Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.194.105/01
arrest van 31 januari 2017
in de zaak van
[Telecommunicatie] Telecommunicatie B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [Telecommunicatie] ,
advocaat: mr. G.A. Diebels te Tilburg,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. K. Zeylmaker te Leusden,
op het bij exploot van dagvaarding van 15 juni 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 20 mei 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen tussen [Telecommunicatie] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4956131 CV EXPL 16-33)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met grieven;
- de memorie van antwoord met producties;
- het op 4 januari 2017 gehouden pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de voorafgaand aan het pleidooi door beide partijen toegezonden producties, waarvan aan beide partijen akte is verleend van het in het geding brengen daarvan.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
3.1.1.
[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1978, is op 1 december 2007 bij [Telecommunicatie] in dienst getreden als functional process consultant. Zij is in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tegen een loon van € 4.686,22 bruto per maand exclusief emolumenten.
3.1.2.
[geïntimeerde] is op 3 juni 2014 arbeidsongeschikt geworden; de diagnose was een burn-out. De bedrijfsarts ( [bedrijfsarts 1] ) constateerde op 12 juni 2014 forse werkgerelateerde beperkingen (gelegen in de arbeidsverhoudingen). De bedrijfsarts heeft een probleemanalyse opgesteld met een prognose van herstel in zes tot twaalf weken, gericht op werkhervatting in de eigen functie. Op 17 juli 2014 schreef de bedrijfsarts aan [Telecommunicatie] dat contact tussen [Telecommunicatie] en [geïntimeerde] nog niet wenselijk was. Om die reden heeft [Telecommunicatie] eenzijdig op 3 augustus 2014 een plan van aanpak opgesteld waarbij zij de omschrijving van de bedrijfsarts heeft overgenomen, dus hervatting in de eigen functie.
3.1.3.
[geïntimeerde] wenste dat de Stichting Burn Out werd ingeschakeld. De bedrijfsarts heeft laten weten dat zij om meerdere redenen geen vertrouwen had in deze organisatie. [geïntimeerde] heeft met een e-mail van 10 november 2014 laten weten dat zij vast wilde houden aan de inschakeling van deze stichting en dat zij (kort samengevat) geen vertrouwen meer had in de bedrijfsarts. [Telecommunicatie] heeft geweigerd in te stemmen met de inschakeling van de Stichting Burn Out. [Telecommunicatie] heeft wel ingestemd met de inschakeling van een andere bedrijfsarts ( [bedrijfsarts 2] ).
3.1.4.
[geïntimeerde] heeft vervolgens een gemachtigde ingeschakeld - een zekere [gemachtigde 1] van het Arbeidsjuridisch buro - die e-mails heeft gestuurd aan de CEO en de Head of Legal van [Telecommunicatie] . Daarin is [Telecommunicatie] - ook volgens [geïntimeerde] - op een schandalige wijze bejegend.
3.1.5.
Op 24 december 2014 heeft [Telecommunicatie] drie alternatieven aangeboden voor de Stichting Burn Out (met een e-mail aan [gemachtigde 1] , cc aan [geïntimeerde] ). [geïntimeerde] bleef vasthouden aan Stichting Burn Out.
3.1.6.
De bedrijfsarts heeft [geïntimeerde] op 22 januari 2015 geschikt geacht om contact te hebben met [Telecommunicatie] en heeft mediation geadviseerd. Op 3 februari 2015 heeft [geïntimeerde] via een nieuwe gemachtigde, [gemachtigde 2] van Arag, laten weten dat zij vast hield aan de Stichting Burn Out en dat zij mediation niet nodig vond. Op 19 februari 2015 heeft de gemachtigde van [Telecommunicatie] , mr. Diebels, gereageerd.
3.1.7.
Vanwege een reorganisatie is de arbeidsplaats van [geïntimeerde] vervallen. Dit is haar met een bericht van 27 februari 2015 medegedeeld.
3.1.8.
Op 19 maart 2015 heeft [geïntimeerde] laten weten dat psychologe [psychologe] kon worden ingeschakeld, in plaats van de Stichting Burn Out. De bedrijfsarts heeft dat goedgekeurd en vervolgens is deze psychologe op kosten van [Telecommunicatie] ingezet.
3.1.9.
