ECLI:NL:GHSHE:2017:1915 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens werkweigering na he...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 4 mei 2017

Zaaknummer : 200.207.308/01

Zaaknummer eerste aanleg : 4921937 AZ VERZ 16-29

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. A.E. Doornbos te Zwolle,

tegen

[Diensten B.V.] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [Diensten B.V.] ,

advocaat: mr. M.C. Frissart-Kallenbach te Nijmegen.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikkingen van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, van 27 mei 2016 en 14 oktober 2016.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (inclusief de in eerste aanleg door de griffier gemaakte zittingsaantekeningen) en producties, ingekomen ter griffie op 12 januari 2017;
het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 24 februari 2017;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 9 maart 2017;

- de op 17 maart 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

[appellant] , bijgestaan door mr. Doornbos en de heer en mevrouw [eigenaren van Diensten B.V.] , bijgestaan door mr. M.C. Frissart-Kallenbach;

- de ter zitting door mr. Doornbos overgelegde pleitnotitie.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[appellant] , geboren [geboortedatum] 1984, is op 5 augustus 2006 in dienst getreden bij [Diensten B.V.] . De laatste functie die [appellant] vervulde, was die van industrieel schoonmaker voor minimaal 32 uur per 4 weken en maximaal 64 uur per 4 weken, met een salaris van € 12,04 bruto per uur exclusief emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van toepassing.

3.1.2.

Naast zijn dienstverband bij [Diensten B.V.] had [appellant] bij Securitas een fulltime dienstverband als beveiliger. Die overeenkomst duurt nog voort.

3.1.3.

Op 29 oktober 2014 heeft [appellant] zich zowel bij [Diensten B.V.] als bij Securitas ziek gemeld met psychische klachten.

3.1.4.

Medio februari 2015 heeft de arboarts geadviseerd te starten met ‘koffiedrinkmomenten’ bij [Diensten B.V.] .

3.1.5.

Op 11 april 2015 heeft de leidinggevende van [appellant] hem thuis opgehaald voor een ‘koffiedrinkmoment’ op een project. Bij aankomst bij het bedrijf gaf [appellant] aan dat hij niet in staat was om mee naar binnen te gaan en is hij in de auto blijven zitten.

3.1.6.

Per brief van 17 april 2015 heeft [Diensten B.V.] aan [appellant] medegedeeld dat zijn loon met ingang van 14 april 2015 niet meer zou worden betaald in verband met het onvoldoende meewerken aan re-integratie.

3.1.7.

Tot 21 juli 2015 heeft [Diensten B.V.] niets meer gehoord van [appellant] . Op 24 juli 2015 is vervolgens een bijstelling van het ‘plan van aanpak WIA’ ondertekend door partijen. In week 33 is gestart met een werkhervatting van 2 uur per week. De loonstop is per 24 juli 2015 opgeheven.

3.1.8.

Op 27 juli 2015 heeft [appellant] een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. In zijn beslissing van 1 september 2015 heeft het UWV geoordeeld dat [appellant] op 11 april 2015 niet geschikt was voor zijn arbeid. Naar aanleiding van dit deskundigenoordeel is [Diensten B.V.] overgegaan tot uitbetaling van het loon over de periode van 17 april 2015 tot en met 24 juli 2015.

3.1.9.

Per mail van 26 oktober 2015 heeft [appellant] zich hersteld gemeld maar de dag erna heeft hij zich vanwege een terugval weer ziek gemeld.

3.1.10.

Op 30 oktober 2015 is [appellant] weer gezien door de arboarts. In de ‘Bijstelling Probleemanalyse WIA’ is aangegeven dat [appellant] niet arbeidsongeschikt is en dat verdere opbouw van zijn werkzaamheden mogelijk moet zijn na afloop van het door [appellant] opgenomen vakantieverlof.

3.1.11.

