ECLI:NL:GHSHE:2017:3241

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 13 juli 2017

Zaaknummer : 200.212.757/01

Zaaknummer eerste aanleg : 5514117 EJ 16/770

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. K.E. van den Ing te Uden,

tegen

[Plating B.V.] Plating B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [verweerster] ,

advocaat: mr. G.C.G. Raymakers te Helmond.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 19 januari 2017.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 28 maart 2017;
het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 28 april 2017;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 8 mei 2017;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 5 januari 2017;

- de op 14 juni 2017 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- [appellant] , bijgestaan door mr. Van den Ing;

- namens [verweerster] de heer [medewerker verweerster] , bijgestaan door mr. Raymakers;

- de ter zitting door beide advocaten overgelegde en voorgedragen pleitnotities.

2.2.

Het hof heeft de zaak aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over art. 7:683 lid 3 BW, laatste volzin, en in dat verband het volgende ontvangen:

de faxen van de advocaat van [appellant] , in gekomen ter griffie op 21 en 22 juni 2017;
de fax van de advocaat van [verweerster] , ingekomen ter griffie op 26 juni 2017.

2.3.

Het hof heeft daarna, overeenkomstig het verzoek van partijen in voornoemde faxen, een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1981, is op 2 maart 2015 in dienst getreden van [verweerster] in de functie van productiemedewerker, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van een jaar. De arbeidsovereenkomst is met ingang van 2 maart 2016 verlengd voor een onbepaalde tijd. Het loon van [appellant] bedroeg laatstelijk € 2.053,- bruto per maand exclusief 8% vakantiebijslag.

[appellant] was voorafgaand aan zijn indiensttreding bij [verweerster] vanaf 2012 werkzaam bij [BV] BV, tevens handelend onder de naam [BV] , welke vennootschap op 24 februari 2015 in staat van faillissement is verklaard. De curator heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] op 27 februari 2015 opgezegd en [appellant] is vervolgens na een doorstart in dienst getreden van [verweerster] .

[appellant] heeft zich op 30 augustus 2016 ziek gemeld.

De bedrijfsarts heeft in een rapportage spreekuur van 27 september 2016 vermeld:

“
Er is sprake van een arbeidsongeschiktheid (…) Er zijn restcapaciteiten t.o.v. gangbare arbeid waarbij er géén schouderbelasting is aan de linker zijde. Dwz niet boven schouderhoogte werken en niet zwaarder tillen en dragen dan 5 kg. NB. Werknemer geeft aan tijdens de re-integratie wel schouder belastend werk te hebben gedaan. Svp alertheid in deze.”.

[appellant] heeft zich op 4 oktober 2016 ziek gemeld voor het aangepaste werk.

[verweerster] heeft in een Whatsapp bericht van 5 oktober 2016 aan [appellant] geschreven:

“
Omdat je aangepast werk kunt doen bij [verweerster] ben je verplicht hier gehoor aan te geven, en dit ook te doen.doe je dit niet, dan zien we dit als werkweigering,en gaan we over tot loonstop vanaf het moment dat je thuis blijft. Graag je reactie in deze.”.

[appellant] heeft op 10 oktober 2016 zijn aangepaste werkzaamheden hervat.

Hij heeft zich op 17 oktober 2016 opnieuw ziekgemeld. [verweerster] heeft in een e-mail van diezelfde dag aan [appellant] geschreven:

“
Naar aanleiding van je melding gisteren 17-10-2016 dat je geen aangepast werk kunt doen en daarom thuis blijft het volgende. Graag ontvangen we een bewijs van jouw huisarts dat je absoluut geen aangepast werk kunt doen zoals omschreven in het rapport van de bedrijfsarts. Tot die tijd (…) is de loonstop van toepassing en zien we dit wederom als het niet meewerken aan je re-integratie en werkweigering (…)”.

i. De bedrijfsarts heeft in een rapportage van 24 oktober 2016 geschreven:

“
Er zijn klachten en beperkingen aan het bewegingsapparaat. Hierdoor is hij ongeschikt voor de verzekerde functie. (…) Er zijn restcapaciteiten om werk te doen (…) als éénarmige/rechts (…).”.