Nadat het UWV op 10 april 2015 op verzoek van [geïntimeerde] een deskundigenoordeel had uitgebracht en onder meer had geoordeeld dat [geïntimeerde] moest meewerken aan mediation, is de mediation in juni 2015 van start gegaan. [Telecommunicatie] werd daarin vertegenwoordigd door [hoofd personeelszaken] , hoofd personeelszaken. Als gesprekspartner van de zijde van [Telecommunicatie] was haar leidinggevende, mevrouw [leidinggevende van geintimeerde] , de eerste aangewezene om namens [Telecommunicatie] aan de mediation deel te nemen, maar [geïntimeerde] wilde niet met [leidinggevende van geintimeerde] spreken. Ook met haar naast hogere leidinggevende, de heer [hogere leidinggevende van geintimeerde] wilde zij niet spreken. Na een aanvankelijk bezwaar daartegen van de zijde van [geïntimeerde] is afgesproken dat [hoofd personeelszaken] aan de mediation zou deelnemen. Samen met de externe verzuimcoach [de externe verzuimcoach] heeft [hoofd personeelszaken] vanaf dat moment de re-integratie van [geïntimeerde] begeleid.
3.1.10.
Half juli 2015 zijn [Telecommunicatie] en [geïntimeerde] het erover eens geworden dat de re-integratie zich zou moeten richten op een re-integratie tweede spoor. Daartoe heeft [Telecommunicatie] een re-integratiebureau ingeschakeld om onderzoek te laten verrichten door een arbeidsdeskundige. Na een mailwisseling tussen [geïntimeerde] en de arbeidsdeskundige naar aanleiding van een fout in het concept rapport van de arbeidsdeskundige en andere zaken waar [geïntimeerde] het niet mee eens was, heeft die deskundige haar rapport op 30 september 2015 ingetrokken.
3.1.11.
Op 1 oktober 2015 heeft bedrijfsarts [bedrijfsarts 2] de samenwerking opgezegd, vanwege een bericht op de internetpagina “ [internetpagina] ”. Het vermoeden was dat dit bericht afkomstig was van [geïntimeerde] . Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [geïntimeerde] verklaard dat zij dat niet heeft gedaan en dat het bericht zal zijn geplaatst door [gemachtigde 1] .
3.1.12.
Op 3 november 2015 heeft de gemachtigde van [Telecommunicatie] laten weten dat de wijze van communiceren van [geïntimeerde] haar re-integratie belemmert en dat zij geen verdere wisselingen meer zal toestaan van bij de re-integratie betrokken personen. [geïntimeerde] is uitdrukkelijk opgeroepen om er alles aan te doen om de verhoudingen en de communicatie met de bij de re-integratie betrokken personen normaal en zakelijk te houden. Voorts is aangekondigd dat een loonstop zal worden overwogen wanneer [geïntimeerde] de re-integratie belemmert of vertraagt. Nadien hebben de gemachtigden nog met elkaar gemaild over onder meer inschakeling van een ander re-integratiebureau en arbeidsdeskundige.
3.1.13.
Op 28 januari 2016 heeft [Telecommunicatie] met een e-mail aan [geïntimeerde] het plan van aanpak (met bijlage) en een eerstejaarsevaluatie gestuurd. [geïntimeerde] heeft met een e-mail van 2 februari 2016 gereageerd op de eerstejaarsevaluatie, en met een e-mail van 4 februari op het plan van aanpak. [geïntimeerde] heeft in deze e-mails puntsgewijs gereageerd op deze documenten en verzocht deze documenten aan te passen.
In de e-mail van 4 februari 2016 heeft [geïntimeerde] onder andere geschreven:
“(…) Nb staat hier in het formulier dat werkgever en werknemer SAMEN een casemanager aanwijzen. Mijn voorstel is dat ik vanuit [Telecommunicatie] 3 andere mogelijke namen krijg van eventuele casemanagers waaruit ik vervolgens een casemanager kan kiezen. (…)”.
Met e-mails van 17 februari 2016 heeft [hoofd personeelszaken] namens [Telecommunicatie] nieuwe versies gestuurd van beide documenten, waarin meerdere, maar niet alle, voorstellen van [geïntimeerde] waren overgenomen.
