Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 15/01128
Uitspraak op het beroep van
[belanghebbende] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van
de inspecteur van de Belastingdienst,
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
op het bezwaarschrift betreffende na te melden beschikking.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
In een gesprek met de Inspecteur op 6 maart 2014 heeft belanghebbende een verzoek ingediend tot herziening van de voor haar geldende sectorindeling premieheffing werknemersverzekeringen in het kader van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv). Belanghebbende heeft verzocht tot herindeling van sector 3 (Bouwbedrijf) in sector 1 (Agrarisch bedrijf).
1.2.
Bij beschikking van 5 november 2014 met kenmerk [nummer] heeft de Inspecteur belanghebbendes verzoek om herindeling afgewezen en belanghebbende medegedeeld dat zij in sector 3 (Bouwbedrijf) ingedeeld blijft. Deze beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur van 20 juli 2015 gehandhaafd.
1.3.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 331. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.4.
Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft de Inspecteur vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.5.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 2 november 2016 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heren [A] en [B] en mevrouw [C] , als gemachtigden van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heren [D] en [E] , tot bijstand vergezeld door mevrouw [F] .
1.6.
Belanghebbende (gemachtigde) heeft ter zitting een machtiging overgelegd waarin de heren [A] en [B] worden gemachtigd belanghebbende te vertegenwoordigen. Belanghebbende heeft tevens uittreksels uit het handelsregister overgelegd.
1.7.
Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.8.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
1.9.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
2.1.
Belanghebbende verricht blijkens de in het handelsregister opgenomen omschrijving de volgende werkzaamheden:
‘Aannemersbedrijf voor grond-, water en wegenbouw. Groothandel in landbouwwerktuigen en grondverzetmachines. Verhuur van grondverzetmachines. Groothandel in zand en grind. Slopen van gebouwen en installaties. Uitvoeren van bodemsaneringswerkzaamheden. Recyclen van bouw- en afvalstoffen. Uitlenen/verhuren van arbeidskrachten aan andere ondernemingen.’.
2.2.
Belanghebbende is vanaf haar oprichting verplicht geweest de cao LEO (land- en tuinbouwwerktuigen exploiterende ondernemingen; cultuurtechnisch) toe te passen.
2.3.
Belanghebbende is in ieder geval vanaf 1 januari 2006 voor de sectorindeling premieheffing werknemersverzekeringen in het kader van de Wfsv ingedeeld in sector 3 (Bouwbedrijf).
2.4.
Belanghebbende heeft blijkens een door de Inspecteur gemaakt gespreksverslag op 6 maart 2014 verzocht om herindeling in sector 1 (Agrarisch bedrijf) voor 2014 en, zo mogelijk, met terugwerkende kracht. Belanghebbende heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat zij cultuur- of natuurtechnische werkzaamheden verricht, omdat zij geen woningen, wegen of viaducten bouwt, maar slechts zorgt voor het voorbereidende werk en het landschapsvriendelijk afwerken. Bij voor bezwaar vatbare beschikking met dagtekening 5 november 2014 heeft de Inspecteur belanghebbendes verzoek om herziening van de sectorindeling afgewezen.
2.5.
Naar aanleiding van het door belanghebbende ingediende bezwaarschrift tegen de afwijzing van de Inspecteur hebben [G] en [H] namens de Inspecteur met dagtekening 10 juli 2015 een rapport betreffende de sectorbeoordeling van belanghebbende (hierna: het rapport) opgesteld. In het kader van dit rapport heeft op 10 en 11 juni 2015 een onderhoud plaatsgevonden tussen medewerkers van belanghebbende en de Inspecteur. Tevens is het werkproject [J] bezocht waarvan een beschrijving in het rapport is opgenomen. Ook van andere door belanghebbende uitgevoerde projecten is een uiteenzetting opgenomen in het rapport. Daarnaast vermeldt het rapport het volgende:
‘De corebusiness van de onderneming bestaat in Nederland uit het uitvoeren van grote projecten in onderaanneming van bijvoorbeeld Boskalis, Van Oord, Oldenkamp en Martens van Oort. Het betreft grondwerk voor natuurbouw/gebiedsontwikkeling zoals de herinrichting van landschap bijvoorbeeld na mergelwinning, de herinrichting van uiterwaarden of natuurbouw na het opheffen van een bestaande infrastructuur.