De advocaat van [verweerster] heeft in een brief van 26 oktober 2016 aan [appellant] geschreven:
“
(…) in de ogen van cliënte is volstrekt onacceptabel uw gedrag omtrent uw ziekmelding met ingang van 30 augustus 2016 en meer in het bijzonder uw houding en opstelling in het kader van de controle- en verzuimbegeleiding nadien als onderdeel van uw re-integratie. (…) Gisteren, 24 oktober jl., hebt u opnieuw (…), de bedrijfsarts bezocht. (…) Uitkomst van dit gesprek was geen andere dan de uitkomst van de eerdere gesprekken; namelijk dat u onverminderd in staat bent om passende/aangepaste werkzaamheden te verrichten.In een direct nadien belegd gesprek samen met de bedrijfsarts en de heer [medewerker verweerster] hebt u te kennen gegeven dat u niet bereid was om deze werkzaamheden te verrichten. (…)

Uw handelwijze (…) vormen (…) ieder voor zich dan wel in onderling verband en samenhang gezien, een dringende reden op grond waarvan cliënte de arbeidsovereenkomst met u met onmiddellijke ingang, zulks met ingang van heden 26 oktober 2016 beëindigt. (…)”.

3.2.1.

In de onderhavige procedure heeft [appellant] in eerste aanleg, samengevat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verzocht:

-
in de voorlopige voorzieningenprocedure (art. 223 Rv): [verweerster] te veroordelen tot betaling van loon en emolumenten vanaf 26 oktober 2016 en [zo begrijpt het hof] betaling van achterstallig loon vanwege de loonstoppen;

-
in de hoofdzaak:
primairhet ontslag op staande voet te vernietigen, [verweerster] te verplichten om [appellant] bij arbeidsgeschiktheid toe te laten tot het overeengekomen werk onder verbeurte van een dwangsom en [verweerster] te veroordeling tot betaling van loon en emolumenten vanaf 26 oktober 2016; en

subsidiair: [verweerster] te veroordelen tot betaling van de billijke vergoeding van € 50.000,- althans een in goede justitie te bepalen bedrag, en tot betaling van een transitievergoeding van € 3.326,00;
zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
voor het geval de arbeidsovereenkomst is geëindigd door het ontslag op staande voet aan [appellant] een transitievergoeding toe te kennen van € 3.326,00, [verweerster] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen en [verweerster] te veroordelen in de proceskosten.

3.2.2.

[verweerster] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken. [verweerster] heeft in een
tegenverzoek, samengevat, verzocht om [appellant] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 2.053,- bruto (ex art. 7:677 lid 2 BW), en zowel in de hoofdzaak als in het tegenverzoek [appellant] te veroordelen in de proceskosten.

3.3.

De kantonrechter heeft in de beschikking waarvan beroep, samengevat:
-
in de voorlopige voorzieningenprocedure: [appellant] niet-ontvankelijk verklaard;
-
in de hoofdzaak: het verzoek van [appellant] tot vernietiging van het ontslag op staande voet afgewezen en [verweerster] veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding aan [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van [verweerster] ;

- op het tegenverzoek: [appellant] veroordeeld om aan [verweerster] € 2.053,- te betalen te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van [verweerster] , gesteld op nihil.

3.4.

[appellant] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot het alsnog toewijzen van zijn verzoeken in de hoofdzaak.

[verweerster] heeft, samengevat, geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken en tot bekrachtiging van de bestreden beschikking met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

[verweerster] heeft in
incidenteel hoger beroephet hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover de transitievergoeding is toegewezen en alsnog te bepalen dat [appellant] geen transitievergoeding toekomt, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

[appellant] heeft, kort gezegd, geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel hoger beroep, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.

3.5.

De voorlopige voorzieningenprocedure is in hoger beroep niet aan de orde. Dat betekent dat het uitsluitend in die procedure gedane verzoek van [appellant] tot betaling van achterstallig loon vanwege de loonstoppen in hoger beroep geen bespreking en beoordeling behoeft.

3.6.