In zijn mail van 27 november 2015 heeft [appellant] aangegeven op dat moment niet tot werkhervatting over te kunnen gaan en heeft hij tevens aangegeven een deskundigenoordeel bij het UWV te zullen aanvragen. [Diensten B.V.] heeft bij brief van 4 december 2015 medegedeeld hiertoe eveneens te zullen overgaan. Tevens is aangekondigd dat het salaris wordt opgeschort per 5 december 2015.

3.1.12.

Bij beslissing van 12 januari 2016 heeft het UWV geoordeeld dat [appellant] op 5 december 2015 in staat werd geacht tot het verrichten van zijn arbeid.

3.1.13.

Naar aanleiding van deze beslissing heeft [Diensten B.V.] op 15 januari 2016 contact opgenomen met [appellant] en medegedeeld dat hij de volgende dag zijn eigen werk weer voor de volledige uren moest hervatten op het project bij [project] . [appellant] heeft die dag met een mail gereageerd dat hij daar nog niet klaar voor was. Hij heeft verzocht uitgeroosterd te worden zonder betaling van loon. Ook heeft hij verzocht opnieuw te worden ingepland voor een afspraak bij de arboarts, omdat het inmiddels drie maanden geleden was dat hij door de arboarts was gezien en in de tussentijd sprake was van een grote terugval.

3.1.14.

[appellant] heeft op 16 januari 2016 zijn werkzaamheden hervat, maar is die dag na korte tijd weer ziek naar huis gegaan. Hij heeft zich per mail weer volledig ziek gemeld. In reactie hierop heeft [Diensten B.V.] de loonbetaling, die al was opgeschort per 5 december 2015, stop gezet.

3.1.15.

Op 28 januari 2016 heeft [appellant] wederom het spreekuur van de arboarts bezocht. De arboarts is gebleven bij het eerder oordeel dat [appellant] volledig arbeidsgeschikt was.

3.1.16.

Bij mail van 3 februari 2016 heeft [appellant] een verslag gestuurd van de bedrijfsarts van Securitas, die op 16 januari 2016 had geadviseerd om alle re-integratiewerkzaamheden (zowel het eerste als het tweede spoor) stop te zetten vanwege gerede kans op verdere verergering van zijn toestandsbeeld bij geringe overbelasting. Gelet op dit advies heeft [appellant] een heroverweging van het oordeel van de arboarts verzocht, die daartoe echter geen aanleiding zag.

3.1.17.

Bij brief van 4 februari 2016 heeft [Diensten B.V.] [appellant] uitgenodigd voor een gesprek. Dat gesprek heeft op 5 februari 2016 plaatsgevonden. [Diensten B.V.] heeft van [appellant] verlangd dat hij het werk op 6 februari 2016 zou gaan hervatten. [appellant] heeft aangegeven zich daartoe niet in staat te achten.

3.1.18.

Beide partijen hebben een deskundigenoordeel gevraagd aan het UWV. Bij brief van 26 februari 2016 heeft het UWV aangegeven dat zij geen oordeel kan afgeven omdat [appellant] heeft laten weten dat hij niet op een gesprek met de arts wil komen. Bij brief van 3 maart 2016 heeft het UWV geschreven dat [appellant] wel wil meewerken aan het onderzoek en dat het UWV nog nader zal berichten.

3.1.19.

[Diensten B.V.] heeft [appellant] bij brief van 23 februari 2016 nogmaals in de gelegenheid gesteld zijn werk te hervatten op 27 februari 2016. Bij brief van 25 februari 2016 heeft [appellant] aangegeven daartoe niet in staat te zijn. Hij heeft het werk niet hervat.

3.1.20.

[appellant] heeft op 20 oktober 2016 een deskundigenoordeel gevraagd aan het UWV. Op 15 november 2016 heeft het UWV geoordeeld dat [appellant] op 6 februari 2016 geschikt was om zijn arbeid te verrichten. [appellant] heeft medisch adviesbureau Triage verzocht om hierover een advies te geven. Verzekeringsarts / medisch adviseur bij Triage [verzekeringsarts/medisch adviseur bij Triage] heeft op 9 januari 2017 gerapporteerd en geconcludeerd dat het oordeel van het UWV onjuist is.