Op 19 februari 2016 heeft [geïntimeerde] per e-mail als volgt gereageerd:
“Naar aanleiding van uw e-mails van donderdag 17 februari, bij deze mijn reactie. De documenten zijn niet aangepast zoals ik voorgesteld heb. Ik kan dan ook niet akkoord gaan met de documenten. Voor de duidelijkheid; ik onderteken niets wat incorrect is of waar ik niet achter sta. Gezien mijn WIA aanvraag (waarin ik overigens aan heb gegeven dat de werkgever alle documenten verstrekt aangezien ik niets heb) had ik een constructievere houding vanuit [Telecommunicatie] verwacht. Een derde ziektejaar lijkt mij op deze manier onvermijdelijk.
Ik heb geen zin om weer inhoudelijk te reageren, en nog een keer en nog een keer. Dit zijn geen formulieren die even voor de vorm afgetikt moeten worden.
Ik heb geprobeerd meer dan schappelijk te zijn ten behoeve van de voortgang, maar dat helpt blijkbaar niet. Ik stel dan ook voor om eindelijk de procedures te gaan volgen. Dat betekent dat er in overleg een casemanager aangesteld wordt. Dit moet een persoon zijn waarmee ik ook akkoord ben. Met deze casemanager zal ik dan het gesprek aangaan en de documenten invullen. Geen eerstejaarsevaluatieformulier zonder een eerstejaarsevaluatiegesprek dus.
Dus bij deze nogmaals het verzoek om mij een aantal namen te verstrekken. Dan kijk ik of daar iemand bij zit met wie ik akkoord kan gaan. Hoe meer namen ik krijg hoe groter de kans dat dit slaagt.
Ik trek me bij deze tevens terug uit de mediation totdat ik een casemanager heb, nu is gebleken dat u mij op geen enkele manier tegemoet wilt komen. Verder vind ik het niet kunnen dat telkens afspraken uit de mediation niet nagekomen worden. Zo heeft mediation geen zin. Zodra er een casemanager overeengekomen is vervolg ik graag de mediation met deze casemanager.
Mocht u naar aanleiding van deze mail willen dreigen met stopzetten van de salarisbetaling, dan adviseer ik u gewoon om dat te doen in plaats van er enkel mee te dreigen. We zien elkaar dan voor de rechter.
(…)”.
3.1.14.
[Telecommunicatie] heeft daarop gereageerd met een loonstop, volgens een e-mail van 22 februari 2016 om de volgende redenen:
“(…) Ik stel u er van op de hoogte dat uw loon per vandaag wordt stopgezet omdat u naar de mening van [Telecommunicatie] niet meewerkt aan de re-integratie en/of u het herstel vertraagt of belemmert.
De loonstop is gebaseerd op vier tekortkomingen van uw kant.
1. U weigert het bijgestelde plan van aanpak te ondertekenen. U weigert ook de Word-bijlage die daarbij is gevoegd aan te vullen, aan te passen of daarop te reageren. Op die manier is zelfs geen apart document met uw bevindingen voorhanden, dat kan worden toegevoegd aan het plan van aanpak.
2. U weigert de eerstejaarsevaluatie te ondertekenen, omdat u vindt dat die niet is opgesteld zoals u dat heeft voorgesteld. Een apart document met uw bevindingen, dat kan worden toegevoegd aan de eerstejaarsevaluatie, heeft u evenmin aangeleverd.
3. U stopt de mediation, wat het enige ‘forum’ is waarin nog gesprekken met [Telecommunicatie] plaatsvonden. Mediation dient plaats te vinden op basis van vrijwilligheid, dus [Telecommunicatie] kan u tot verder voortzetten daarvan niet dwingen. Wel kan [Telecommunicatie] verlangen dat u in gesprek blijft. U eist echter de aanstelling van een andere casemanager, door u te kiezen uit een lijst van mensen, om daarmee dan de mediation te vervolgen. Er is geen enkele aanleiding om een andere casemanager te benoemen. Uw eis wordt dus afgewezen. U kiest niet de casemanager, dat is feitelijk al zeer lange tijd de heer [hoofd personeelszaken] . Uit uw reactie maak ik op dat u weigert het gesprek met de heer [hoofd personeelszaken] aan te gaan of te vervolgen. Daarmee dwarsboomt u de verdere re-integratie. Ik roep in herinnering de brief aan [gemachtigde 2] van 3 november jl. waarin verdere wisselingen van bij de re-integratie betrokkenen niet meer wordt geaccepteerd.