De grieven in
principaal en incidenteel hoger beroeplenen zich voor een gezamenlijke bespreking en beoordeling. Zij richten zich allereerst, samengevat, tot de vraag of sprake is van een dringende reden voor het op staande voet gegeven ontslag.

3.7.

Het hof stelt het volgende voorop. Volgens de Memorie van Toelichting bij de Wet uitbereiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (TK 1995-1996, 24 439, nr. 3, p. 60) is de sanctie op overtreding van de voorschriften van art. 7:629 lid 3 BW dat de werknemer zijn recht op loondoorbetaling verliest. Deze sanctie is voldoende afschrikwekkend om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen re-integratie serieus oppakt. Verdergaande sancties zijn niet nodig. In het bijzonder wordt niet toegelaten dat de werkgever de werknemer die andere passende arbeid dan de bedongen arbeid weigert, op staande voet ontslaat.

Volgens de Memorie van Toelichting bij de Wet Poortwachter (EK 2001-2002, 27 678, nr. 37a, p. 31) ligt het, gegeven het instrumentarium dat de werkgever ter beschikking staat – en dan met name de mogelijkheid tot inhouding van het loon – en de materie die het hier betreft (wel/niet passende arbeid), niet voor de hand dat een werkgever het dienstverband met een werknemer rechtsgeldig onverwijld kan opzeggen als deze bij herhaling weigert in te gaan op een opdracht elders in het bedrijf of bij een andere werkgever lager gekwalificeerd werk te verrichten. Door de mogelijkheid tot inhouding van het loon, is er voor de werkgever geen dringende reden om in een situatie als deze het dienstverband onverwijld op te zeggen.

3.8.

Het hof overweegt als volgt. [appellant] heeft zich op 30 augustus 2016 ziek gemeld. Na het eerste bezoek aan de bedrijfsarts op 13 september 2016 heeft hij aangepast werk verricht.

In het tweede bezoek aan de bedrijfsarts op 27 september 2016 heeft hij gezegd dat het aangepaste werk belastend voor zijn schouder was. De bedrijfsarts heeft toen aangegeven dat [appellant] beperkingen had aan zijn linkerschouder en verzocht is om alertheid in deze.

[appellant] is doorgegaan met het verrichten van het aangepaste werk, maar hij heeft zich op 5 oktober 2016 weer ziek gemeld. Het aangepaste werk werd hem te zwaar.

Ondanks dat de bedrijfsarts om alertheid had verzocht, heeft [verweerster] daarop aangegeven dat zij over zou gaan tot een loonstop als [appellant] niet zou komen werken. Deze mededeling was voldoende om [appellant] weer aan het werk te krijgen. Hij heeft het aangepaste werk op 10 oktober 2016 hervat.

[appellant] heeft op 17 oktober 2016 opnieuw aangegeven dat hij het aangepaste werk niet kon verrichten wegens (een toename van) zijn klachten. [verweerster] heeft in een e-mail van die dag gevraagd om een bewijs van de huisarts daarover en een tweede loonstop aangekondigd. [appellant] heeft geen verklaring van zijn huisarts gekregen, omdat zijn huisarts niet kon oordelen over zijn geschiktheid voor het aangepaste werk.

De bedrijfsarts heeft op 24 oktober 2016 aangegeven dat [appellant] slechts nog restcapaciteiten had om werk te doen als éénarmige (rechts). De beperkingen van [appellant] waren volgens de bedrijfsarts dus toegenomen, zoals [appellant] ook had aangeven. [verweerster] is na dit gesprek tussen de bedrijfsarts en [appellant] erbij geroepen. Volgens [verweerster] heeft de bedrijfsarts in haar bijzijn gezegd dat [appellant] wel aangepast werk kon verrichten (inpakwerk), maar [appellant] bleek daartoe niet bereid. [appellant] heeft dit weersproken. Volgens hem moest worden gewacht op de uitslag van een MRI op 1 november 2016.

