ECLI:NL:GHSHE:2017:197

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.160.767/01

arrest van 24 januari 2017

in de zaak van

1.[appellant 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellant 2] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellant 1] en [appellant 2] ,

advocaat: mr. J.A. van den Berg te Amsterdam,

tegen

[grafisch bedrijf] [vestigingsnaam] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [grafisch bedrijf] ,

advocaat: mr. E. Doornbos te Badhoevedorp,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 20 januari 2015 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, onder zaaknummer 2735542 CV EXPL 14-431 gewezen vonnis van 20 augustus 2014.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 20 januari 2015 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;

- het proces-verbaal van comparitie van 25 februari 2015;

de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
een akte van [appellant 1] en [appellant 2] met een productie;
een antwoordakte van [grafisch bedrijf] ;
het op 24 november 2016 gehouden pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

6.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

6.1.1.

[appellant 1] , geboren op [geboortedatum] 1953, is van 21 april 1975 tot 1 augustus 2014 bij [grafisch bedrijf] in dienst geweest. [appellant 2] , geboren op [geboortedatum] 1957, is op 30 oktober 1995 bij [grafisch bedrijf] in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomsten is de Grafimedia CAO van toepassing (hierna: de cao), zowel omdat partijen lid zijn van de partijen die de cao hebben gesloten, als op grond van de algemeen verbindend verklaring van deze cao (zie hierna r.o. 6.7).

6.1.2.

[grafisch bedrijf] heeft in 2012 bij de Centrale Ondernemingsraad (COR) een adviesaanvraag ingediend voor aanpassing van haar arbeidstijdregeling, om zodoende flexibeler in te kunnen spelen op de vraag, om de continuïteit van de onderneming te kunnen waarborgen. De COR heeft positief geadviseerd over dit voorstel, genaamd Panta Rhei. [grafisch bedrijf] heeft deze nieuwe arbeidstijdregeling per 1 januari 2013 ingevoerd. De Panta Rhei -regeling is per 25 april 2016 opgeheven. De regeling hield in dat [grafisch bedrijf] een einde heeft gemaakt aan de tot dan gehanteerde vijfploegendienst. Uitgangspunt van de nieuwe arbeidstijdregeling is dat er wordt gewerkt als er werk is en waar er werk is. De periodesalarissen blijven ongewijzigd en het salaris moet worden inverdiend door voldoende betaaluren te maken. Conform artikel 3.2.1. van de cao vindt een afbouw plaats van het bedrag waarmee het feitelijk inkomen als gevolg daarvan terugvalt. Deze regeling geldt voor werknemers jonger dan 55 jaar; het aantal betaaluren is voor deze werknemers teruggebracht tot 177 per vier weken (voorheen 193,6 betaaluren per vier weken). Op grond van artikel 3.2.4. van de cao vindt geen afbouw plaats vanaf de vijfenvijftigste verjaardag van een werknemer, voor wie reeds voor zijn vijftigste verjaardag een arbeidstijdregeling met afwijkende diensten gold. [appellant 1] en [appellant 2] voldoen aan die vereisten. Hierna zal nader in worden gegaan op de genoemde cao-bepalingen.

6.1.3.

[grafisch bedrijf] heeft [appellant 1] en [appellant 2] aangeboden om te kiezen voor afbouw, waardoor zij minder uren behoefden te werken, of voor behoud van het feitelijk inkomen gebaseerd op de vijfploegendienst, waarbij zij dan voldoende betaaluren - te weten 193,6 uren - moesten maken. [appellant 1] en [appellant 2] hebben gekozen voor de laatste optie.

6.1.4.

[grafisch bedrijf] heeft besloten haar vestiging te [vestigingsplaats] te sluiten. Inmiddels is ontslag aangevraagd voor de nog in [vestigingsplaats] werkzame werknemers, waaronder [appellant 2] .

6.2.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat:

a. sprake is van een ploegendienst zoals beschreven in de cao, in het verlengde waarvan [appellant 1] en [appellant 2] vallen onder de garantie van artikel 3.2.4 van de cao;

b. het [grafisch bedrijf] niet vrij staat om met betrekking tot de 55-plussers te bepalen dat zij meer uren moeten werken dan conform de reguliere 4-ploegendienst te doen gebruikelijk is, dan wel te bepalen dat de verhouding tussen loon en arbeidsuren zoals in de 5-ploegendienst gold ongewijzigd blijft conform de cao, nu geen sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding;

c. de gehanteerde systematiek van extra uren werken voor hetzelfde inkomen in strijd is met de cao en dientengevolge nietig is;

d. aan [appellant 1] en [appellant 2] alsnog de extra uren moeten worden betaald die zij vanaf de invoering van Panta Rhei hebben moeten werken, een en ander te vermeerderen met de toeslag gelijk in de cao beschreven, tevens te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging;

met veroordeling van [grafisch bedrijf] in de proceskosten en de buitengerechtelijke kosten.