3.2.

[Diensten B.V.] heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 onderdeel a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 3 onderdeel Pro e (verwijtbaar handelen of nalaten), dan wel onderdeel g (verstoorde arbeidsverhouding) BW. [appellant] heeft zich verweerd en tegenverzoeken ingediend. Hij heeft primair verzocht om afwijzing van het ontbindingsverzoek en subsidiair om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding.

3.3.

Bij beschikking van 27 mei 2016 heeft de kantonrechter [appellant] toegelaten te bewijzen dat hij op 6 februari 2016 en op 27 februari 2017 - de dagen waartegen hij door [Diensten B.V.] was opgeroepen tot werkhervatting - arbeidsongeschikt was voor zijn werkzaamheden bij [Diensten B.V.] alsmede dat hij ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek nog steeds arbeidsongeschikt was. Bij beschikking van 14 oktober 2016 heeft de kantonrechter [Diensten B.V.] niet geslaagd geacht in de bewijslevering. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 december 2016, aan [appellant] € 2.365,- bruto toegekend ter zake transitievergoeding en de proceskosten gecompenseerd.

3.4.

[appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft onder aanvoering van vijf grieven geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking van 14 oktober 2016. Voorts heeft hij geconcludeerd (samengevat) dat het hof zal bepalen dat het verzoek van [Diensten B.V.] ten onrechte is toegewezen, en dat het hof [Diensten B.V.] zal veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst, althans tot veroordeling van [Diensten B.V.] tot betaling van € 50.000,- bruto, althans een door het hof te bepalen bedrag ter zake een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671c BW, met veroordeling van [Diensten B.V.] in de proceskosten van beide instanties.

3.5.

[Diensten B.V.] is in incidenteel hoger beroep gekomen. Zij heeft acht grieven aangevoerd en geconcludeerd (zo moet worden begrepen) dat het hof de bestreden beschikkingen zal bekrachtigen behoudens voor zover aan [appellant] een transitievergoeding is toegekend en de proceskosten zijn gecompenseerd. Zij heeft (samengevat) geconcludeerd dat het hof [appellant] zal veroordelen om € 2.365,- bruto aan haar terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf dat datum van betaling en dat [appellant] wordt veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, eveneens vermeerderd met wettelijke rente.

3.6.

Kern van het geschil is de vraag of de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden. Volgens [Diensten B.V.] heeft [appellant] verwijtbaar gehandeld omdat hij het werk niet heeft hervat op 6 februari 2016 en ook niet op 27 februari 2016. Daarmee heeft hij zich schuldig gemaakt aan werkweigering, aldus [Diensten B.V.] .

3.7.

Het hof is van oordeel dat [appellant] zich op 6 en 27 februari 2016 niet zodanig verwijtbaar heeft gedragen dat sprake is van werkweigering. Daartoe is het volgende redengevend.

3.8.

Gelet op de stellingen van partijen, het oordeel van de arboarts van [Diensten B.V.] en het oordeel van het UWV, gaat het om de situatie waarin [appellant] zich op genoemde dagen niet in staat voelde tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden, hoewel hij door de arboarts van [Diensten B.V.] voor de eigen werkzaamheden bij [Diensten B.V.] niet (maar door de bedrijfsarts van Securitas voor de daar uit te voeren werkzaamheden wel) arbeidsongeschikt werd geacht. Hoewel [Diensten B.V.] subsidiair ontbinding heeft verzocht wegens een verstoorde arbeidsverhouding, blijkt nergens uit dat de verhouding tussen partijen verstoord was. Er was geen sprake van een arbeidsconflict en er was geen sprake van ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’. Niettemin acht het hof van belang hetgeen de Hoge Raad over laatstgenoemde situatie heeft beslist in zijn arrest van 27 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC7669 Mak/SGBO). Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.9.