Los van de feitelijke gang van zaken tijdens het gesprek met de bedrijfsarts had [verweerster] , ook al zou zij terecht van [appellant] hebben verlangd dat hij het voorgestelde aangepast werk zou hervatten, eerst opnieuw moeten overgaan tot de sanctie van het verlies van recht op loon. De enkele aankondiging van het verlies van het recht op loon was juist in het geval van [appellant] , die ernstige financiële problemen had, voldoende afschrikwekkend. Dat blijkt uit de eerder aangekondigde loonstop, die [appellant] feitelijk nog niet eens had ervaren omdat het loon over de maand oktober 2016 (zonder loonstop) nog niet opeisbaar was. Door de mogelijkheid van deze sanctie was er voor [verweerster] op 26 oktober 2016 geen dringende reden om het dienstverband met [appellant] onverwijld op te zeggen.

Al hetgeen [verweerster] overigens heeft aangevoerd (bijvoorbeeld dat [appellant] zich niet zou hebben gehouden aan de aanwijzing van de bedrijfsarts om zijn schouder zelf te masseren of om zich te laten behandelen door een fysiotherapeut) maakt dit oordeel niet anders. Het gaat in dit geval om de weigering van [appellant] om mee te werken aan re-integratie en de wet voorziet in een sanctie, namelijk het verlies van het recht op loonbetaling (art. 7:629 lid 3 BW).

3.9.

Voor zover [verweerster] heeft bedoeld aan te voeren dat ook het functioneren van [appellant] vanaf aanvang van zijn dienstverband een reden was om [appellant] op staande voet te ontslaan, omdat hij in januari 2016 door zijn leidinggevenden zou zijn aangesproken op zijn te eigenzinnig gedrag in het productieproces door instructies niet adequaat op te volgen, door te weinig samen te werken en luisteren naar collega’s, hetgeen af en toe zou ontaarden in agressief gedrag en doordat ook in deze periode sprake zou zijn geweest van regelmatig ziekteverzuim en te laat komen, gaat het hof daaraan voorbij. Uit de ontslagbrief van 26 oktober 2016 leidt het hof af dat aan het ontslag op staande voet geen andere reden ten grondslag ligt dan de gebeurtenissen sinds de ziekmelding op 30 augustus 2016 en meer in het bijzonder de houding en opstelling van [appellant] in het kader van zijn re-integratie nadien. Weliswaar wordt in de ontslagbrief melding gemaakt van deze verwijten, maar het betreft slechts de eerste alinea van een zeer uitvoerige ontslagbrief die verder geheel is gewijd aan de re-integratie. De enkele vermelding dat de redenen zowel afzonderlijk als in onderling verband gezien een dringende reden voor ontslag opleveren, maakt niet dat het voor [appellant] voldoende duidelijk was dat ook deze in de eerste alinea genoemde omstandigheden reden waren voor de opzegging. Los daarvan verwerpt het hof deze omstandigheden als dringende reden voor de opzegging. [verweerster] heeft immers niet, althans onvoldoende, gemotiveerd waarom deze beweerdelijke gedragingen niet in de weg stonden aan een loonsverhoging en een verlenging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] voor onbepaalde tijd.

3.10.

De kantonrechter had het primaire verzoek tot vernietiging van de opzegging derhalve moeten toewijzen. Het in hoger beroep gedane verzoek van [appellant] om de opzegging te vernietigen is gelet op het bepaalde in art. 7:683 lid 3 BW niet toewijsbaar.

Hoewel geen herstel van de arbeidsovereenkomst is verzocht, blijkt wel dat dit de bedoeling is van [appellant] en dat [verweerster] dit aldus heeft opgevat. Het hof is echter van oordeel dat dit niet in de rede ligt, gelet op de inmiddels tussen partijen ontstane verstoorde verhouding. Het hof zal gebruikmaken van zijn bevoegdheid om een billijke vergoeding toe te kennen op grond van art. 7:683 lid 3 BW.

Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd op 26 oktober 2016.

De primaire verzoeken van [appellant] in hoger beroep tot wedertewerkstelling en betaling van loon vanaf 26 oktober 2016, dienen dan ook te worden afgewezen.

[verweerster] heeft in eerste aanleg verzocht om [appellant] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 2.053,- bruto (art. 7:677 lid 2 BW). De kantonrechter heeft dit verzoek toegewezen. [appellant] heeft in hoger beroep aangegeven dat hij zich hiermee niet kan verenigen. Het hof begrijpt dit betoog aldus, en zo heeft [verweerster] dit ook begrepen, dat [appellant] in zoverre ook vernietiging van de bestreden beschikking verzoekt.