6.3.

Bij vonnis van 20 augustus 2014 heeft de kantonrechter alle vorderingen afgewezen. De kantonrechter heeft de vordering als in 6.2 onder a omschreven afgewezen bij gebrek aan belang (omdat tussen partijen niet in geschil is dat sprake is van een ploegendienst zoals beschreven in de cao) en de vorderingen b tot en met d op inhoudelijke gronden.

6.4.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben in hoger beroep geconcludeerd dat het hof het vonnis van 20 augustus 2014 zal vernietigen en dat het hof, opnieuw rechtdoende, zal bepalen dat:

1. het [grafisch bedrijf] niet vrij staat om met betrekking tot de 55-plussers te bepalen dat zij meer uren moeten werken dan conform de reguliere 4-ploegendienst te doen gebruikelijk is, dan wel te bepalen dat de verhouding tussen loon en arbeidsuren zoals in de 5-ploegendienst gold ongewijzigd blijft conform de cao;

2. de thans gehanteerde systematiek van extra uren werken voor hetzelfde inkomen in strijd is met de cao en dientengevolge nietig is;

3. te bepalen dat aan [appellant 1] en [appellant 2] alsnog de extra gewerkte uren worden betaald die zij vanaf de invoering van Panta Rhei hebben moeten werken, een en ander te vermeerderen met de toeslagen gelijk in de cao beschreven, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging;

met veroordeling van [grafisch bedrijf] in de proceskosten van beide instanties en in de buitengerechtelijke kosten.

6.5.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben twee grieven aangevoerd, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen. Kern van het geschil is de vraag hoe de cao dient te worden uitgelegd. Partijen zijn het erover eens dat de uitleg van de cao dient te geschieden naar de zogeheten CAO-norm. Ook het hof is van oordeel dat de uitleg van de cao naar die maatstaf dient plaats te vinden. Deze CAO-norm houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. (Vgl. HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, NJ 2012/142 en HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687).

6.6.

Zoals hiervoor al is vermeld, zijn partijen het erover eens dat het hof de CAO-norm moet toepassen. [appellant 1] en [appellant 2] geven echter (deels) een andere formulering van deze norm. Volgens [appellant 1] en [appellant 2] mag de toegepaste uitleg niet onredelijk zijn voor een van beide partijen. Wellicht hebben zij daarmee bedoeld een ‘vertaling’ te geven van de overweging van de Hoge Raad dat acht kan worden geslagen op de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden, maar het hof acht dat onjuist. Wat partijen redelijk vinden, is niet doorslaggevend.

6.7.

Partijen hebben slechts de volgens hen relevante bepalingen uit de cao geciteerd en enkele pagina’s van hun exemplaar van het cao boekje in het geding gebracht. Het hof heeft geconstateerd dat de cao bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 18 september 2012 algemeen verbindend is verklaard (Stcrt 21 september 2012,17097) van 22 september 2012 tot 1 februari 2017. Bij besluit van 11 juli 2016 is de algemeen verbindend verklaring ingetrokken per 14 juli 2016. Het hof heeft geconstateerd dat de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen niet exact overeenkomen met de bepalingen waarnaar [appellant 1] en [appellant 2] hebben verwezen. De leden 5 en 6 van artikel 1.4.4. van de cao zijn niet algemeen verbindend verklaard. Het hof heeft dit ter gelegenheid van het pleidooi met partijen besproken. [appellant 1] en [appellant 2] hebben verklaard dat het hof zijn uitleg kan baseren op (uitsluitend) de bepalingen waarnaar zij hebben verwezen in de algemeen verbindend verklaarde cao. Het hof kan zich niet beperken tot de bepalingen waarnaar [appellant 1] en [appellant 2] verwijzen, omdat niet valt uit te sluiten dat de bepalingen waarnaar zij niet hebben verwezen, moeten leiden tot een andere uitleg dan door hen is bepleit, en ook anderen geraakt kunnen worden door de uitleg die het hof wordt gevraagd te geven van de onderhavige cao. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 25 november 2016, waarnaar hiervoor al is verwezen. De Hoge Raad heeft daarin ook overwogen:
“De hiervoor (…) vermelde rechtspraak waarin de CAO-norm is ontwikkeld en toegepast, ziet op gevallen waarin de door de rechter uit te leggen bepaling van de overeenkomst mede de rechtspositie van derden beïnvloedt. Onder zodanige derden zijn te verstaan partijen – in het geval van een cao: individuele werknemers en werkgevers – die niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst en dus geen invloed hebben kunnen uitoefenen op de inhoud of de formulering van de daarin opgenomen bepalingen, en voor wie de bedoelingen van de wel bij die totstandkoming betrokken partijen slechts kenbaar zijn uit de in die overeenkomst opgenomen bepalingen of bijbehorende schriftelijke toelichting. Blijkens deze rechtspraak strekt de CAO-norm in de eerste plaats ertoe te voorkomen dat die niet kenbare partijbedoeling wordt tegengeworpen aan zodanige derden.