[appellant] werd arbeidsgeschikt geacht zowel door de arboarts van [Diensten B.V.] als door het UWV, maar hij vond zelf dat hij daartoe niet in staat was, omdat zijn medische situatie was verslechterd nadat hij was onderzocht. Op 30 oktober 2015 was [appellant] op het spreekuur geweest van de arboarts en op 30 december 2015 had de verzekeringsarts van het UWV hem onderzocht. Nadien is volgens [appellant] sprake geweest van een toename van zijn klachten.

De juistheid van die stelling blijkt uit het re-integratieverslag van de bedrijfsarts van Securitas, [de bedrijfsarts van Securitas] . Zij heeft op 26 januari 2016 [appellant] op het spreekuur gezien. In het re-integratieverslag heeft zij geschreven
“Er is sprake van een toename van klachten. De behandeling werd geïntensiveerd. Medicatie is aangepast. De werknemer ervaart hinderlijke bijwerkingen daarvan. Therapeutisch effect valt af te wachten. Gelet op de aard en de ernst van de huidige klachten adviseer ik om gedurende 6 weken alle re-integratieactiviteiten (zowel het 1e als het 2e spoor) stop te zetten vanwege gerede kans op verdere verergering van zijn toestandsbeeld bij geringe overbelasting. Recente medische inlichtingen zijn opgevraagd, zowel bij de behandelaar in de 1e lijn, alsmede bij de behandelaar in de 2e lijn.”

Op 28 januari 2016 heeft [appellant] het spreekuur bezocht van de arboarts van [Diensten B.V.] . De arboarts heeft geconcludeerd dat het advies niet afwijkt van het eerdere advies. Weliswaar heeft de arboarts vermeld dat telefonisch contact heeft plaatsgevonden met de behandelaar van [appellant] , maar wat de uitkomst hiervan was, wordt niet vermeld. Evenmin wordt melding gemaakt van de medicatie, waarvan de bedrijfsarts van Securitas wel melding heeft gemaakt. Ook uit de in hoger beroep overgelegde verklaring van de arboarts blijkt niet van welke gegevens hij is uitgegaan en welke informatie hij feitelijk heeft ingewonnen bij de behandelaars van [appellant] . Voorts heeft de arboarts van [Diensten B.V.] geconcludeerd dat [appellant] in staat is om de werkzaamheden te verrichten, maar dat dit dient te gebeuren volgens het opbouwschema. Een opbouwschema rijmt echter niet met het oordeel dat sprake is van volledige arbeidsgeschiktheid.

[appellant] heeft het verslag van de bedrijfsarts van Securitas doorgeleid aan de arboarts van [Diensten B.V.] en hem verzocht contact op te nemen met die bedrijfsarts. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is door [Diensten B.V.] medegedeeld dat het binnen de schoonmaakwereld veel voorkomt dat werknemers nog een andere baan hebben en dat [Diensten B.V.] in geval van ziekte dan altijd contact opneemt met de andere werkgever. Volgens [Diensten B.V.] heeft zij dat ook met Securitas gedaan, maar werd van de zijde van Securitas de deur dichtgehouden en was samenwerking niet mogelijk. Die stelling strookt echter niet met de mededeling van haar arboarts dat hij vond dat de bedrijfsarts van Securitas zelf contact kon opnemen met hem, maar dat niet had gedaan, hetgeen overigens niets zou veranderen aan zijn re-integratieadvies. Tussen partijen staat vast dat de arboarts van [Diensten B.V.] zelf geen contact heeft opgenomen met de bedrijfsarts van Securitas. Het hof acht dat onzorgvuldig, gelet op de hiervoor geciteerde bevindingen van de bedrijfsarts van Securitas, die door [appellant] aan de arboarts van [Diensten B.V.] waren doorgeleid.