Daarnaast wordt materieel verhuurd met machinist voor grondverzetwerkzaamheden inzake bijvoorbeeld dijkverzwaring, landschapsinrichting, kust- en oeverwerken en transport voor derden. Door de onderneming worden in principe geen materialen geleverd en geen werkzaamheden uitbesteed aan derden.
Van de totale omzet van globaal 6 miljoen euro is globaal 3,5 miljoen euro omzet toe te rekenen aan werkzaamheden zijnde de onderaanneming en de opbrengst verhuurprojecten in Nederland.
Het onderzoek beperkt zich tot de werkzaamheden in Nederland aangezien de buitenlandse projecten in principe worden uitgevoerd met buitenlandse werknemers.
(…)
De onderneming [Hof: belanghebbende] is aangesloten bij Colland voor de bedrijfstak eigen regeling en past de CAO LEO (Landbouwwerktuigen Exploiterende Ondernemingen) toe. Tevens is de onderneming aangesloten bij Cumela de branche vereniging voor ondernemers in groen, grond en infra.
Van een aantal specifieke projecten die in onderaanneming zijn uitgevoerd, heb ik een nadere beschrijving gemaakt aangezien deze werken representatief zijn voor [de] aard van de werkzaamheden in de onderneming. (…)
Voor alle projecten geldt dat er
bouw- en aanlegvergunningenzijn vereist, die door de hoofdaannemer in de administratie aanwezig zijn. Volgens werkgever [Hof: belanghebbende] is het ondenkbaar dat deze werken waarvan zij onderaannemer zijn, zonder vergunningen kunnen worden uitgevoerd.
bouw- en aanlegvergunningenzijn vereist, die door de hoofdaannemer in de administratie aanwezig zijn. Volgens werkgever [Hof: belanghebbende] is het ondenkbaar dat deze werken waarvan zij onderaannemer zijn, zonder vergunningen kunnen worden uitgevoerd.
(…)
Omzet Nederlandse projecten € 2.487.906,89
Omzet verhuuropbrengsten € 1.088.241,43
Omzet buitenlandse projecten € 2.471.002,75
(…) Onderstaand heb ik de totale Nederlandse omzet verdeeld naar sectorcode.
Sector
Bedrag
Percentage
001. Agrarisch bedrijf
183.001,00
5,12%
003. Bouwbedrijf
2.901.488,27
81,13%
020. Havenbedrijf
1.242,50
0,03%
032. Overig goederenvervoer te land en in de lucht
487.469,55
13,63%
045. Zakelijke dienstverlening III
2.947,00
0,08%
3.576.148,32
100%
(…)
De totale loonsom over 2013 bedraagt € 2.410.246,- en dient verlaagd te worden met € 202.442,- ter verkrijging van de
premieplichtigeloonsom in totaal € 2.207.804,- (…)
premieplichtigeloonsom in totaal € 2.207.804,- (…)
Het directe personeel, bestaande uit machinisten, wordt multifunctioneel ingezet voor alle projecten in Nederland waardoor het maken van een loonsomverdeling NIET mogelijk is. Zij werken voor de civieltechnische projecten, de cultuurtechnische projecten en de transportwerkzaamheden voor derden.
Door de werkgever is echter uitdrukkelijk aangegeven dat de inzet van het personeel (=omzetverdeling) moet worden geacht gelijk te zijn aan de verdeling van de omzet.
(…)
Dit heeft geleid tot de Circulaire van Sociale Verzekeringsraad van 3 december 1992 welke nog steeds geldt.
(…)
7 Beoordeling
(…)
Aangezien de loonsom van de onderneming niet kan worden verdeeld naar activiteit, gezien de multifunctionele inzet voor
alleactiviteiten binnen de onderneming, dient de omzet nader te worden verdeeld. De verdeling van de omzet bestaat voor 81,13% aan civieltechnische grondwerkzaamheden die ressorteren onder sector 003. Bouwbedrijf waarbij opgemerkt dient te worden dat de inzet van het personeel moet worden geacht gelijk te zijn aan de verdeling van de omzet.’.
alleactiviteiten binnen de onderneming, dient de omzet nader te worden verdeeld. De verdeling van de omzet bestaat voor 81,13% aan civieltechnische grondwerkzaamheden die ressorteren onder sector 003. Bouwbedrijf waarbij opgemerkt dient te worden dat de inzet van het personeel moet worden geacht gelijk te zijn aan de verdeling van de omzet.’.