Voorts is in de hiervoor (…) vermelde uitspraak van 26 mei 2000[hof: HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5961, NJ 2000/473]
beklemtoond dat niet kan worden aanvaard dat een bepaling van een cao op verschillende wijzen zou moeten worden uitgelegd al naar gelang de personen die bij een geschil daaromtrent als procespartijen in het geding zijn betrokken. Hieruit volgt dat de CAO-norm tevens ertoe strekt te verzekeren dat een cao voor alle onder de werkingssfeer daarvan vallende partijen op dezelfde wijze wordt uitgelegd.

Uit een en ander volgt dat de bestaansgrond van de CAO-norm is gelegen in de bescherming van derden tegen een uitleg van een bepaling in een overeenkomst waarbij betekenis wordt toegekend aan de voor hen niet kenbare partijbedoeling, en in de noodzaak van een eenvormige uitleg voor alle door die overeenkomst gebonden partijen.”.

Het hof zal dus de gehele (algemeen verbindend verklaarde) cao tekst bij de beoordeling betrekken. [grafisch bedrijf] heeft ter gelegenheid van het pleidooi (terecht) verzocht om in dat geval de mogelijkheid te krijgen zich nader uit te laten over de bepalingen waarnaar [appellant 1] en [appellant 2] niet hebben verwezen. Gelet op de uitkomst van dit hoger beroep, behoeft [grafisch bedrijf] die gelegenheid niet meer te krijgen. [appellant 1] en [appellant 2] hebben niet een dergelijk verzoek gedaan. Zij hoeven evenmin die gelegenheid te krijgen, omdat zij uitdrukkelijk hebben verklaard dat het hof zijn uitleg kan baseren op uitsluitend de bepalingen waarnaar zij hebben verwezen.

6.8.

Kort samengevat komen de standpunten van partijen neer op het volgende. Volgens [appellant 1] en [appellant 2] moeten zij sinds de invoering van Panta Rhei feitelijk meer uren werken om hetzelfde loon te blijven verdienen, hetgeen volgens hen in strijd is met de garantieregeling van artikel 3.2.4. van de cao. [grafisch bedrijf] heeft daar tegen ingebracht dat de cao slechts handhaving van het vóór de invoering van Panta Rhei verdiende salaris garandeert, maar niet de manier waarop dat salaris moet worden verdiend. [grafisch bedrijf] heeft verder betwist dat [appellant 1] en [appellant 2] meer uren moeten werken om hetzelfde loon te verdienen. Hoeveel zij kunnen verdienen hangt volgens [grafisch bedrijf] af van de uren waarop zij werken, waardoor het (in verband met toeslagen) zelfs mogelijk is om in minder uren hetzelfde te verdienen als voorheen.

6.9.

Het hof is van oordeel dat [appellant 1] en [appellant 2] hun stelling dat zij meer uren moeten werken om hetzelfde te verdienen, onvoldoende hebben toegelicht. Immers, logischerwijs hangt het af van de tijdstippen waarop zij moeten werken, of zij meer uren moeten werken om hetzelfde te verdienen, omdat sommige uren (bijvoorbeeld zaterdagen) tegen een hoger uurloon worden vergoed en het maximum aantal betaaluren dus in minder werkuren behaald kan worden. Het had op de weg van [appellant 1] en [appellant 2] gelegen om een volledig overzicht te verstrekken van de door hen gewerkte uren en beloning, zodat hun stelling, gelet op de gemotiveerde betwisting door [grafisch bedrijf] , gecontroleerd kon worden. Zij hebben dit nagelaten. Afgezien daarvan is het hof van oordeel dat uit de cao niet kan worden afgeleid dat de garantieregeling op de door hen bepleite wijze moet worden opgevat. Daartoe is het volgende redengevend.

6.10.

De cao voorziet in de mogelijkheid dat per onderneming nadere afspraken worden gemaakt over de invulling van de in de cao daartoe aangegeven onderwerpen, waaronder een arbeidstijdregeling (artikel 1.4.4). Partijen zijn het erover eens dat [grafisch bedrijf] de arbeidstijdregeling heeft gewijzigd met instemming van de COR en de OR (zoals volgens de cao is voorgeschreven). Ook zijn partijen het erover eens dat deze wijziging in de arbeidstijdregeling ertoe leidt dat [grafisch bedrijf] voor al haar werknemers die worden getroffen door die wijziging, artikel 3.2 van de cao dient toe te passen. Kort samengevat ziet deze bepaling op een situatie als bij [grafisch bedrijf] aan de orde, te weten dat het inkomen van de werknemers lager wordt als gevolg van een wijziging van afwijkende diensten. Afwijkende diensten zijn, kort gezegd, diensten die afwijken van de dagdienst, zoals in dit geval de vijfploegendienst waarin [grafisch bedrijf] werkte vóór de invoering van Panta Rhei. Artikel 3.2. strekt ertoe dat de wijziging van de afwijkende diensten niet ineens leidt tot een terugval in inkomen, maar dat deze terugval op een geleidelijke manier geschiedt. Partijen zijn het erover eens dat [appellant 1] en [appellant 2] vallen onder de garantieregeling als beschreven in artikel 3.2.4 van de cao.