Op 8 maart 2016 heeft [appellant] wederom de bedrijfsarts van Securitas bezocht. Op die datum heeft deze bedrijfsarts in haar re-integratieverslag geschreven:
“De klachten op het gebied van het persoonlijk en sociaal functioneren houden aan. Het klachtenniveau blijft hoog. De behandeling is geïntensiveerd en de medicatie werd aangepast. Er zijn thans lichamelijke klachten bij gekomen. De diagnostiek heeft afwijkende bevindingen aangetoond. Het is niet duidelijk of de aandoening al op zijn retour is. Ik heb daarover inlichtingen bij de primaire behandelaar, die in deze hoofdbehandelaar is, opgevraagd.”.

Ook uit het door [appellant] in het geding gebrachte rapport van verzekeringsarts / medisch adviseur [verzekeringsarts/medisch adviseur bij Triage] van 9 januari 2017 blijkt dat in de medische situatie van [appellant] een wijziging was gekomen sinds de beoordeling door de verzekeringsarts van het UWV. Uit dat rapport blijkt dat de medicatie daarna was verhoogd en dat [appellant] een afspraak had met de psychiater vanwege een toename van angst- en depressieve klachten, ondanks de verhoging en uitbreiding van de medicatie. Voorts blijkt uit dat rapport dat in februari 2016, na het bezoek aan de arboarts, sprake bleek te zijn van de ziekte van Pfeiffer. Het oordeel luidt dat er evidentie is dat de gezondheidstoestand van [appellant] wezenlijk anders was op 6 februari 2016 alsook op 27 februari 2016 en 21 maart 2016 dan voordien bij het bezoek aan de verzekeringsarts eind december 2015 in het kader van een deskundigenoordeel toen [appellant] arbeidsgeschikt werd bevonden.

[appellant] had een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. In verband met zijn verzoek om een andere verzekeringsarts (aan welk verzoek het UWV tegemoet is gekomen), heeft het UWV op 3 maart 2016 medegedeeld dat zij aan [Diensten B.V.] (die eveneens een oordeel aan het UWV had gevraagd) zou vragen of het verzoek alsnog in behandeling moest worden genomen en dat [appellant] nog van het UWV zou horen. Kennelijk heeft het UWV ten onrechte daarna geen vervolg gegeven aan het verzoek om een deskundigenoordeel.

Uiteindelijk heeft [appellant] op 15 november 2016 (na een nieuwe aanvraag) alsnog een oordeel van het UWV ontvangen en dat oordeel luidt dat hij op 6 februari 2016 wel arbeidsgeschikt werd geacht.

Laatstgenoemd oordeel van het UWV laat echter onverlet dat [appellant] op grond van het oordeel over zijn medische situatie van zowel zijn eigen behandelaars als de bedrijfsarts van Securitas in februari 2016 (zowel op 6 februari 2016 als op 27 februari 2016) kon en mocht menen dat zijn medische situatie zodanig was dat van hem
,met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten of weer zou beginnen met re-integratie.

3.10.

Volgens [Diensten B.V.] mag zij afgaan op haar eigen arboarts. In de regel is dat zo, maar dat wil nog niet zeggen dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] in de hier aan de orde zijnde zin. [Diensten B.V.] was op de hoogte van het dilemma waarvoor [appellant] zich gesteld zag. Immers, [appellant] heeft bij herhaling aan [Diensten B.V.] te kennen gegeven wat zijn probleem was. Hij heeft met mails op 15 en 16 januari 2016 en op 1, 3, 4 en 25 februari 2016 aan [Diensten B.V.] uitgelegd dat en waarom hij zich niet in staat achtte om het werk te hervatten. Hij heeft erop aangedrongen opnieuw te worden opgeroepen voor het spreekuur van de arboarts. Ook heeft hij erop aangedrongen dat de arboarts van [Diensten B.V.] contact zou opnemen met de bedrijfsarts van Securitas. De arboarts van [Diensten B.V.] heeft dat echter niet gedaan en is zonder toereikende toelichting bij het gegeven advies gebleven. Aan de zijde van [Diensten B.V.] is niets ondernomen om de arboarts en de bedrijfsarts op één lijn te krijgen, waarmee de ongewisheid van de situatie voor [appellant] bleef voortduren. In dit verband is ook nog van belang dat [appellant] heeft voorgesteld om onbetaald verlof te nemen. Kortom, [appellant] heeft duidelijkheid gegeven over zijn dilemma en zelf voorstellen gedaan om een oplossing te bereiken.