Het rapport bevat tevens een overzicht waarin de omzetverdeling over de verschillende sectoren nader is gespecificeerd. Hierin worden alle door belanghebbende in Nederland verrichte werkzaamheden en projecten omschreven en de omzet daarvan toegerekend aan een sector. De conclusie betreffende de sectorindeling luidt dat er geen aanleiding is de sectorindeling van belanghebbende te wijzigen.
2.6.
Belanghebbende verwijst, ter onderbouwing van de door haar ingenomen stelling dat zij in sector 1 (Agrarisch bedrijf) moet worden ingedeeld, naar het op 25 maart 2011 in opdracht van [L] opgemaakte rapport van [K] B.V. (hierna: het rapport [K] ). In het rapport [K] zijn de onderzoeksresultaten vastgelegd van een bij belanghebbende ingesteld onderzoek met als doel om vast te stellen of belanghebbende werkzaamheden verricht die vallen onder de Verplichtstellingbeschikking van de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid (BPF Bouw), de werkingssfeer van de cao voor de Bouwnijverheid en de cao Bedrijfstakeigen Regelingen voor de Bouwnijverheid. Het rapport [K] vermeldt onder meer:
‘4. Onderzoeksmethode
(…)
Activiteitsindeling
1. Onder werkingssfeer
2. Toerekenbaar
3. Niet onder werkingssfeer
Als uitgangspunt is gekozen voor: Omzetadministratie / Projectenadministratie.
Omdat een analyse van de loonadministratie niet mogelijk bleek is gekozen voor een verdeling van de omzet op basis van de activiteitsindeling.
Het doel is inzichtelijk te maken binnen welke activiteitencategorie de onderneming de hoogste omzet behaalt en wat de verhouding tussen deze categorieën is.
Hiertoe is een steekproef over de jaren 2008, 2009 en 2010 vastgesteld en wel op basis van de projectenadministratie.
(…)
5. Profiel onderneming
(…)
Activiteitscategorie
Activiteiten
1. Onder werkingssfeer
2. Toerekenbaar
3. Niet onder werkingssfeer
grondwerkzaamheden (bouwrijp maken)
ontgraven van rijbanen
uitbreiden van havengebied (graven van perskade)
niet van toepassing
grondwerkzaamheden (cultuurtechnische)
re-cultivering van winplaatsen naar de natuurlijke omgeving
saneren van oude mijnen
landschappelijk herinrichten van het stroomgebied van de Maas
logistieke werkzaamheden van het steenbedrijf bij de Maasvlakte (beheren van verschillende steendepots)
(…)
7. Omzetverdeling
(...)
omzet
2008
€ 9.466.496
2009
€ 7.648.601
2010
€ 11.186.698
(…)
Voor de verdeling van de totale omzet over de 3 categorieën is, zoals bij 4 Onderzoeksmethode beschreven, een steekproef uit de projectenadministratie getrokken.
(…)
Op basis van (…) (veelal) mondelinge toelichting van de heer (…), administrateur, van de onderneming zijn inschattingen gemaakt van de aard van de werkzaamheden.
(…)
Indien detaillistische informatie ontbrak, werden de berekeningen / toedelingen ter zake de omzetten in overleg met de (…) administrateur, van de onderneming vastgesteld.
(…)
De uiteindelijke omzetverdeling tussen categorie 1 en categorie 3 is:
Steekproef omzet
2008
%
2009
%
2010
%
1 Onder werkingssfeer
€ 996.962
12%
€ 1.466.648
21%
€ 740.890
7%
3 Niet werkingssfeer
€ 7.421.411
88%
€ 5.582.110
79%
€ 9.417.066
93%
3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1.
Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht is ingedeeld in sector 3 (Bouwbedrijf).
Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord en dat zij moet worden ingedeeld in sector 1 (Agrarisch bedrijf). De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2.
Partijen doen hun standpunten in beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
3.3.
Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en een indeling in sector 1 (Agrarisch bedrijf). De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
3.4.
Tussen partijen is niet in geschil dat in het geval het Hof van oordeel is dat belanghebbende ten onrechte is ingedeeld in sector 3 (Bouwbedrijf), de herziene sectorindeling met ingang van 1 januari 2014 geldt.