6.11.

Artikel 3.2 van de cao heeft als aanhef
“Afbouw bij wijziging afwijkende diensten”en luidt als volgt:

“3.2.1. Terugval feitelijk inkomen

Bij beëindiging of structurele wijziging van afwijkende diensten in een arbeidstijdregeling, conform artikel 3.1.3., zal een afbouw plaatsvinden van het bedrag waarmee het feitelijk inkomen als gevolg daarvan terugvalt en wel volgens het afbouwschema in artikel 3.2.5.

Salarisverhogingen worden tijdens de afbouwperiode niet verstrekt over het af te bouwen bedrag.

3.2.2.

Voorwaarden

(…)

3.2.3.

Uitzondering

(…)

3.2.4.

Geen (verdere) afbouw

Afbouw c.q. verdere afbouw vindt niet plaats vanaf de vijfenvijftigste verjaardag van een werknemer, voor wie reeds voor zijn vijftigste verjaardag een arbeidstijdregeling met afwijkende diensten gold.

Gold een dergelijke arbeidstijdregeling eerst na zijn vijftigste verjaardag, dan vindt afbouw c.q. verdere afbouw niet plaats vanaf de zestigste verjaardag van een werknemer.

3.2.5.

Afbouwschema

Per werknemer vindt afbouw plaats van het bedrag waarmee het feitelijk inkomen terugvalt, volgens het navolgende schema.

(…)

6.12.

Het
“feitelijk inkomen”wordt in artikel 1.2.4 van de cao als volgt gedefinieerd:
“Het feitelijk salaris, vermeerderd met het toeslagbedrag voor het werken in van dagdienst afwijkende diensten en in voorkomende gevallen een bij invoering van de nieuwe Toeslagensystematiek vastgesteld extra toeslagbedrag, ten gevolge van een historisch hogere ploegentoeslag. (Zie verder Artikel 3.2. en 4.3.).

Artikel 3.2 is hiervoor al weergegeven. Artikel 4.3 heeft als aanhef
“Berekening en uitbetaling”en is voor de beoordeling van dit geschil verder niet relevant.

Het
“feitelijk salaris”wordt in artikel 1.2.4 van de cao als volgt gedefinieerd:
“Het vastovereengekomen brutosalaris per maand, uitgezonderd de toeslagen, uitkeringen, vergoedingen e.d., zoals bepaald in Artikel 2.2.2., dat ten minste gelijk is aan het functieschaalsalaris, in voorkomende gevallen verhoogd met één of meer salarisbestanddelen boven de van toepassing zijnde cao functiesalarisschaal. (Zie verder Artikel 2.2.4.)”

Artikel 2.2.4. heeft als aanhef
“Feitelijk salaris”en is voor de beoordeling van dit geschil verder niet relevant.

6.13.

In de situatie als bij [grafisch bedrijf] aan de orde, wordt op grond van artikel 3.2.5. het totale loon van de werknemers die niet vallen onder de garantieregeling van artikel 3.2.4, afgebouwd (het ‘feitelijk inkomen’, dus het vaste loon en de toeslagen als gevolg van het werken in vijfploegendienst, wordt afgebouwd). Volgens de garantieregeling van artikel 3.2.4. vindt afbouw niet plaats voor de in die bepaling genoemde personen (hierna eenvoudig aangeduid als ‘de 55-plussers, waaronder [appellant 1] en [appellant 2] ). Artikel 3.2.4. vangt aan met ‘Afbouw’. Dit slaat logischerwijs terug op artikel 3.2.1, dus op ‘afbouw van het feitelijk inkomen’. Noch in artikel 3.2.1. noch in artikel 3.2.4. wordt een koppeling gelegd tussen het feitelijk inkomen en de daarmee gemoeide arbeidstijd. Kortom, uit de tekst van de cao blijkt niet dat ook het aantal te werken uren, nodig om het aantal van 193,6 betaaluren en het daarmee corresponderende feitelijke inkomen te behalen, niet mag wijzigen. Uit de tekst van de cao blijkt slechts dat het feitelijk inkomen niet mag dalen. Hoewel het op het eerste gezicht redelijk lijkt dat de garantieregeling van artikel 3.2.4. ook zou moeten inhouden dat het aantal te werken uren niet mag wijzigen, kan dat niet uit de tekst van de cao worden afgeleid.

6.14.