3.11.

[Diensten B.V.] had niet een duidelijke reden voor haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zij had immers de loonbetaling gestaakt. Daarmee had zij voldaan aan de eisen op grond van de Wet Verbetering Poortwachter, althans [Diensten B.V.] heeft niet toegelicht waarom het in dat kader nodig was om ook nog te streven naar ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [appellant] maakte geen aanspraak op loon. Integendeel, hij vroeg om onbetaald verlof, om zodoende een uitweg te hebben uit het dilemma waarvoor hij zich gesteld zag. Dat [appellant] geen arbeid verrichte ‘kostte’ [Diensten B.V.] dus niets, althans dat is niet nader toegelicht. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [Diensten B.V.] op een vraag hierover geantwoord dat zij het ontbindingsverzoek indiende omdat het haar werd geadviseerd. Weliswaar hoeft van een werkgever niet te worden verlangd een werknemer in dienst te houden die zich schuldig maakt aan (onterechte) werkweigering, maar gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden was het, ook voor [Diensten B.V.] , verre van zeker of [appellant] zich schuldig maakte aan verwijtbare werkweigering. Gelet op de genoemde omstandigheden kon [Diensten B.V.] immers niet vasthouden aan haar eis dat [appellant] het werk moest hervatten.

3.12.

Voor zover [Diensten B.V.] (achteraf) het standpunt inneemt dat [appellant] ook vóór februari 2016 zich al schuldig heeft gemaakt aan werkweigering, oordeelt het hof dat daarvoor in het licht van de re-integratie zoals die heeft plaatsgevonden en het terugdraaien van de opgelegde loonsancties, onvoldoende is aangevoerd.

3.13.

Het voorgaande leidt er evenwel niet toe dat [Diensten B.V.] zal worden veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Daartoe ziet het hof geen aanleiding, omdat uit de overgelegde stukken onvoldoende blijkt dat [appellant] werkelijk in staat is de arbeid te hervatten en van [Diensten B.V.] , mede gelet op het tijdsverloop van bijna twee-en-een-half jaar na het ingaan van arbeidsongeschiktheid (29 oktober 2014), dit herstel niet verlangd kan worden. [appellant] zegt zelf wel daartoe inmiddels weer in staat te zijn, maar het hof is van oordeel dat daarover onvoldoende duidelijkheid bestaat. Daartoe is het volgende redengevend.

3.14.

In het rapport van verzekeringsarts / medisch adviseur [verzekeringsarts/medisch adviseur bij Triage] van 9 januari 2017 wordt vermeld:
“Hij heeft dan ook begrijpelijk zijn werk als beveiliger volledig hervat en vanuit medisch oogpunt lijkt dit met betrekking tot het schoonmaakwerk eveneens mogelijk”.Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is niet helemaal duidelijk geworden of en per wanneer [appellant] zijn werk als beveiliger volledig heeft hervat (en voor welk percentage en onder welke nadere voorwaarden), maar wel is duidelijk geworden dat dit in ieder geval niet al in de zomer van 2016 is geweest, zoals uit voormeld rapport lijkt te volgen. [appellant] heeft pas recent zijn werk als beveiliger bij Securitas hervat. De hiervoor geciteerde opmerking uit het rapport dat [appellant] ook het werk als industrieel schoonmaker bij [Diensten B.V.] weer kan hervatten, acht het hof te vaag. In het rapport wordt slechts vermeld dat ‘dit mogelijk lijkt’, terwijl een nadere onderbouwing ontbreekt. [appellant] heeft zich weliswaar in de zomer 2016 of kort nadien weer beter gemeld bij [Diensten B.V.] , maar hij heeft de kantonrechter niet op de hoogte gebracht van zijn arbeidsgeschiktheid. Verder blijkt nergens uit dat [appellant] weer heeft aangedrongen op toelating tot de werkzaamheden. Daar is ook niets over gesteld.