Nu het hof hiervoor heeft vastgesteld dat [appellant] geen dringende reden aan [verweerster] heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, is de grondslag aan het verzoek van [verweerster] komen te ontvallen en dient dit verzoek alsnog te worden afgewezen.

3.11.

[appellant] heeft subsidiair een billijke vergoeding verzocht. Volgens [verweerster] kan geen sprake zijn van een billijke vergoeding omdat [appellant] geen feiten en omstandigheden heeft benoemd waarom zij ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld.

3.12.

Zoals hiervoor al is vermeld zal het hof gebruikmaken van zijn bevoegdheid om een billijke vergoeding toe te kennen. Voor de toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:683 lid 3 BW is niet vereist dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid. In dit geval is sprake van samenloop, omdat [appellant] subsidiair (in plaats van vernietiging van de opzegging) aanspraak heeft gemaakt op toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW. Voor het ontstaan van de aanspraak op die billijke vergoeding is wel vereist dat [verweerster] in verband met het einde van de arbeidsovereenkomst een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In dit geval ligt de ernstige verwijtbaarheid van [verweerster] besloten in de in de wet omschreven situatie waarin recht op een billijke vergoeding bestaat (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3 p. 80 en nr. 4, p. 61).

3.13.

Volgens [appellant] dient de billijke vergoeding te worden vastgesteld op € 15.964,12. Aanvankelijk heeft hij een billijke vergoeding van € 50.000,- verzocht, maar in de nadere toelichting van 22 juni 2017 heeft hij bij de berekening van de hoogte van de billijke vergoeding aansluiting gezocht bij zijn inkomstenderving. Volgens [appellant] zal aan hem een Ziektewetuitkering kunnen worden toegekend. Het valt volgens hem niet te verwachten dat hij op korte termijn zal herstellen. Zijn laatstverdiende salaris bedroeg € 26.606,88 per jaar en zijn inkomstenderving van 30% is dus € 7.982,06 per jaar. [appellant] acht een compensatie voor de duur van zijn Ziektewetuitkering redelijk, derhalve € 15.964,12.

[verweerster] heeft in het kader van de berekening van de billijke vergoeding in haar toelichting van 26 juni 2017 onder meer aangegeven dat zij, bij gebreke van een ontslag op staande voet, een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou hebben ingediend. Een billijke vergoeding gelijk aan een suppletie op de uitkering van [appellant] van maximaal twee maanden, de periode die het dienstverband zou hebben voortgeduurd bij een “reguliere” ontslagprocedure, is volgens haar op zijn plaats.

3.14.

De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de bijzondere omstandigheden van het geval.

Bij het vaststellen van de billijke vergoeding zoals bedoeld in art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW kan mede worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd. Waar relevant, kan ook acht worden geslagen op de mogelijkheid de loonvordering te matigen op grond van art. 7:680a BW.

Het hangt af van de omstandigheden van het geval of en in hoeverre bij de vaststelling van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW rekening wordt gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Tot die omstandigheden behoort onder meer de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken. Voorts kan daartoe behoren – voor zover het om in de te toekomst te derven loon gaat – of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen.

Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan ook ermee rekening worden gehouden of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die hij daaruit dan geniet (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 90), en met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken (HR 30 juni 2017 ECLI:NL:HR:2017:1187).

3.15.

Het hof overweegt als volgt. [verweerster] heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd wegens een dringende reden, terwijl zij tijdens de arbeidsongeschiktheid van [appellant] de mogelijkheid had om bij overtreding van de voorschriften van art. 7:629 lid 3 BW de sanctie van verlies van het recht op loonbetaling toe te passen. Door deze mogelijkheid tot inhouding van loon was voor [verweerster] de verdergaande sanctie van ontslag op staande voet niet nodig. [appellant] is ten onrechte geconfronteerd met de situatie dat hij van de ene op de andere dag zijn arbeidsovereenkomst heeft verloren en is teruggevallen op een uitkering. [verweerster] valt daarvan een ernstig verwijt te maken.

