ECLI:NL:GHSHE:2017:2775

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.190.597/01

arrest van 20 juni 2017

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. P.G.L. van Veghel te Geldrop,

tegen

Stichting Zuidzorg,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Zuidzorg,

advocaat: mr. P.A.L. de Jong te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 21 april 2016 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 10 en 31 maart 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellante] als eiseres en Zuidzorg als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak- /rolnummer 4510305 /15-11345)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven van 10 mei 2016;
de memorie van antwoord van 19 juli 2016.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellante] is op 17 september 2001 bij Zuidzorg in dienst getreden.

Op 15 oktober 2012 is zij, in haar functie van verzorgingshulp, arbeidsongeschikt geraakt. Sinds deze datum heeft zij geen werkzaamheden meer voor Zuidzorg verricht.

In augustus 2014 heeft het UWV aan Zuidzorg een loonsanctie opgelegd wegens een tekortkoming in de re-integratieverplichting; aan Zuidzorg is de verplichting opgelegd om gedurende 52 weken het loon aan [appellante] door te betalen.

Als gevolg van de van overheidswege doorgevoerde forse bezuinigingen diende Zuidzorg aanzienlijk te saneren met als gevolg dat bijna 100 fte aan verzorgingshulpen dienden af te vloeien. Ter uitvoering van deze maatregel is met de verschillende vakbonden een Sociaal Plan overeengekomen.

Bij brief van 30 januari 2015 heeft Zuidzorg [appellante] het navolgende bericht:

“Onlangs heeft je leidinggevende je verteld wat de reorganisatie 2 van Samen Vooruit II voor jou betekent. In deze brief bevestigen we dit.

Je huidige functie van Verzorgingshulp is in het reorganisatieplan benoemd als krimpfunctie. Na toepassing van het afspiegelingsprincipe ben jij per 1 februari 2015 boventallig verklaard. In de informatieset die je van je leidinggevende hebt ontvangen, kun je lezen wat dit betekent en welke keuzes je kunt maken. De verschillende opties heeft je leidinggevende met je besproken.

Voor vragen kun je bij je leidinggevende terecht. (…)”

Bij brief van 19 maart 2015 heeft het UWV Zuidzorg bericht dat laatstgenoemde haar tekortkoming in de re-integratieverplichting inderdaad (zoals door haar bij brief van 15 december 2014 aangegeven) heeft hersteld en dat als gevolg daarvan de aan haar opgelegde loonsanctie in periode wordt verkort en vervalt op 16 februari 2015.

Op 23 april 2015 heeft Zuidzorg het UWV verzocht om een ontslagvergunning voor een ontslag van [appellante] in verband met de reorganisatie.

Op verzoek van [appellante] heeft Zuidzorg haar per e-mail op 20 mei 2015 een kopie van het Sociaal Plan toegezonden.

Per e-mail van 22 mei 2015 heeft [appellante] aan Zuidzorg gevraagd of zij in aanmerking komt voor de mobiliteitspremie, die in het Sociaal Plan is vermeld. Zuidzorg heeft daarop geantwoord dat dit niet het geval is.

De ontslagvergunning is op 26 mei 2015 verleend waarna de arbeidsovereenkomst met [appellante] door Zuidzorg is opgezegd met ingang van 1 augustus 2015.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [appellante] :

a. een verklaring voor recht dat zij aanspraak heeft op de mobiliteitspremie, zoals voorzien in het Sociaal Plan;

b. een veroordeling van Zuidplan tot betaling van de maximale mobiliteitspremie, gelijk aan zes maanden bruto salaris met daarbij een bedrag ter hoogte van het wachtgeld, op verbeurte van een dwangsom en

c. een veroordeling van Zuidplan in de proceskosten in beide instanties en tot terugbetaling van al hetgeen zij ter uitvoering van de vonnissen in eerste aanleg heeft betaald.

3.2.2.

Aan haar vorderingen heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Artikel 12.12 van het Sociaal Plan luidt als volgt:

“Indien de werknemer binnen een maand na vaststelling van de boventalligheid, een vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van het dienstverband wil overeenkomen wordt de werknemer vrijgesteld van werkzaamheden en wordt een bedrag van 6 maanden brutosalaris betaald met daarbij een bedrag ter hoogte van het wachtgeld.

Indien de overeenkomst binnen twee maanden na vaststelling van de boventalligheid, wordt overeengekomen wordt de werknemer vrijgesteld van werkzaamheden en wordt een bedrag van 5 maanden brutosalaris betaald met daarbij een bedrag ter hoogte van het wachtgeld.