Uit de gedingstukken blijkt dat sprake is geweest van een lange periode van arbeidsongeschiktheid die zich heeft gekenmerkt door pogingen van [Diensten B.V.] om [appellant] te bewegen tot werkhervatting en verzet daartegen van de zijde van [appellant] . Daar had [appellant] reden voor, maar wanneer hij nu meent dat hij zijn werk weer kan verrichten, had hij die stelling moeten toelichten en onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten.

Hierbij dient de aard van de arbeidsongeschiktheid te worden betrokken, psychische klachten die zich uiten in de vorm van paniekaanvallen zodra [appellant] zich ongemakkelijk of onveilig voelt. Hij heeft daarvoor medicatie gekregen, maar geenszins is gebleken dat deze paniekaanvallen zich niet zullen herhalen zodra [appellant] onder stressvolle omstandigheden moet werken. In het algemeen is een werkweek van gemiddeld 55 uur wel als stressvol aan te merken en het hof heeft onvoldoende aanknopingspunten om daar in het geval van [appellant] anders over te oordelen. Het werk bij [Diensten B.V.] betreft voor [appellant] een bijbaan naast zijn werk als beveiliger bij Securitas. Het hof heeft grote twijfels over de vraag of [appellant] in staat is om de beide functies naast elkaar opnieuw volledig en duurzaam uit te voeren. Immers, uit de overgelegde stukken blijkt niet dat het UWV ooit een oordeel heeft gegeven over de volledige belastbaarheid, dat wil zeggen over de combinatie van het werk als beveiliger en het werk als industrieel schoonmaker. Uit de stukken van het UWV blijkt dat beperkingen zijn vastgesteld, en dat de arbeids(on)geschiktheid met inachtneming van die beperkingen steeds is beoordeeld voor ofwel het werk als beveiliger, ofwel het werk als industrieel schoonmaker. Nimmer heeft echter een beoordeling plaatsgevonden van de combinatie van die werkzaamheden, althans dat is in deze procedure niet gebleken.

In dit verband is verder van belang dat uit de omschrijving die [appellant] zelf heeft gegeven van zijn functie bij [Diensten B.V.] blijkt dat het lichamelijk zeer zware en ook risicovolle arbeid betreft (werken met chemicaliën en draaiende machines en banden). Ook heeft [appellant] gesteld dat er zeer veel aaneengesloten uren bij [Diensten B.V.] worden gewerkt en dat hij een lange reistijd heeft.

3.15.

Voorts ziet het hof in het tijdsverloop een reden om [Diensten B.V.] niet te veroordelen het dienstverband met [appellant] te herstellen. Immers, feitelijk heeft [appellant] zijn werkzaamheden als industrieel schoonmaker bij [Diensten B.V.] niet meer verricht sinds 29 oktober 2014 (behoudens enkele ondergeschikte en niet succesvolle pogingen tot re-integratie). Tijdsverloop is in de parlementaire geschiedenis genoemd als reden om niet over te gaan tot herstel (kamerstukken II 2013/2014, 33818, 3, p. 86).

3.16.