4. In dezelfde brief wordt gewaarschuwd voor uw niet-constructieve communicatiestijl. Die waarschuwing kwam er op neer de onderlinge verhoudingen en de communicatie normaal en zakelijk te houden. Ik zie in recente mailcorrespondentie (27 januari, 4 februari, 12 februari, 19 februari) dat u dat in verschillende mate niet opvolgt. Uw toonzetting en taalgebruik zijn opnieuw dusdanig (recht praten wat krom is, regels aan de laars lappen van de kant van [Telecommunicatie] , tegenwerking, destructieve acties, eindelijk eens procedures volgen) dat [Telecommunicatie] dit niet langer accepteert. In onderling overleg moet de re-integratie vorm worden gegeven. Daarover kan een meningsverschil bestaan, maar dat is geen reden de onderlinge verhoudingen zo op scherp te zetten. De door u gebruikte termen voegen ook niets toe aan de inhoudelijke kant van het verhaal. Zolang u niet toezegt zich te zullen beperken tot sec het zakelijke, meent [Telecommunicatie] dat u de re-integratie belemmert of vertraagt.
(…)”.
3.1.15.
Vervolgens hebben de gemachtigden van partijen met elkaar gecorrespondeerd over de redenen van deze loonstop.
3.1.16.
Het UWV heeft op 11 mei 2016 een beslissing gegeven over de WIA-aanvraag op basis van de niet door [geïntimeerde] ondertekende stukken. Op 30 mei 2016 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten waarmee een manier is gevonden om met elkaar in gesprek te blijven over de re-integratie. Met ingang van die datum heeft [Telecommunicatie] de loonbetaling hervat. Het UWV heeft [Telecommunicatie] een loonsanctie opgelegd, waardoor [Telecommunicatie] ook het derde jaar van arbeidsongeschiktheid gehouden is het loon aan [geïntimeerde] te voldoen.
3.1.17.
[Telecommunicatie] heeft het loon met ingang van 30 mei 2016 weer aan [geïntimeerde] betaald.
3.2.
[geïntimeerde] heeft het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt en gevorderd dat [Telecommunicatie] wordt veroordeeld het loon te betalen vanaf 22 februari 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, wettelijke rente en kosten. Bij vonnis van 20 mei 2016 heeft de kantonrechter die vorderingen (grotendeels) toegewezen.
3.3.
[Telecommunicatie] is tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft onder aanvoering van vier grieven geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en voorts dat het hof [geïntimeerde] zal gebieden hetgeen [Telecommunicatie] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald aan haar zal terugbetalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 mei 2016 tot de dag van terugbetaling en [Telecommunicatie] zal toestaan de loonbetaling te hervatten vanaf 30 mei 2016, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.4.
Uit het hierna volgende zal blijken dat [Telecommunicatie] geen belang heeft bij beoordeling van grief 1. Deze grief zal het hof dus niet bespreken. Het hof zal eerst de grieven 2, 3 en 4 beoordelen. Deze grieven hebben betrekking op de redenen van de loonstop. Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat het gaat om een kort geding. De vraag of een voorlopige voorziening in kort geding toewijsbaar is hangt af van de beoordeling van de voorlopige merites van de zaak en van de afweging van de belangen van partijen. Bij die belangenafweging speelt onder meer een rol hoe ingrijpend het uitblijven van de voorlopige voorziening is voor de eisende partij en het toewijzen van de gevraagde voorziening voor de gedaagde partij. Voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten, bijvoorbeeld door het horen van getuigen, is in een geding als het onderhavige geen plaats.
3.5.
[Telecommunicatie] heeft vier redenen gegeven voor de loonstop (zie 3.1.14). [Telecommunicatie] heeft in de toelichting op grief 2 aangevoerd dat zij met de eerste en de tweede reden het oog heeft gehad op het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 aanhef en sub e BW, met de derde reden artikel 7:629 lid 3 aanhef en sub d BW en met de vierde reden artikel 7:629 lid 3 aanhef en sub b BW. In haar toelichting op grief 4 heeft [Telecommunicatie] uitgelegd waarom de eerste twee redenen niet meer van belang zijn voor de periode vanaf 11 mei 2016. De derde en de vierde reden zijn wel voor de hele in dit geding aan de orde zijnde periode, dat wil zeggen van 22 februari 2016 tot 30 mei 2016, van belang. Het hof is (voorshands) van oordeel dat [Telecommunicatie] met de derde reden terecht de loonbetaling heeft gestaakt, omdat [geïntimeerde] voor haar weigering om mee te werken geen deugdelijke grond (in de zin van artikel 7:629 lid 3 aanhef en sub d BW) had. Daartoe overweegt het hof het volgende.