Indien de overeenkomst binnen drie maanden na vaststelling van de boventalligheid, wordt overeengekomen wordt de werknemer vrijgesteld van werkzaamheden en wordt een bedrag van 4 maanden brutosalaris betaald met daarbij een bedrag ter hoogte van het wachtgeld.”

[appellante] stelt dat Zuidzorg haar niet dan wel onvoldoende heeft geïnformeerd. Er heeft geen mobiliteitsgesprek met haar plaatsgevonden, hetgeen volgens het Sociaal Plan wel diende te gebeuren. Als gevolg daarvan heeft zij geen passende keuze kunnen maken tussen de in het Sociaal Plan aangegeven maatregelen. Zij opteert voor het sluiten van een vaststellingsovereenkomst en meent recht te hebben op zes bruto maandsalarissen althans op een volledige schadeloosstelling.

3.2.3.

Zuidzorg heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.

In het eindvonnis van 10 maart 2016 heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld. In het rectificatievonnis van 31 maart 2016 heeft de kantonrechter de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.4.

[appellante] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.

3.5.1.

Door middel van grief 1 betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat uit het Sociaal Plan niet voortvloeit dat Zuidzorg verplicht was aan haar een vaststellingsovereenkomst aan te bieden.

Ter onderbouwing stelt zij dat het Sociaal Plan de status heeft van een cao, dat het de verplichting aan Zuidzorg oplegt om maatwerk te leveren, dat Zuidzorg in strijd met het Sociaal Plan geen mobiliteitsgesprek met haar heeft gevoerd, en dat zij haar geen informatiemap ter beschikking heeft gesteld.

3.5.2.

Met Zuidzorg is het hof van oordeel dat deze, deels betwiste onderbouwing niet de conclusie rechtvaardigt dat uit het Sociaal Plan voortvloeit dat Zuidzorg een verplichting had om [appellante] een vaststellingsovereenkomst aan te bieden en een mobiliteitspremie te betalen. De grief faalt dan ook.

3.6.1.

Door middel van grief 2 betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte overweegt dat een dergelijke verplichting ook niet voortvloeit uit de aard van het Sociaal Plan en dat de eerste stap die moet worden gezet, de keus is tussen vrijwillig afvloeien en de ontslagprocedure afwachten, welke keus door de werknemer gemaakt moet worden.

Ter onderbouwing verwijst [appellante] naar hetgeen zij ter toelichting op haar eerste grief heeft aangegeven.

3.6.2.

Het hof oordeelt dat deze grief evenmin slaagt omdat hetgeen is aangevoerd niet zonder meer leidt tot de conclusie dat Zuidzorg verplicht was om een vaststellingsovereenkomst aan te bieden en een mobiliteitspremie te betalen.

3.7.1.

Het hof zal de grieven 3 tot en met 6 gezamenlijk behandelen. Middels deze grieven betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte overweegt dat

a. zij tijdig op de hoogte was van het Sociaal Plan,

b. dat het op haar weg lag om te vragen om toepassing van de mobiliteitsregeling en

c. dat de verplichting van Zuidzorg om haar expliciet te wijzen op de mogelijkheid om een vaststellingsovereenkomst te sluiten en daarmede een mobiliteitspremie aan te vragen, niet voortvloeit uit goed werkgeverschap, omdat goed werkgeverschap niet inhoudt dat de werkgever de werknemer moet sturen als ware hij/zij onmondig.

[appellante] stelt ter onderbouwing dat zij eerst op 20 mei 2015 heeft kennisgenomen van de inhoud van het Sociaal Plan, na daarom gevraagd te hebben. Zij stelt voorts dat Zuidzorg de verplichting had om haar eerder op de hoogte te stellen van haar rechten en plichten, hetgeen ook blijkt uit het bepaalde in 10.2 van het Sociaal Plan. Eerst daarna had [appellante] een verantwoorde keuze kunnen maken. Nu Zuidzorg zich niet aan deze informatieverplichting heeft gehouden, is [appellante] niet toegekomen aan het maken van een keuze.

3.7.2.