Nu het hof geen reden ziet om de arbeidsovereenkomst te herstellen, heeft [Diensten B.V.] geen belang meer bij een nadere beoordeling van haar subsidiaire grondslag van haar ontbindingsverzoek, te weten dat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt. Die grond is overigens onvoldoende toegelicht, zoals hiervoor al is overwogen.

3.17.

De arbeidsovereenkomst blijft dus geëindigd. Het hof ziet geen reden om [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van de transitievergoeding. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] is geen sprake. Dat volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen. Om dezelfde reden is er geen aanleiding om de ontbindingsdatum te wijzigen.

3.18.

[appellant] heeft verzocht om een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671c BW. Deze bepaling ziet op een werknemersverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daarvan is geen sprake zodat dit geen grondslag biedt voor toekenning van een billijke vergoeding.

3.19.

Op grond van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW kan (kort gezegd) aan een werknemer een billijke vergoeding worden toegekend indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Nu [appellant] in zijn beroepschrift nader is ingegaan op hetgeen in de parlementaire geschiedenis is vermeld over ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, heeft hij kennelijk het oog op deze bepaling. Het hof kan [appellant] echter niet volgen in zijn stelling dat [Diensten B.V.] verwijtbaar, laat staan ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [appellant] . Kennelijk heeft [appellant] bedoeld dat de loonsancties en het verzoek tot ontbinding hebben geleid tot een toename van zijn medische problemen, maar daarvoor is geen enkel aanknopingspunt. Het hof verwerpt die stelling dus als onvoldoende toegelicht.

3.20.

Het hof ziet evenmin aanleiding om op grond van artikel 7:683 lid 3 BW Pro een billijke vergoeding toe te kennen. De in deze bepaling bedoelde vergoeding dient te komen in plaats van herstel. De vergoeding is dus bedoeld om een compensatie te bieden voor het niet herstellen van de arbeidsovereenkomst. Daarvoor is niet nodig dat de werkgever een verwijt kan worden gemaakt. Het gaat om ‘de waarde’ van de arbeidsovereenkomst. In de regel zal de ‘waarde’ van de arbeidsovereenkomst neerkomen op het loon vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst zou zijn hersteld, dus vanaf de ontbindingsdatum. In dit geval heeft [appellant] zich weliswaar weer beter gemeld bij [Diensten B.V.] , maar (zoals hiervoor al is vermeld) [appellant] heeft de kantonrechter niet op de hoogte gebracht van zijn arbeidsgeschiktheid. [appellant] heeft in deze procedure niet gesteld (en dat blijkt ook nergens uit) dat hij zich weer beschikbaar heeft gesteld voor de arbeid bij [Diensten B.V.] en dat hij aanspraak heeft gemaakt op loon vanaf dat moment. Het hof ziet daarom niet in dat er een ‘waarde’ is die vergoed zou moeten worden. Zoals hiervoor al is toegelicht is het hof er niet van overtuigd dat [appellant] zijn arbeid weer (blijvend) bij [Diensten B.V.] kan verrichten. Het hof acht de onderhavige situatie vergelijkbaar met de situatie dat sprake is van twee jaar aaneengesloten arbeidsongeschiktheid waarna de arbeidsovereenkomst ten einde is gekomen. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden dus geen aanleiding om een vergoeding op deze grond toe te kennen.

3.21.

De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd. [Diensten B.V.] heeft verzocht [appellant] te veroordelen in de proceskosten van de eerste instantie. Op grond van het voorgaande ziet het hof daartoe geen aanleiding.

3.22.

Gelet op het voorgaande behoeven de grieven geen nadere bespreking. De bewijsaanbiedingen van partijen zijn niet ter zake dienend.

3.23.

Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om ook in hoger beroep de proceskosten te compenseren.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

bepaalt dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de aangevoerde gronden ten onrechte is toegewezen;

wijst alle verzoeken in hoger beroep af;

compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, W.H.B. den Hartog Jager en E.F.A. van Buitenen en is in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2017.