4.Gronden
Ten aanzien van het geschil
4.1.
De indeling van het bedrijfsleven in sectoren voor de uitvoering van diverse werknemersverzekeringen is met ingang van 1 januari 2006 geregeld in de Wfsv. Daarin is – voor zover thans relevant – het volgende bepaald (tekst vanaf 16 mei 2014):
‘Artikel 95. Sectorindeling
1. Bij regeling van Onze Minister, na overleg met Onze Minister van Financiën en nadat hij het UWV in de gelegenheid heeft gesteld daarover advies uit te brengen, wordt het bedrijfs- en beroepsleven ingedeeld in sectoren, waarbij elke sector één of meer takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan omvat en kan een sector worden onderverdeeld in sectoronderdelen, waarbij elk sectoronderdeel de bedrijfsactiviteiten van één of meer werkgevers omvat.
(…)
Artikel 96. Aansluiting bij sector
1. Een werkgever is van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten.
2 Indien een werkgever werkzaamheden doet verrichten die behoren tot verschillende sectoren, is hij van rechtswege aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen.
(...)
Artikel 97. Mededeling aansluiting
(…)
2 De inspecteur deelt een werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking mee, bij welke sector en vanaf welke datum hij op grond van artikel 96 is aangesloten.
(…)
4 De inspecteur is bevoegd tot herziening van de beschikking, bedoeld in het tweede en derde lid, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat de aansluiting bij een sector onjuist is en deze tekortkoming een gevolg is van een feit dat aan de werkgever kan worden toegerekend of redelijkerwijs kenbaar had kunnen zijn. De inspecteur stelt de herziening vast bij voor bezwaar vatbare beschikking. De bevoegdheid tot herziening werkt uiterlijk terug tot en met 1 januari van enig jaar waarop de beschikking betrekking heeft en vervalt door verloop van 5 jaren na het einde van het kalenderjaar waarop de beschikking betrekking heeft.’
4.2.
Ingevolge artikel 5.2 Regeling Wfsv worden tot een sector gerekend de werkzaamheden verricht in de takken van bedrijf of beroep als vermeld in de bijlage bij de Regeling Wfsv. In het onderhavige geval is in geschil of belanghebbende moet worden ingedeeld in sector 1 (Agrarisch bedrijf) of sector 3 (Bouwbedrijf). De afbakeningsproblemen tussen voornoemde sectoren, meer in bijzonder het afbakeningsprobleem met betrekking tot (gemengde) cultuurtechnische en civieltechnische bedrijven, hebben in het verleden geleid tot een circulaire van de Sociale Verzekeringsraad van 3 december 1992 (hierna: de circulaire). Bij de totstandkoming van de Regeling Wfsv per 1 januari 2006 is in de toelichting bij de Regeling Wfsv het volgende opgemerkt:
'Artikelen 5.1 tot en met 5.8. Indeling in sectoren
Deze artikelen komen in de plaats van de bepalingen van de Regeling indeling van het bedrijfs- en beroepsleven in sectoren, het Besluit indeling uitzendbedrijven, het Besluit concernregelen, het Besluit aansluiting werkgevers bij de Gezondheid en het Besluit tijdstip aansluiting metaal. De Regeling indeling van het bedrijfs- en beroepsleven in sectoren wordt met de inwerkingtreding van de onderhavige regeling ingetrokken. De verschillende besluiten komen van rechtswege te vervallen aangezien de wettelijke grondslag vervalt en er niet in de doorwerking van deze besluiten is voorzien.
Een en ander wordt nader toegelicht in de artikelsgewijze toelichting op de bijlage bij deze regeling.
(…)
Bijlage 1
De bijlage bij de regeling komt in de plaats voor de bijlage bij de Regeling indeling van het bedrijfs- en beroepsleven in sectoren. Verder is in de bijlage en de toelichting op de bijlage het uitvoeringsbeleid ten aanzien van sectorindeling opgenomen van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen en zijn rechtsvoorgangers.