3.6.
Van een arbeidsongeschikte werknemer mag in beginsel verlangd worden in gesprek te gaan en te blijven met de werkgever. Dit volgt uit artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder d BW gelezen in samenhang met artikel 658a lid 4 BW en gelezen in het licht van hetgeen verder is bepaald in de artikelen 7:629 en 7:658a BW, tegen de achtergrond van artikel 7:611 BW. Immers, zonder communicatie zal het voor de werkgever welhaast onmogelijk zijn om de re-integratie van de werknemer in (andere) passende arbeid te bevorderen, waartoe de werkgever verplicht is op grond van artikel 7:658a BW. Het hof ziet niet in dat communicatie niet nodig is bij een re-integratie die is gericht op het tweede spoor, zoals [geïntimeerde] lijkt te betogen. De onjuistheid van dat standpunt volgt reeds uit de inhoud van de e-mails van 2, 4, 17 en 19 februari 2016 (zie 3.1.13). Ook blijkt de onjuistheid van dat standpunt uit de onenigheid over het ingeschakelde en in te schakelen re-integratiebureau en de arbeidsdeskundige (zie 3.1.10 en 3.1.12). Overigens acht het hof de suggestie van [geïntimeerde] dat het aan [Telecommunicatie] is te wijten dat pas eind januari 2016 een re-integratiebureau is ingeschakeld, onnavolgbaar, nu [Telecommunicatie] al in juli 2015 daartoe was overgegaan, maar de arbeidsdeskundige van dat bureau zich eind september 2015 heeft teruggetrokken (zie 3.1.10). Het hof merkt daarbij op dat de arbeidsdeskundige naar aanleiding van bezwaren van [geïntimeerde] tegen het conceptrapport heeft voorgesteld om [geïntimeerde] te bezoeken, het rapport samen door te nemen en waar nodig aan te passen. De arbeidsdeskundige liet weten dat als [geïntimeerde] deze optie niet wenselijk of haalbaar vond, zij haar rapport terug zou trekken en het advies in dat geval was om het arbeidsdeskundig onderzoek door een andere arbeidsdeskundige van een ander bureau te laten verrichten. [geïntimeerde] liet in reactie daarop onder meer weten dat zij de zin er niet van inzag om nogmaals in gesprek te gaan. Concluderend schreef ze “U past het rapport aan (…) Mochten we er niet uitkomen, dan kan er eventueel een vervolggesprek plaatsvinden. Dat zal dan zijn op het kantoor van ARAG rechtsbijstand te [vestigingsplaats 1] in aanwezigheid van mijn jurist.” Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] hiermee de verhouding met de arbeidsdeskundige op scherp heeft gezet. [Telecommunicatie] treft hier geen verwijt.
3.7.
Het hof is voorshands van oordeel dat het [geïntimeerde] om die reden (dus de plicht tot communicatie), en mede vanwege de wijze waarop tot dat moment de re-integratie was verlopen, niet vrij stond om ieder verder overleg met [Telecommunicatie] af te kappen, zoals zij met haar e-mail van 19 februari 2016 heeft gedaan. Uit die e-mail (zie 3.1.13) volgt dat [geïntimeerde] niet alleen een einde heeft gemaakt aan de mediation, maar ook dat zij in het geheel geen overleg meer wilde met [hoofd personeelszaken] die tot dan de contactpersoon was namens [Telecommunicatie] . [Telecommunicatie] heeft onderkend dat zij [geïntimeerde] niet kon dwingen tot mediation, maar nu contact met [geïntimeerde] alleen via mediation mogelijk was, kon [geïntimeerde] niet de mediation beëindigen, zonder een redelijk voorstel om de communicatie op andere wijze voort te zetten. Als [geïntimeerde] goede redenen had om niet tot ondertekening van het plan van aanpak en de eerstejaarsevaluatie over te gaan, dan had zij het overleg daarover dienen voort te zetten. Uit haar e-mail blijkt overduidelijk dat zij ieder nader overleg uit de weg wilde gaan en geen contact meer wilde met [hoofd personeelszaken] , tenzij haar eisen werden ingewilligd.