Het hof acht het niet aannemelijk dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst met [appellant] gedurende de eerste twee ziektejaren had kunnen opzeggen of had kunnen laten ontbinden. [verweerster] heeft dit weliswaar gesteld, maar volgens [appellant] is geen sprake van slecht werknemerschap in het verleden en hij heeft per 1 juni 2016 nog een loonsverhoging gekregen. Van terechte gronden voor opzegging of ontbinding is dan ook niet gebleken. De omstandigheid dat de loonsverhoging volgens [verweerster] is gegeven vanwege de financiële situatie van [appellant] maakt dit oordeel niet anders. Ook een ontbinding wegens niet voldoen aan re-integratieverplichtingen was niet binnen twee jaar te verwachten. Weliswaar geldt het opzegverbod niet bij het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen, maar in dit geval is nog maar de vraag of daarvan sprake was. [verweerster] had daarover een deskundigenoordeel kunnen vragen bij het UWV. Dat heeft zij niet gedaan. Zij heeft zich daarover zelf een mening gevormd en ten onrechte aan [appellant] verzocht een verklaring van zijn arts over te leggen.

Volgens [appellant] is de verwachting dat zijn klachten progressief zijn en hij komt mogelijk in de toekomst in aanmerking voor een schouderprothese. Hij heeft in dit verband verwezen naar een brief van zijn orthopaedisch chirurg van 6 maart 2017 (beroepschrift productie 17). [verweerster] heeft hiertegen geen, althans onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd, zodat het hof uitgaat van de juistheid van het met een medisch stuk onderbouwd betoog van [appellant] .

Vermoedelijk had [verweerster] de arbeidsovereenkomst met [appellant] derhalve pas kunnen (laten) beëindigen nadat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] ten minste twee jaar had geduurd (art. 7:670 lid 1 BW). Het hof zal daarom bij de vaststelling van de billijke vergoeding uitgaan van de periode vanaf 26 oktober 2016 tot 30 augustus 2018, zijnde een periode van afgerond 22 maanden.

[verweerster] heeft de hoogte van berekening van [appellant] van het inkomen dat hij zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd en de hoogte van de uitkering die hij vanaf 20 oktober 2016 ontvangt, niet betwist. Het hof acht het, gelet op de zorgelijke situatie van [appellant] , onvoldoende aannemelijk dat hij, als hij daartoe in staat zou worden geacht, passende arbeid zou weigeren en opnieuw de sanctie van het recht op loonbetaling zou ontstaan. [verweerster] heeft geen beroep gedaan op matiging van een loonvordering ex art. 7:680a BW. Daarbij komt dat [appellant] slechts aanspraak heeft gemaakt op een bedrag ter hoogte van 30% van het loon, in plaats van het volledige loon of 70% daarvan.

Het hof zal op grond van al het voorgaande, alsmede alle (overige) uitzonderlijke omstandigheden van het geval, de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van afgerond € 14.634,- (te weten het door [appellant] berekende bedrag van € 15.964,12 gedeeld door 24 maanden en vermenigvuldigd met 22 maanden). Het hof ziet geen aanleiding om de aan [appellant] toekomende transitievergoeding hierop in mindering te brengen, omdat het voor risico van [verweerster] komt dat zij [appellant] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen, het hof rekening houdt met de verwijtbaarheid van de opzegging en voorts omdat [appellant] bij de hoogte van de vergoeding niet is uitgegaan van de waarde van de arbeidsovereenkomst (100%, althans 70% van het loon), maar zelf al rekening heeft gehouden met hetgeen aan hem kan toekomen aan ziektewetuitkering.

3.16.

Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen voor zover daarbij het verzoek om een billijke vergoeding is afgewezen en [verweerster] veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding aan [appellant] van € 14.634,-. De door [appellant] verzochte wettelijke rente, waartegen geen verweer is gevoerd, is pas toewijsbaar vanaf veertien dagen na de uitspraak, omdat het hier gaat om een constitutieve beslissing.

3.17.