Het hof acht de uitleg die [appellant 1] en [appellant 2] geven aan de garantieregeling van artikel 3.2.4. onvoldoende aannemelijk. Weliswaar komt het er feitelijk op neer dat het gemiddelde uurloon van [appellant 1] en [appellant 2] daalt wanneer zij daarvoor meer uren moeten werken, maar uit de cao valt niet af te leiden dat dit met de garantieregeling is beoogd te voorkomen. Immers uit artikel 3.2. valt af te leiden dat een wijziging van de arbeidstijdregeling voor alle werknemers negatieve gevolgen heeft. Artikel 3.2.5. beoogt een verzachting te geven van die negatieve gevolgen door een afbouwregeling. De niet 55-plussers gaan er allemaal in inkomen op achteruit, terwijl de 55-plussers in elk geval in staat worden gesteld hetzelfde feitelijk inkomen te blijven verdienen. Om die reden acht het hof het niet uitgesloten dat cao-partijen met de garantieregeling van 3.2.4. een nog iets verdergaande verzachting hebben willen regelen voor 55-plussers in die zin dat hun inkomen er niet op achteruit gaat, maar dat daar dan wel tegenover staat dat zij mogelijk wat meer uren (of op ongunstiger tijden) moeten werken.

6.15.

Voor wat betreft de onaannemelijkheid van de door [appellant 1] en [appellant 2] bepleite uitleg, acht het hof hetgeen in artikel 3.1 is beschreven, nog belangrijker dan hetgeen in 6.14 is overwogen. Deze bepaling luidt als volgt:

“3.1. Van dagdienst afwijkende diensten

3.1.1.

Dagdienstrooster

Indien in arbeidstijdregeling of -rooster arbeid wordt verricht in diensten die allen vallen binnen de tijdzone van 07.00 uur tot 19.00 uur op maandag tot en met vrijdag, dan is er conform Artikel 6.2.2. sprake van een dagdienstrooster. Hiervoor is de klokurenmatrix conform Artikel 3.1.4. niet van toepassing.

3.1.2.

Dagdienstrooster inclusief ingeroosterde zaterdag

Indien in arbeidstijdregeling arbeid wordt verricht in dagdiensten, zoals in Artikel 3.1.1. omschreven, en tevens arbeid op zaterdag is ingeroosterd tussen 06.00 uur en 18.00 uur, conform Artikel 6.2.3., dan geldt alleen voor de uren op zaterdag tussen 06.00 uur en 14.00 uur een toeslag van 50% en voor uren op zaterdag ná 14.00 uur een toeslag van 100%, in beide gevallen percentages van het uurloon behorende bij de grondslag, zoals bepaald in Artikel 2.2.5.

3.1.3.

Overige, afwijkende diensten

De klokurenmatrix, zoals hierna vermeld, geldt voor alle diensten, die afwijken van de dagdienst.

Deze diensten, hierna als afwijkende diensten aangeduid, vallen geheel of gedeeltelijk buiten de tijdzone van 07.00 tot 19.00 uur op maandag tot en met vrijdag.

Een terugkerend patroon van reeksen van diensten zal binnen een tijdsbestek van één dan wel van meerdere weken vallen. In het laatste geval is sprake van een cyclus van weken, zoals dit bijvoorbeeld geldt voor twee- en meerploegendienstroosters.

3.1.4.

Klokurenmatrix voor van dagdienst afwijkende diensten

3.1.5.

Toeslag klokurenmatrix

Binnen een arbeidstijdregeling met één of meer afwijkende diensten worden alle arbeidsuren van de afwijkende dienst(en) verhoogd met de percentages, zoals vermeld in de klokurenmatrix tijdzones. Inclusief deze verhoging ontstaan hierdoor zgn. betaaluren, welke opgeteld worden bij de eventuele arbeidsuren in dagdienst(en).

Door deze betaaluren en eventuele dagdiensturen tezamen te delen door het totaal aantal overeengekomen arbeidsuren van de arbeidstijdregeling, ontstaat het gemiddelde toeslagpercentage.

Dit gemiddelde toeslagpercentage wordt genomen over de grondslag, zoals bepaald in Artikel 2.2.5., hetgeen resulteert in het toeslagbedrag voor deze arbeidstijdregeling met één of meer afwijkende diensten.

3.1.6.

Matrix Correctiefactor tweeploegendienst

Bij een tweeploegendienstrooster geldt een Matrix Correctiefactor van 5% voor iedere week, waarin twee of meer vroege diensten beginnen tussen 06.00 uur en 07.00 uur, dan wel waarin twee of meer late diensten eindigen tussen 19.00 uur en 24.00 uur.

Gerekend over een periode van twee weken ontstaat een gemiddelde Matrix Correctiefactor, welk percentage toegevoegd wordt aan het gemiddelde toeslagpercentage volgens de klokurenmatrix.”

6.16.