3.8.
Anders dan [geïntimeerde] meent, kon zij redelijkerwijs niet eisen dat [Telecommunicatie] een ander dan [hoofd personeelszaken] zou aanwijzen om het contact met haar te onderhouden. Immers, [Telecommunicatie] was al afgeweken van haar beleid om de direct leidinggevende te benoemen tot casemanager. In afwijking daarvan heeft [Telecommunicatie] , om aan het bezwaar van [geïntimeerde] tegemoet te komen, [hoofd personeelszaken] aangewezen als casemanager en contactpersoon. Vanaf juni 2015 is [hoofd personeelszaken] feitelijk casemanager geweest en heeft hij namens [Telecommunicatie] deelgenomen aan de mediation (zie 3.1.9). Een goede reden waarom [geïntimeerde] ineens niet meer wilde communiceren met [hoofd personeelszaken] heeft zij in haar e-mail van 19 februari 2016 niet gegeven. In haar brief heeft zij vermeld dat gebleken is dat [hoofd personeelszaken] haar op geen enkele wijze tegemoet wil komen en dat telkens afspraken uit de mediation niet worden nagekomen. Gebleken is echter dat [hoofd personeelszaken] [geïntimeerde] wel degelijk tegemoet is gekomen, zelfs zeer kort voor verzending van haar email, door een aanzienlijk deel van de door haar voorgestelde wijzigingen in het plan van aanpak en de eerstejaarsevaluatie over te nemen. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft het hof vragen gesteld over het verwijt van [geïntimeerde] dat [hoofd personeelszaken] de afspraken niet nakwam. Hoewel [geïntimeerde] niet concreet heeft gemaakt welke afspraken [hoofd personeelszaken] dan niet zou zijn nagekomen, heeft [hoofd personeelszaken] ter zitting wel toegegeven dat hij niet altijd adequaat en snel heeft gereageerd. Daar gaat het hof dan ook van uit. Dit is naar het oordeel van het hof niet voldoende om het door [geïntimeerde] afkappen van het contact met [hoofd personeelszaken] te rechtvaardigen, zeker niet als [hoofd personeelszaken] daar niet eerder duidelijk door [geïntimeerde] of haar gemachtigde op is aangesproken. Dat dit laatste is gebeurd, is niet gesteld of gebleken. [geïntimeerde] heeft in dit geding aangevoerd dat [hoofd personeelszaken] voor haar om medische redenen niet acceptabel was. Uit de door haar in het geding gebrachte producties kan dat echter onvoldoende worden afgeleid, omdat onbetwist is gebleven dat het bij zowel de brief van de huisarts als die van de psycholoog slechts gaat om een anamnese. Hetgeen de bedrijfsarts heeft vermeld in de periodieke evaluatie van 1 juni 2016, geeft wel meer aanleiding voor de juistheid van het standpunt van [geïntimeerde] , maar ook de bedrijfsarts is in zijn bewoordingen voorzichtig (“…
lijktte zijn gelegen in de relatie tussen haar en haar casemanager”), terwijl het oordeel dateert van ruim na 19 februari 2016, na hervatting van de loonbetaling.
lijktte zijn gelegen in de relatie tussen haar en haar casemanager”), terwijl het oordeel dateert van ruim na 19 februari 2016, na hervatting van de loonbetaling.
3.9.