Zuidzorg heeft aangegeven dat zij medio januari 2015 met alle boventallige werknemers een mobiliteitsgesprek heeft gevoerd. De werknemer ontving dan vervolgens een informatieset waarin de verschillende keuzes werden uiteengezet. Zuidzorg heeft getracht om ook [appellante] voor zo’n gesprek uit te nodigen. Er is vijfmaal tevergeefs getracht om telefonisch contact met haar te krijgen en de leidinggevende heeft éénmaal een huisbezoek gebracht maar ook dat leverde geen resultaat op; Zuidzorg heeft geen contact met [appellante] kunnen krijgen en haar dus niet voor een mobiliteitsgesprek kunnen uitnodigen. Zuidzorg wijst er voorts op dat in de brief van 30 januari 2015 [appellante] werd bericht dat zij voor vragen contact kon opnemen met haar leidinggevende. Alle benodigde informatie stond bovendien op het intranet, zijnde een algemeen erkend en toegankelijk medium binnen de organisatie. Vanuit huis hadden de werknemers toegang tot deze site.

Zuidzorg betwist voorts dat zij in strijd heeft gehandeld met goed werkgeverschap. Zij heeft getracht om met [appellante] te komen tot een mobiliteitsgesprek, zij heeft toegang verschaft tot alle benodigde informatie en uit het Sociaal Plan volgt dat de werknemer het initiatief moet nemen om te komen tot een vaststellingsovereenkomst.

3.7.3.

Het hof acht voor de beoordeling de navolgende inhoud van het Sociaal Plan van belang.

Als eerste uitgangspunt wordt daarin genoemd dat voor iedere werknemer zoveel als mogelijk op basis van maatwerk een oplossing wordt gevonden conform de inhoud van het Sociaal Plan. De werkgever dient zich daartoe in te spannen en de werknemer heeft daarin een eigen verantwoordelijkheid, aldus hoofdstuk 2 van het Sociaal Plan.

Over de vaststelling van de boventalligheid worden de werknemers mondeling en schriftelijk geïnformeerd, aldus het bepaalde in 10.1.

Voorts dient met iedere herplaatsingskandidaat een mobiliteitsgesprek te worden gevoerd met als doel de voorkeur van de werknemer in kaart te brengen. Krachtens het bepaalde in 10.2 van het Sociaal Plan dient de werkgever de werknemer maximaal te faciliteren en te informeren onder andere over scholing en pensioenopbouw zodat hij/zij een passende keuze kan maken.

Vervolgens wordt in 10.3 bepaald dat de werkgever ernaar streeft de werknemers te begeleiden van werk naar werk binnen en buiten Zuidzorg c.q. met hen te komen tot een vrijwillige beëindiging van het dienstverband (vaststellingsovereenkomst).

3.7.4.

Tussen partijen is niet in geschil dat uit het bepaalde in het Sociaal Plan volgt dat een mobiliteitsgesprek met [appellante] moest worden gevoerd. Het gesprek heeft echter niet plaatsgevonden. Partijen verwijten dit elkaar: Zuidzorg stelt dat zij voldoende heeft gedaan om [appellante] uit te nodigen, [appellante] betwist dit en stelt dat zij schriftelijk had moeten worden uitgenodigd.

3.7.5.

Het hof is van oordeel dat Zuidzorg in strijd met het Sociaal Plan heeft gehandeld. Weliswaar heeft zij moeite gedaan om [appellante] mondeling uit te nodigen voor het gesprek maar, toen dit niet lukte, had het op haar weg gelegen om [appellante] schriftelijk uit te nodigen. Voorts heeft Zuidzorg [appellante] bij brief van 30 januari 2015 bericht dat zij boventallig verklaard was maar de verdere inhoud van de brief getuigt niet van het vereiste maatwerk. In strijd met de feiten wordt daarin immers melding gemaakt van een gehouden gesprek en van het reeds hebben verstrekt van een informatiemap. Het had op de weg van Zuidzorg gelegen om de informatiemap bij de brief te voegen zodat [appellante] in ieder geval op de hoogte was van de mogelijkheden en zou weten waarover zij eventueel vragen zou kunnen stellen. Het enkele feit dat alle informatie op het intranet stond vermeld, is onvoldoende om te concluderen dat [appellante] hiermee bekend was. [appellante] was immers vanaf oktober 2012 niet meer werkzaam voor Zuidzorg zodat laatstgenoemde er niet zonder meer van mocht uitgaan dat [appellante] het intranet nog regelmatig bekeek.

Het hof stelt vast dat Zuidzorg heeft gehandeld in strijd met goed werkgeverschap door [appellante] niet schriftelijk uit te nodigen voor een mobiliteitsgesprek en haar geen informatiemap te verstrekken. De grieven slagen dan ook in zoverre.

3.7.6.