Het hof is van oordeel dat het cao-partijen zonder meer duidelijk moet zijn geweest dat een wijziging in het te werken aantal uren of een wijziging in de afwijkende diensten (dus de uren waarvoor een toeslag geldt) invloed heeft op het feitelijk inkomen. Dat hen dat duidelijk is geweest blijkt reeds uit de aanhef van artikel 3.2.1. Het hof leidt daaruit af dat het cao-partijen ook duidelijk moet zijn geweest dat een garantieregeling als omschreven in artikel 3.2.4. slechts dan een ‘volledige’ garantie inhoudt - dus een garantie in de door [appellant 1] en [appellant 2] voorgestane zin - wanneer daarin ook iets wordt bepaald over de wijziging in het werken in afwijkende diensten. Juist omdat in artikel 3.1 uitvoerig wordt beschreven op welke wijze de afwijkende diensten worden beloond, en het daarop volgende artikel regelt wat de gevolgen zijn van een wijziging van die diensten en deze bepaling luidt “Afbouw bij wijziging afwijkende diensten”, acht het hof het niet aannemelijk dat is bedoeld een zo volledige garantie te geven aan de 55-plussers als door [appellant 1] en [appellant 2] wordt bepleit, zonder uitdrukkelijke vermelding daarvan in artikel 3.2.4.

6.17.

Volgens [appellant 1] en [appellant 2] is de wijze waarop [grafisch bedrijf] uitvoering geeft aan de arbeidstijdregeling en de voor hen geldende garantieregeling van artikel 3.2.4. in strijd met artikel 6.2.1 van de cao waarin volgens hen is bepaald dat de wekelijkse gemiddelde arbeidstijd 36 uur bedraagt, terwijl zij gemiddeld substantieel meer uren per week werken.

6.18.

In artikel 6.2.1. is inderdaad bepaald dat de normale arbeidsduur gemiddeld 36 uur per week bedraagt. Echter, in artikel 6.3.1. is opgenomen dat de overeengekomen arbeidstijdregeling kan worden aangepast door middel van toevoeging of opname van flexibele uren, teneinde fluctuerend aanbod, beschikbare productiemiddelen en personele bezetting op elkaar af te stemmen. Dat nu, is precies wat [grafisch bedrijf] heeft gedaan, hetgeen dus niet in strijd is met de cao. De uitleg die [appellant 1] en [appellant 2] geven aan de garantieregeling van artikel 3.2.4. volgt dus niet uit artikel 6.2.1. omdat daarop in dit geval de uitzondering geldt van artikel 6.3.

6.19.

Zoals hiervoor al is vermeld (r.o. 6.9), heeft [grafisch bedrijf] betwist dat [appellant 1] en [appellant 2] meer uren moeten werken om hetzelfde loon te verdienen, omdat dit afhankelijk is van de uren waarop zij werken. Wanneer [appellant 1] en [appellant 2] tweemaal per vier weken op zaterdagmiddag werken, dan kunnen zij volgens [grafisch bedrijf] zelfs feitelijk minder uur werken dan onder de oude arbeidstijdregeling. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben [appellant 1] en [appellant 2] aangevoerd dat meeruren geen deel uitmaken van het feitelijk inkomen en dat daaruit volgt dat het feitelijk inkomen is gedaald hetgeen in strijd is met de cao.

6.20.

Artikel 6.4 gaat over meer- minderuren. Deze bepalingen luiden, voor zover relevant, als volgt:

“6.4.1. Definitie meer- en minderuren

Er is sprake van meeruren indien arbeid wordt verricht of wel boven de overeengekomen normale arbeidsduur of wel buiten de daarbij behorende vastgestelde arbeidstijdregeling.

Het is toegestaan in meeruren arbeid te verrichten, indien zich een onvoorziene wijziging van omstandigheden, incidenteel en niet periodiek, voordoet of de aard van de arbeid incidenteel en voor korte tijd hiertoe noodzaakt.

Er is sprake van minderuren indien zich binnen de overeengekomen normale arbeidsduur een onvoorziene wijziging van omstandigheden, incidenteel en niet periodiek voordoet, waardoor de overeengekomen arbeid niet kan worden verricht.

6.4.2.

Begrenzing meeruren

Bij meeruren mag de totale arbeidsduur niet meer bedragen dan 12 uur per dag en 60 uur per week.

6.4.3.

Aanwijzing meer- en minderuren

Middels aanwijzing stelt de werkgever vast wie op welke tijden arbeid zal verrichten in meeruren. De werkgever zal hierover overleg plegen met de betrokken werknemer, waarbij hij rekening houdt met diens persoonlijke omstandigheden.

De werknemer van 55 jaar en ouder kan niet verplicht worden tot het verrichten van meeruren.