[appellant] heeft subsidiair verder verzocht om hem een transitievergoeding toe te kennen van € 3.326,-. Het hof verstaat de bestreden beschikking aldus, dat dit bedrag aan transitievergoeding is toegekend. Volgens [verweerster] is de transitievergoeding niet verschuldigd omdat het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] (art. 7:673 lid 7 onderdeel c BW).

3.18.

In de memorie van toelichting op de Wwz zijn voorbeelden gegeven van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer waarin de transitievergoeding niet, of waarin een lagere transitievergoeding verschuldigd is. Als één van de voorbeelden is de situatie genoemd waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte, herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39-40).

De wetgever heeft daarbij voor ogen gestaan dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat niet snel mag worden aangenomen dat geen transitievergoeding verschuldigd is.

3.19.

Anders dan [verweerster] heeft betoogd, blijkt uit het voorgaande dat [appellant] haar geen dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. In dit geval is de tegenovergestelde situatie aan de orde. Niet [appellant] maar [verweerster] heeft ernstig verwijtbaar gehandeld. [verweerster] heeft verder aangevoerd dat de aan [appellant] verweten gedragingen expliciet worden genoemd in voornoemde memorie van toelichting als voorbeelden van ernstig verwijtbaar gedrag, maar hiervan is niet gebleken. Aan [appellant] is verweten dat hij heeft geweigerd om (al dan niet) passende werkzaamheden te verrichten. Voor zover [verweerster] heeft gedoeld op de situatie dat [appellant] controlevoorschriften bij ziekte niet zou hebben nageleefd, zoals hiervoor bedoeld, is dit iets anders. [verweerster] heeft die situatie niet, althans volstrekt onvoldoende onderbouwd. Aan bewijs wordt niet toegekomen. Al hetgeen [verweerster] overigens heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

3.20.

Nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] , is [verweerster] de transitievergoeding verschuldigd. Haar grief in het incidenteel hoger beroep, die zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat de transitievergoeding is verschuldigd, faalt. De verzoeken van [verweerster] in incidenteel hoger beroep dienen te worden afgewezen.

De door [appellant] verzochte wettelijke rente, waartegen geen verweer is gevoerd, zal worden toegewezen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (art. art. 7:686a lid 1 BW).

3.21.

Samenvattend komt het hof tot de volgende slotsom. De grieven in principaal hoger beroep slagen voor zover zij zich richten tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een dringende reden voor het op staande voet gegeven ontslag. De door [verweerster] in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, voor zover zij hiervoor niet al zijn beoordeeld, leiden niet tot een ander oordeel.

Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen voor zover in de hoofdzaak het subsidiaire verzoek van [appellant] tot toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen. De wettelijke rente over de billijke vergoeding en de transitievergoeding, waartegen geen verweer is gevoerd, zal eveneens alsnog worden toegewezen. Het hof zal het verzoek van [verweerster] tot betaling van een schadevergoeding van € 2.053,- en wettelijke rente alsnog afwijzen.

De grief in het incidenteel hoger beroep faalt. De verzoeken van [verweerster] in incidenteel hoger beroep zullen worden afgewezen.

3.22.

Het hof zal [verweerster] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten voor de procedure in hoger beroep veroordelen. Deze kosten aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 313,- wegens griffierecht, op € 1.788,- wegens salaris advocaat in principaal hoger beroep en op € 447,- wegens salaris advocaat in incidenteel hoger beroep. [verweerster] heeft geen verweer gevoerd tegen de verzochte uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Het hof zal dit verzoek ook toewijzen.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover:

de verzoeken van [appellant] tot betaling van een billijke vergoeding, en betaling van de wettelijke rente over de billijke vergoeding en de transitievergoeding zijn afgewezen; en
het tegenverzoek van [verweerster] tot betaling van de somma van € 2.053,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover voor zover en voor zolang dit bedrag vanaf veertien dagen na heden onbetaald blijft, is toegewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [verweerster] tot betaling van een billijke vergoeding aan [appellant] van € 14.634,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 27 juli 2017 tot aan de dag van voldoening;

veroordeelt [verweerster] tot betaling van de wettelijke rente over de transitievergoeding vanaf 27 november 2016 tot aan de dag van voldoening;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Smorenburg, M. van Ham en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2017.