Voormeld oordeel leidt ertoe dat [appellante] niet tijdig een keuze heeft kunnen maken voor het sluiten van een vaststellingsovereenkomst. Dit betekent evenwel niet dat zij nu alsnog aanspraak kan maken op de mobiliteitspremie. Deze is immers onlosmakelijk verbonden aan het sluiten van een vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van het dienstverband. Het onderhavige dienstverband is echter al beëindigd met een opzegging na verkregen toestemming van het UWV. De door [appellante] gevorderde verklaring voor recht dient om deze reden te worden afgewezen. Er is hier sprake van blijvend onmogelijke nakoming zodat beoordeeld dient te worden of [appellante] als gevolg van de vastgestelde tekortkomingen recht heeft op een schadevergoeding, door haar aangeduid als een volledige schadeloosstelling.

3.7.7.

Om de hoogte van het schadebedrag te kunnen vaststellen, dient beoordeeld te worden hoe zou zijn gehandeld indien met [appellante] tijdig, voorafgaande aan de brief van 30 januari 2015, een mobiliteitsgesprek zou zijn gevoerd en zij de informatiemap zou hebben ontvangen.

Zuidzorg heeft [appellante] destijds bij e-mail van 25 mei 2015 bericht dat zij de keuze voor een vaststellingsovereenkomst niet kon maken omdat zij langdurig arbeidsongeschikt was. In de procedure heeft Zuidzorg het standpunt ingenomen dat [appellante] tijdens haar arbeidsongeschiktheid deze keuze niet kon maken gelet op het bepaalde in artikel 45 lid 7 Ziektewet; dit zou dan namelijk een benadelingshandeling zijn. [appellante] heeft een en ander niet betwist.

Het hof leidt daaruit af dat Zuidzorg dit ook in een mobiliteitsgesprek aan [appellante] kenbaar zou hebben gemaakt. Ook dan zou [appellante] zulks niet ter discussie hebben gesteld en niet hebben geopteerd voor het sluiten van een vaststellingsovereenkomst.

3.7.8.

De reden om niet te opteren voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst blijkt echter medio maart 2015 te zijn vervallen. Dan blijkt dat de loondoorbetalingsperiode wordt verkort en dat [appellante] aanspraak moet gaan maken op een WW-uitkering. Deze wijziging in omstandigheden maakt aannemelijk dat [appellante] alsnog een keuze zou hebben gemaakt voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, maar dan in maart 2015 zodat zij alsdan aanspraak zou kunnen maken op uitbetaling van vijf maanden brutosalaris. Nu voorts gesteld noch gebleken is dat haar feitelijke financiële situatie verder hierdoor wijzigt, stelt het hof de schade vast op vijf bruto maandsalarissen. Met betrekking tot de hoogte van het maandsalaris heeft [appellante] onbetwist gesteld dat zij een uurloon had van € 14,45 op basis van een 28-urige werkweek. In zoverre is de vordering van [appellante] aangaande de veroordeling tot betaling van maandsalarissen toewijsbaar. De daarbij gevorderde dwangsom wordt afgewezen nu aan een veroordeling tot betaling van een geldsom ingevolge artikel 611a Rv. geen dwangsom kan worden opgelegd. Het gevorderde bedrag aan wachtgeld wordt afgewezen nu niet is onderbouwd waarom hier sprake is van schade.

3.7.9.

Grief 7 behoeft geen beoordeling meer.

3.7.10.

De vonnissen van de kantonrechter worden vernietigd en Zuidzorg wordt veroordeeld in de kosten van beide instanties en tot terugbetaling van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt de bestreden vonnissen van de kantonrechter;

veroordeelt Zuidzorg tot betaling aan [appellante] van een bedrag ter hoogte van vijf bruto maandsalarissen;

veroordeelt Zuidzorg in de kosten van beide instanties, zijnde in eerste aanleg: de dagvaardingskosten ter hoogte van € 99,64, het griffierecht ter hoogte van € 221,00 en het salaris van de gemachtigde ter hoogte van € 500,00 alsmede de proceskosten in hoger beroep: de dagvaardingskosten ter hoogte van € 99,53, het griffierecht ter hoogte van
€ 314,00 en het salaris van de advocaat ter hoogte van € 894,00;

veroordeelt Zuidzorg tot terugbetaling van € 500,00 zijnde de kostenveroordeling in eerste aanleg, dit vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de betalingsdatum tot de dag van terugbetaling;

verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, J.M.H. Schoenmakers en D.J.B. de Wolff, raadsheer-plaatsvervanger en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op

20 juni 2017.

griffier rolraadsheer