Middels aanwijzing stelt de werkgever opname van minderuren vast. De werkgever zal hierover overleg plegen met de betrokken werknemer, waarbij hij rekening houdt met diens persoonlijke omstandigheden. De werknemer van 55 jaar en ouder kan niet verplicht worden tot het accepteren van minderuren. Indien de werknemer van 55 jaar en ouder minderuren accepteert, verplicht hij zich daarmee tevens tot het verrichten van arbeid in meeruren zodat de verevening in tijd kan worden gerealiseerd.

6.4.4.

Verevening meer- en minderuren

Met in achtneming van het gestelde in Artikel 3.4., dienen meer- en minderuren uiterlijk binnen een kwartaal te worden verevend.

Indien verevening binnen de gestelde termijn niet is gerealiseerd, dan is een eventueel negatief saldo voor rekening van de werkgever.

6.4.5.

Toeslag meeruren

Voor arbeid verricht in meeruren geldt een toeslag conform Artikel 3.4.”

Artikel 3.4 heeft als aanhef “meeruren” en luidt als volgt:

“Toeslag meeruren

Voor het verrichten van arbeid in meeruren, conform Artikel 6.4., geldt een toeslag.

De toeslag ontstaat door de percentages volgens de klokurenmatrix te nemen en deze toe te passen op het uurloon behorende bij de grondslag, zoals bepaald in Artikel 2.2.5.

Het nul-percentage in de klokurenmatrix wordt in dit geval echter vervangen door het percentage van 25%.

De beloning per meeruur mag echter niet lager zijn dan het feitelijk salaris per uur, in voorkomende gevallen vermeerderd met het toeslagbedrag per uur voor afwijkende diensten, zoals bepaald in Artikel 3.1.5. Werkgever en werknemer kunnen in overleg afspreken of de gewerkte meeruren en de toeslag voor het werken in meeruren in tijd of geld dan wel in een combinatie van tijd of geld worden vergoed.”.

6.21.

Het hof kan de stelling van [appellant 1] en [appellant 2] niet volgen. Voor zover zij hebben bedoeld dat zij slechts hetzelfde feitelijk inkomen kunnen verdienen als vóór de invoering van Panta Rhei, door te werken op tijden die als meeruren gekwalificeerd worden, heeft het volgende te gelden. Als dat aan de orde is, hetgeen [appellant 1] en [appellant 2] onvoldoende hebben toegelicht, dan is het hof van oordeel dat dit in strijd is met de garantieregeling van artikel 3.2.4, omdat meeruren niet meetellen voor de hoogte van het feitelijk inkomen. Het hof moet die stelling echter afleiden uit een onduidelijke stelling die nadere interpretatie vraagt en die bovendien pas is ingenomen ter gelegenheid van het pleidooi, terwijl [appellant 1] en [appellant 2] niet hebben toegelicht waarom in dit geval een uitzondering gemaakt zou moeten worden op de zogenaamde twee-conclusie-regel. Als het hof die stelling al op de juiste manier heeft geïnterpreteerd dan blijft staan dat [appellant 1] en [appellant 2] onvoldoende inzicht hebben gegeven in de door hen feitelijk gewerkte uren. Ook is niet, althans onvoldoende verduidelijkt of en wanneer zij hebben gewerkt ‘buiten de vastgestelde arbeidstijdregeling’, zoals is bepaald in de eerste alinea van artikel 6.4.1. Zij hebben dus niet voldaan aan hun stelplicht in dit opzicht.

6.22.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben ook nog gewezen op het in de cao opgenomen Leeftijdsbewust Personeelsbeleid. Daarmee doelen zij op artikel 8.6 van de cao. Het gaat om de volgende bepalingen:

“8.6. Leeftijdsbewust Personeelsbeleid

8.6.1.

Wijziging functie/arbeidspatronen

Indien werkgever en werknemer vaststellen dat continuering van de functie en/of de overeengekomen arbeidspatronen leidt tot onoverkomelijke problemen voor werknemer, zal de werkgever alles in het werk stellen om werknemer binnen het bedrijf een meer passende functie en/of een aanpassing van de arbeidspatronen aan te bieden. Bij plaatsing in een lager ingedeelde functie geldt Artikel 2.3.2.

Indien de werkgever de door de werknemer gesignaleerde problemen niet onderkent, kan de werknemer dit ter beoordeling voorleggen aan de burgerlijke rechter.

Is ten gevolge van de aanpassing van de arbeidstijdregeling sprake van een lagere of geen toeslag, dan zullen hierover afspraken worden gemaakt tussen werkgever en werknemer. Deze afspraken zullen schriftelijk worden vastgelegd.

8.6.2.

Meeruren werknemers 55 jaar en ouder

De werknemer van 55 jaar en ouder kan niet verplicht worden tot het verrichten van meeruren, zoals bedoeld in Artikel 6.4.1.”

6.23.