[Telecommunicatie] heeft aangevoerd dat het voor haar moeilijk was om een ander dan [hoofd personeelszaken] de rol van casemanager en contactpersoon te laten vervullen, omdat [hoofd personeelszaken] de enige personeelsfunctionaris is van haar vestiging te [vestigingsplaats 1] en dat haar personeelsfunctionaris van de vestiging te [vestigingsplaats 2] zelf arbeidsongeschikt was. Belangrijker acht het hof (voorlopig) echter dat [Telecommunicatie] , gelet op hetgeen in 3.8 is overwogen, in de hier relevante periode van februari tot en met mei 2016 geen aanleiding had om [hoofd personeelszaken] te vervangen door een ander, waarbij zwaar meeweegt hetgeen aan de loonstop is voorafgegaan. Op 3 november 2015 heeft [Telecommunicatie] aan [geïntimeerde] laten weten dat zij geen verdere wisselingen meer zou toestaan van bij de re-integratie betrokken personen. Daarbij werd [geïntimeerde] uitdrukkelijk opgeroepen om er alles aan te doen om de verhoudingen en de communicatie met de bij de re-integratie betrokken personen normaal en zakelijk te houden (zie 3.1.12). Het hof is voorshands van oordeel dat [Telecommunicatie] meer dan genoeg redenen had om deze mededeling en oproep te doen. Het hof verwijst naar hetgeen is vermeld in 3.1.4, 3.1.5. en 3.1.6 en voorts naar 3.1.10 en 3.1.11. Weliswaar heeft [geïntimeerde] verklaard dat zij niet op de hoogte was van de door [gemachtigde 1] gestuurde e-mails, maar hij is wel op haar initiatief ingeschakeld (en overigens lijkt uit de e-mails te volgen dat deze cc aan [geïntimeerde] zijn gestuurd), zodat hetgeen hij heeft gedaan in beginsel voor haar risico komt. Een deel van de moeizaam verlopen re-integratie kan daaraan te wijten zijn. Vanuit oogpunt van goed werknemerschap diende [geïntimeerde] zich dat te realiseren toen [Telecommunicatie] haar op 3 november 2015 waarschuwde. Haar paste, gelet op die voorgeschiedenis, een meer gematigde opstelling. Daarbij komt dat de moeizaam verlopen re-integratie niet alleen is veroorzaakt door de bemoeienissen van [gemachtigde 1] , maar ook door bijvoorbeeld het terugtreden van de arbeidsdeskundige, waarvan de oorzaak naar het voorshandse oordeel van het hof ligt bij [geïntimeerde] (zie 3.1.10). Evenmin kan het hof [geïntimeerde] volgen in haar stelling dat [Telecommunicatie] ten onrechte de indruk heeft gewekt dat zij strikt vasthield aan de Stichting Burn Out. Uit de stellingen en uit de overgelegde stukken blijkt voorshands dat [geïntimeerde] inderdaad erg lang bleef vasthouden aan de inschakeling van deze organisatie. De bedrijfsarts van [Telecommunicatie] had twijfels over deze organisatie en [Telecommunicatie] heeft alternatieven voorgesteld, maar ook nadat alternatieven werden geboden (zie 3.1.5) bleef [geïntimeerde] vasthouden aan de inschakeling van de Stichting Burn Out (zie 3.1.5 en 3.1.6). Hoewel de manier van reageren wellicht deels terug zal zijn te voeren op de ziekte van [geïntimeerde] (zoals zij - overigens zonder gedegen onderbouwing - heeft aangevoerd) werd [geïntimeerde] al vanaf februari 2015 bijgestaan door [gemachtigde 2] , zodat zij vanaf de waarschuwing van 3 november 2015 geacht moet worden voldoende in staat te zijn geweest op gepaste wijze te reageren in plaats van het contact met [hoofd personeelszaken] abrupt te beëindigen.
3.10.
Nu het hof (voorlopig) van oordeel is dat [Telecommunicatie] terecht een loonstop heeft opgelegd, behoeven de overige aan de loonstop ten grondslag gelegde redenen geen bespreking meer.
3.11.
Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden afgewezen. De door [Telecommunicatie] in hoger beroep geformuleerde vorderingen zullen worden afgewezen, omdat niet voor het eerst in hoger beroep een zelfstandig verzoek kan worden gedaan (zie artikel 353 Rv). Dat geldt niet voor de vordering tot ongedaanmaking (HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327), deze zal worden toegewezen. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.
4.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [Telecommunicatie] ter uitvoering van het vernietigde vonnis aan haar heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 mei 2016 tot de dag van terugbetaling, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit arrest;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [Telecommunicatie] op € 400,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en in hoger beroep op € 79,35 aan dagvaardingskosten, op € 718,- aan griffierecht en op € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F.M. Pols, M. van Ham en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 januari 2017.
griffier rolraadsheer