In het kader van de overheveling van de premieheffing naar de Belastingdienst, gaat ook de uitvoering van de sectorindeling over van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen naar de Belastingdienst. In verband hiermee komt het indelingsbeleid van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen per 1 januari 2006 te vervallen. Dit beleid is daarom, voor zover nodig, opgenomen in de toelichting op de bijlage. (…)
Het is niet de bedoeling om materiële wijzigingen aan te brengen in de sectorindeling. Om mogelijke onduidelijkheden over de achtergronden en de context van het beleid te voorkomen, wordt hierbij een overzicht gegeven van de relevante voormalige beleidsregels van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen en zijn rechtsvoorgangers:
(…)
- Circulaire van Sociale Verzekeringsraad van 3 december 1992 (Indeling van cultuurtechnische en civieltechnische bedrijven).
(…)
Sectoren 1 en 3
In de voormalige circulaire van de Sociale Verzekeringsraad van 3 december 1992 (Indeling van cultuurtechnische en civieltechnische bedrijven) werd het onderscheid verduidelijkt tussen cultuurtechnische en civieltechnische werkzaamheden. Tot het Agrarisch bedrijf behoren ingevolge onderdeel 13 van de bijlage tevens cultuurtechnische werken. Tot het Bouwbedrijf behoren de civieltechnische bedrijven.
Civieltechnische werkzaamheden (behorende tot het Bouwbedrijf) zijn de aanleg van verhardingen, riolering en gebouwen en dergelijke waarvoor een aanleg- of bouwvergunning is vereist en ook het daarmee samenhangende onderhoud, grondboringen, bronbemalingen, kabels, buisleidingen, grondwerk ten behoeve van een civieltechnische bestemming, wegenbouw, markeringen, sloopwerken, waterbouwkundige werken en verhuur van bemand materieel voor civieltechnische activiteiten, behoudens:
- de aanleg van buisleidingen in eigen beheer voor drainage ten behoeve van landbouw, bewerking van grond en zand voor een agrarische bestemming en de incidentele aanleg van duikers voor ontsluiting van een landbouwperceel, welke als cultuurtechnische werkzaamheden opgevat moeten worden;
- het aanleggen, verbeteren of onderhouden van sportvelden en andere recreatieve objecten alsmede alle andere grondwerken voor cultuurtechnische, civieltechnische, sport-, recreatie- en andere objecten, beplantingen en groenstroken langs wegen. Hierbij is het uitgangspunt dat, indien er een bouw/aanlegvergunning vereist is, het civieltechnische werkzaamheden zijn. Met uitzondering van de aanleg en het onderhoud van het groen alsmede drainage en de bovenste grondlaag ten behoeve van het groen, welke cultuurtechnische activiteiten zijn;
- de te onderscheiden cultuurtechnische werkzaamheden bij inpoldering en ruilverkaveling: de ontsluiting van gronden en ruilverkaveling dienen als cultuurtechnische werkzaamheden opgevat te worden indien er sprake is van daarmee samenhangende grondbewerking (waaronder ploegen, eggen, zaaien en egaliseren van de toplaag van de grond voor een plantaardige bestemming). De ontsluiting van gronden en ruilverkaveling dienen als civieltechnische werkzaamheden opgevat te worden indien er sprake is van grondverwerking in de zin van landinrichting (de aanleg van wegen, watergangen en gemalen).'.
4.3.
De circulaire vermeldt, buiten de onder 4.2 opgenomen definitie van civieltechnische werkzaamheden, – voor zover hier van belang – het volgende:
‘Cultuurtechnische werkzaamheden: de aanleg van groenvoorzieningen, de daarmee samenhangende grondwerkzaamheden (bovenste grondlaag) en drainage, alsmede het hiermee samenhangende onderhoud;
(…)
In geval van partiële aanneming en uitvoering van werken (sportvelden, recreatieparken, wegenbouw en ruilverkaveling) kan onverkort het onderscheid in civieltechnisch en cultuurtechnisch werk worden gehanteerd, als gedefinieerd onder punt 2 [Hof: definitie civiel- en cultuurtechnische werkzaamheden]. (…)’.
Stellingen van partijen
4.4.
Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat de circulaire achterhaald is en dat de Inspecteur ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de herziene afspraken die de sociale partners, die eveneens aan de basis hebben gestaan van de afspraken zoals opgenomen in de circulaire, hebben gemaakt met betrekking tot de definiëring van cultuurtechnische werkzaamheden. Belanghebbende voert in dit verband aan dat de criteria uit de circulaire ook haar weerslag hebben gehad op de verplichtstellingsbeschikking voor de pensioenregeling en de cao’s Bouwnijverheid (civieltechnisch) en LEO (land- en tuinbouwwerktuigen exploiterende ondernemingen; cultuurtechnisch) en dat bij overeenkomst van 9 juni 2015 door de sociale partners in de cao Bouwnijverheid, alsmede de sociale partners in de cao LEO, besloten is om nieuwe criteria op te stellen voor het maken van onderscheid tussen cultuurtechnische en civieltechnische werkzaamheden. Belanghebbende verwijst in dit verband onder meer naar een uitspraak van Rechtbank Amsterdam van 7 augustus 2012, nr. CV 11-28841 en onderzoeksresultaten van een bij belanghebbende ingesteld onderzoek door het Bedrijfspensioenfonds voor de Bouwnijverheid.
4.5.
Belanghebbende stelt zich voor het geval dat de circulaire wel van toepassing is subsidiair op het standpunt dat de Inspecteur ten onrechte voorbij gaat aan de in de circulaire opgenomen passage over partiële aanneming, waarin wordt vermeld dat, voor zover de deelwerkzaamheden functioneel van elkaar zijn te scheiden, het onderscheid tussen civieltechnisch en cultuurtechnisch werk onverkort gehanteerd wordt.
4.6.
De Inspecteur heeft zich daartegenover op het standpunt gesteld dat voor de sectorindeling voor premieheffing werknemersverzekeringen de Wfsv en de daarbij behorende regeling van toepassing is, zodat aan de door belanghebbende aangehaalde afspraken van cao-partijen - die kennelijk zijn aangepast -, jurisprudentie en onderzoeksresultaten omtrent de van toepassing zijnde cao of bedrijfspensioenfonds geen gevolg verbonden kan worden. De Inspecteur voert verder aan dat van belang is welke werkzaamheden concreet door belanghebbende worden uitgevoerd en of er een bouw- en aanlegvergunning vereist is.
Sectorindeling
4.7.
Het Hof stelt voorop dat de indeling van belanghebbende in een sector plaats dient te hebben naar de aard van de verrichte werkzaamheden en op basis van de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult. De wijze waarop een onderneming zich naar buiten presenteert (Gouden gids, internet, handelsregister) vormt in dit verband een aanwijzing (Centrale Raad van Beroep 22 februari 2007,
05/6831 OSV, ECLI:NL:CRVB:2007:BA0836).
4.8.
Artikel 96, lid 2, Wfsv bepaalt dat, in het geval een werkgever werkzaamheden laat verrichten die tot verschillende sectoren behoren, hij van rechtswege is aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan loon betaalt of vermoedelijk zal betalen. Tussen partijen is niet in geschil dat in het onderhavige geval een omzetverdeling moet worden gemaakt, omdat, door de multifunctionele inzet van de werknemers voor alle activiteiten binnen de onderneming, de loonsom van de onderneming niet kan worden verdeeld. Het Hof volgt partijen hierin.
4.9.
Uit de onder 4.2 geciteerde passage van de Toelichting bij de Regeling Wfsv volgt dat de wetgever met de overheveling van de premieheffing en de uitvoering van de sectorindeling naar de Belastingdienst per 1 januari 2006 niet de bedoeling heeft gehad het vóór 1 januari 2006 door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen gehanteerde indelingsbeleid te wijzigen. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat hieruit volgt dat de circulaire van toepassing is op de sectorindeling van belanghebbende en heeft deze ten grondslag gelegd aan de door hem gehanteerde verdeling in het rapport.
4.10.
Het Hof kan de Inspecteur echter niet volgen in zijn stelling. In de Toelichting bij de regeling Wfsv wordt weliswaar verwezen naar de circulaire, maar deze circulaire is per 1 januari 2006 vervallen en deze heeft – na 1 januari 2006 – geen enkele juridische grondslag. De Inspecteur heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat het beleid, inhoudende dat voor de sectorindeling moet worden aangesloten bij het in de circulaire genoemde onderscheid tussen cultuurtechnische (sector 1) en civieltechnische werkzaamheden (sector 3), noch in een beleidsbesluit noch bij ministeriele regeling is vastgelegd. De omstandigheid dat in vorenbedoelde Toelichting het – per 1 januari 2006 – vervallen beleid inhoudelijk is weergegeven brengt niet met zich dat daarmee aan dit (vervallen) beleid na 1 januari 2006 een juridische grondslag is verschaft en na 1 januari 2006 nog zou gelden.