Anders dan [appellant 1] en [appellant 2] kennelijk menen, kan uit de laatste alinea van artikel 8.6.1. niet de juistheid van de uitleg van [appellant 1] en [appellant 2] worden afgeleid. Immers, in die bepaling is slechts vermeld dat afspraken moeten worden gemaakt, maar niet dat de werkgever dezelfde toeslag als voorheen moet blijven betalen. Voor die uitleg acht het hof voorts van belang hetgeen in de eerste alinea van artikel 8.6.1. is vermeld. In die alinea wordt melding gemaakt van een plaatsing in een lager ingedeelde functie en verwezen wordt naar artikel 2.3.2. Die bepaling luidt als volgt:

“Indien, in de loop van het dienstverband, een werknemer wordt aangesteld in een lager ingedeelde functie, dan geldt de functiesalarisschaal van het betreffende nieuwe, lagere, functieniveau. Is het feitelijk salaris lager dan het nieuwe eindsalaris, dan wordt de beloningsontwikkeling voortgezet volgens de nieuwe, lagere functiesalarisschaal.

Als het feitelijk salaris hoger is dan het nieuwe eindsalaris, dan geldt dit eindsalaris als nieuw functieschaalsalaris. Het salarisbestanddeel boven dit eindsalaris geldt als individuele toeslag.

Indien en voor zover werkgever en werknemer afspraken maken omtrent deze individuele toeslag, dan dienen deze afspraken schriftelijk te worden vastgelegd.”.

Kortom, indien een oudere werknemer in een lager betaalde functie wordt geplaatst, dan heeft hij geen recht op betaling volgens het hogere salaris van de tot dan uitgeoefende functie. Uit het leeftijdsbewust personeelsbeleid kan dus niet worden afgeleid dat oudere werknemers recht behouden op eerdere salarisafspraken bij een wijziging van de functie. Het leeftijdsbewust personeelsbeleid vormt dus geen aanwijzing voor de juistheid van de door [appellant 1] en [appellant 2] gegeven uitleg van de garantieregeling van artikel 3.2.4. Integendeel, het pleit eerder voor de juistheid van de door [grafisch bedrijf] gegeven uitleg.

6.24.

Dat in artikel 8.6.2 wordt vermeld dat vijfenvijftig plussers niet mogen worden verplicht tot het maken van meeruren, betekent niet dat zij dit niet mogen. Gelet op hetgeen hiervoor in 6.23 is overwogen leidt het leeftijdsbewust personeelsbeleid niet tot de uitleg die door [appellant 1] en [appellant 2] wordt gegeven aan de garantieregeling van artikel 3.2.4.

6.25.

Zoals hiervoor al is vermeld (r.o. 6.7), ontbreken de leden 5 en 6 van artikel 1.4.4. in de algemeen verbindend verklaarde cao. Deze bepalingen die wel in de door cao-partijen overeengekomen cao staan vermeld, zijn toegevoegd aan een bepaling over decentrale afspraken die gemaakt kunnen worden over onder meer de arbeidstijdregeling. In lid 5 zijn bepalingen opgenomen over het eindigen van een decentrale afspraak bij wijziging van de cao en in lid 6 is bepaald dat decentrale afspraken die niet op de voorgeschreven wijze tot stand zijn gekomen, of die in strijd zijn met de cao, nietig zijn. Deze bepalingen leiden niet tot een ander oordeel dan hiervoor is gegeven over de uitleg van de garantieregeling van artikel 3.2.4.

6.26.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben nog verwezen naar een brief van [grafisch bedrijf] van 6 februari 2013. Zij leiden uit die brief af dat [grafisch bedrijf] dezelfde uitleg geeft aan de garantieregeling van artikel 3.2.4. als zij doen (hetgeen [grafisch bedrijf] heeft betwist). Deze stelling leidt niet tot een ander oordeel, gelet op de hiervoor vermelde uitlegmaatstaf die het hof dient toe te passen. Overigens valt niet in te zien waarom [grafisch bedrijf] in dit geding niet een andere uitleg zou mogen bepleiten dan zij eerder zou hebben gedaan. Tot slot hebben [appellant 1] en [appellant 2] nog verklaard dat de FNV hen heeft medegedeeld dat hun uitleg van de garantieregeling van artikel 3.2.4. de bedoeling is geweest van cao-partijen. [grafisch bedrijf] heeft dat betwist. Het hof acht dit niet van belang nu het gaat om een objectieve uitleg en niet om wat de partijen die de cao hebben gesloten voor ogen heeft gestaan.

6.27.

De slotsom luidt dat de grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en [appellant 1] en [appellant 2] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [grafisch bedrijf] op € 704,- aan griffierecht en op € 2.682,- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, J.I.M.W. Bartelds en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 januari 2017.

griffier rolraadsheer

Uitleg cao grafimedia en wijziging arbeidstijdenregeling voor 55-plussers

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.[appellant 1] ,wonende te [woonplaats] ,

5.Het verloop van de procedure

6.De beoordeling

7.De uitspraak