van het feit dat de nieuwe onderneming van [geïntimeerde] binnen een straal van 50 kilometer van de vestigingen van [Adviesgroep] Brabant is gevestigd.

3.11.

Met betrekking tot de vordering 3 inhoudende dat [geïntimeerde] zich zal onthouden van het gebruik maken van klantgegevens en marketingplannen van [Adviesgroep] Brabant heeft [geïntimeerde] gemotiveerd betwist dat van dergelijk gebruik sprake is. Tegenover die betwisting heeft [Adviesgroep] Brabant onvoldoende onderbouwd dat daarvan sprake is. Ook ten aanzien van deze vordering geldt dat aan het door [Adviesgroep] Brabant in hoger beroep gedane bewijsaanbod wordt voorbijgegaan, omdat het kort geding zich niet leent voor nadere bewijslevering.

3.12.

Vordering 4 betreft primair een vordering tot betaling van de overeengekomen boete en subsidiair tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding. Deze vorderingen strekken tot betaling van een geldsom. In kort geding zijn dergelijke vorderingen slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vorderingen in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. [Adviesgroep] Brabant heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er door [geïntimeerde] een boete is verbeurd en evenmin dat [Adviesgroep] Brabant tot tenminste het bedrag van € 50.000,00 schade heeft geleden als gevolg van de wijze waarop [geïntimeerde] haar concurrentie heeft aangedaan. Ook zijn door [Adviesgroep] Brabant onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat toewijzing van deze vordering uit hoofde van onverwijlde spoed vereist is. Deze vorderingen komen niet voor toewijzing in aanmerking.

3.13.

De vordering tot betaling van de buitengerechtelijke kosten (vordering 5) kan reeds vanwege de afwijzing van de overige vorderingen niet worden toegewezen.

3.14.

De slotsom van het bovenstaande is ook in dit hoger beroep dat geen van de vorderingen voor toewijzing in aanmerking komt. De grieven behoeven geen verdere afzonderlijke behandeling omdat hetgeen [Adviesgroep] Brabant overigens heeft aangevoerd niet aan die slotsom afdoet. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

3.15.

[Adviesgroep] Brabant zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (3 punten tariefgroep IV).

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [Adviesgroep] Brabant in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 718,00 aan griffierecht en op € 4.893,00 aan salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, H.AE. Uniken Venema en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juli 2017.

griffier rolraadsheer