4.11.
Het onder 4.10 overwogene brengt met zich dat de in de circulaire genoemde criteria, met name het criterium dat in het geval een aanleg- of bouwvergunning vereist is, er sprake is van civieltechnische werkzaamheden die vallen onder sector 3, belanghebbende niet kunnen worden tegengeworpen. De Inspecteur heeft ter zitting verklaard dat bij de in het rapport opgenomen verdeling van werkzaamheden naar sectorcode met name gewicht is toegekend aan de vraag of voor de door de hoofdaannemer verrichte werkzaamheden een aanleg- of bouwvergunning is vereist en in mindere mate is gekeken naar de aard van de door belanghebbende verrichte werkzaamheden. Gelet hierop en gelet op de omstandigheid dat het rapport van de Inspecteur ook overigens is vastgesteld op basis van het in de circulaire vermelde onderscheid tussen cultuur- en civieltechnische werkzaamheden ontvalt de grond aan het rapport van de Inspecteur. Mitsdien verwerpt het Hof de conclusies in het rapport van de Inspecteur, omdat dit rapport onvoldoende inzicht biedt of belanghebbende, gelet op de aard van de door haar verrichte werkzaamheden, voor de premieheffing werknemersverzekeringen terecht is ingedeeld in sector 3 (Bouwbedrijf).
4.12.
Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat moet worden uitgegaan van de aard van de door haar verrichte werkzaamheden en heeft in dat verband verwezen naar het rapport [K] . Uit dit rapport volgt dat [K] de door belanghebbende verrichte werkzaamheden concreet heeft beoordeeld en, in geval van twijfel, overleg heeft plaatsgevonden over de door belanghebbende verrichte werkzaamheden. Op basis van deze concrete beoordeling zijn de werkzaamheden van belanghebbende naar de onder r.o. 2.6 vermelde percentages ingedeeld als wel/niet vallend onder de werkingssfeer bouw. Gesteld noch gebleken is dat in de onder r.o. 2.6 vermelde tabel met ‘activiteitscategorie en activiteiten’ een onjuist onderscheid wordt gemaakt tussen de werkingssfeer van beide categorieën. Naar het oordeel van het Hof volgt uit het vorengaande dat belanghebbende voor de premieheffing werknemersverzekeringen ten onrechte is ingedeeld in categorie 3 (Bouwbedrijf). Tussen partijen is in dat geval niet in geschil dat belanghebbende met ingang van 1 januari 2014 voor de premieheffing werknemersverzekeringen moet worden ingedeeld in categorie 1 (Agrarisch bedrijf). Nu het Hof niet is gebleken dat partijen hierbij zijn uitgegaan van een onjuist juridisch uitgangspunt, volgt het Hof partijen op dit punt.
4.13.
Gelet op hetgeen het Hof zojuist heeft overwogen, behoeft belanghebbendes subsidiaire stelling geen behandeling meer.
Slotsom
4.14.
De slotsom is dat het beroep gegrond is.
Ten aanzien van het griffierecht
4.15.
Nu het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond is en de uitspraak van de Inspecteur dient te worden vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 331 te vergoeden.
Ten aanzien van de kosten van bezwaar en beroep
4.16.
Belanghebbende heeft niet, zoals is bepaald in artikel 7:15, lid 3, van de Awb, voordat de Inspecteur op het bezwaar heeft beslist verzocht om vergoeding van de kosten van het bezwaar. Reeds hierom dient het verzoek van belanghebbende om vergoeding van de kosten van het bezwaar te worden afgewezen.
4.17.
Nu het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
4.18.
Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 495 x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 990.
4.19.
Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.
5.Beslissing
Het Hof:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de Inspecteur;
- wijzigt de beschikking weigering herindeling van 5 november 2014 in dier voege dat belanghebbende voor de premieheffing werknemersverzekering met ingang van 1 januari 2014 wordt ingedeeld in sector 1 (Agrarisch bedrijf);
- gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 331 vergoedt, en
- veroordeelt de Inspecteur in een tegemoetkoming in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op, in totaal, € 990.
Aldus gedaan op: 2 juni 2017 door P. Fortuin, voorzitter, T.A. Gladpootjes en W.A. Sijberden, in tegenwoordigheid van E.J.M. Bohnen, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
de naam en het adres van de indiener;
een dagtekening;
een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
e gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.