ECLI:NL:GHSHE:2017:1908

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 4 mei 2017

Zaaknummer : 200.202.024/01

Zaaknummer eerste aanleg : 5119871 / EJ VERZ: 16-376

in de zaak in hoger beroep van:

RSG Business Controle B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als RSG,

advocaat: mr. S. Wouters te 's-Hertogenbosch,

tegen

[verweerster],

wonende te [woonplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [verweerster] ,

advocaat: mr. B.M.W. Hunnekens te Eindhoven.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 25 juli 2016.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 24 oktober 2016;
het verweerschrift inclusief een beroepschrift in incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 28 december 2016;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 17 januari 2017;
een fax van [verweerster] van 23 januari 2017;
een fax van RSG met een leesbaar exemplaar van productie 2 bij het verweerschrift in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 31 januari 2017;
een fax van RSG van 30 januari 2017 met een versie van productie 24 zonder onderstrepingen;
een brief van RSG met drie aanvullende producties (nummers 28, 29 en 30), ingekomen ter griffie op 31 januari 2017;
een brief van [verweerster] met twee aanvullende producties (nummers 62 en 63), ingekomen ter griffie op 31 januari 2017;

- de op 8 februari 2017 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- namens RSG de heren [aandeelhouder/bestuurder van RSG] , aandeelhouder/bestuurder en [interim-director van RSG] , interim director, bijgestaan door mr. Wouters; en

- [verweerster] , bijgestaan door mr. Hunnekes;

en hebben zowel mr. Wouters als mr. Hunnekes pleitaantekeningen overgelegd; en

- een fax van [verweerster] waarin is aangegeven dat een minnelijke regeling niet is bereikt, ingekomen ter griffie op 17 februari 2017.

2.2.

Het hof heeft een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. [verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1982 , is op 5 juli 2010 in dienst getreden bij RSG Finance B.V. (inmiddels genaamd RSG Accounting & Reporting B.V., hierna te noemen: RSG Finance). Zij was werkzaam op grond van een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd van een jaar, die na verlengingen met ingang van 5 juli 2013 is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor een onbepaalde tijd. In de door [verweerster] ondertekende arbeidsovereenkomst voor een onbepaalde tijd met RSG Finance (niet zijnde appellante), gedateerd 4 juli 2013, is onder andere bepaald:
“
Concurrentiebeding

Het is de werknemer, behoudens uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van RSG, verboden:

Om gedurende (…) twee jaar na beëindiging van deze overeenkomst zonder schriftelijke toestemming van de RSG in enigerlei vorm activiteiten gelijk of gelijksoortig aan respectievelijk concurrerend met die van RSG en daaraan gelieerde vennootschappen te verrichten of te doen verrichten (…);

Om gedurende een periode van twee jaren na beëindiging van deze overeenkomst, direct of indirect, met werknemers, leveranciers, klanten of andere bij RSG betrokken (rechts)personen enigerlei transactie aan te gaan of anderszins zakelijk contact met hen te onderhouden, alsook (…) ertoe te bewegen overeenkomsten met RSG geheel of gedeeltelijk te verbreken. (…)

BoeteBij iedere overtreding van elk van de, in (…) “Concurrentiebeding” omschreven verboden, verbeurt Medewerker ten gunste van RSG, in afwijking van het bepaalde in artikel 7:650 lid 3 BW dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling een opeisbare boete groot € 25.000,00, vermeerderd met € 5.000,00 voor elke dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van RSG om volledige schadevergoeding te vorderen.”.

[verweerster] was bij RSG Finance laatstelijk werkzaam als Accountmanager. Zij is in 2014 in dienst getreden bij RSG (appellante) in de functie van Business Unit Manager, tegen een salaris van laatstelijk € 4.050,00 bruto per maand exclusief emolumenten waaronder een bonus.

RSG heeft in een e-mail van 29 februari 2016 aan [verweerster] , na terugkeer van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof op 16 januari 2016, geschreven:
“
(…) Vanwege de vakanties (…) zal ik vanaf vandaag de stand van zaken omtrent onder andere de bonussen van 2015 bespreken. (…) Wat ik daarnaast eigenlijk nog even belangrijk vind, maar niets meer van heb gehoord, is het arbeidscontract en het leasecontract van jou. Ik heb je gevraagd op 17-2 te laten weten wanneer we dit definitief konden maken (…). Laat je me even weten wanneer we dit vandaag kunnen doornemen en kunnen ondertekenen, dan kunnen we ook dit afhandelen. (…)”. Daarna is er tussen partijen over de inhoud van de arbeidsovereenkomst, waaronder het relatie- en concurrentiebeding, en over de afwikkeling van de bonus over 2015, gesproken en gecorrespondeerd.

[verweerster] heeft in een e-mail van 11 maart 2016 aan RSG geschreven:
“
Zoals eerder deze week met jullie besproken kom ik graag nog even terug op het tekenen van mijn nieuwe arbeidscontract. Vrijdag 4 maart jl. hebben wij hier een gesprek over gehad, wat ik ervaren heb als zeer onprettig, omdat ik het nieuwe contract zoals dat is op gesteld niet wilde tekenen. Ik heb in dit gesprek aangegeven het niet eens te zijn met de inhoud en de periode van het relatie- en concurrentiebeding. De reactie van [aandeelhouder/bestuurder van RSG] vond ik zeer ongepast en mede daardoor ben ik erg gaan twijfelen over mijn toekomst binnen RSG en het vertrouwen vanuit jullie kant. Daarnaast hebben jullie aangegeven dat als ik mijn nieuwe contract niet teken, er geen contract is en mijn huidige bonus die gelieerd is aan mijn contract, dan ook niet uitbetaald kan worden. Dit voelt voor mij als een dreigement en absoluut geen goede basis om een nieuw contract te tekenen (…).RSG Finance is in januari 20214 opgesplitst in 3 nieuwe BV’s en ik ben per 1 januari 2014 in dienst getreden van RSG Business Control. Ik heb destijds gesprekken met [naam] gehad over een nieuw contract en deze is volgens mij ook getekend. Kennelijk is hier niks meer van terug te vinden in mijn dossier en dat is ook de reden dat jullie willen dat ik een nieuw contract teken. Aangezien ik in 2014 overgestapt ben naar een nieuwe BV en het geen overgang van onderneming is geweest, is blijkbaar de periode van mijn bedingen al gaan lopen en betekent dat dat ik nu op dit moment niet meer gebonden ben aan een concurrentie- en relatiebeding, aangezien de periode van 2 jaar inmiddels al is verlopen. Ik zou dit kunnen gebruiken en op kunnen zeggen, maar dat geeft mij absoluut geen goed gevoel aangezien ik altijd met veel plezier voor RSG heb gewerkt. Zoals aangegeven heb ik wel twijfels over mijn toekomst en ontwikkelingen binnen RSG (…) Tijdens mijn zwangerschapsverlof is er helaas een conflict ontstaan tussen (…) bestuurders van RSG BC (…) Ik wil de huidige situatie graag nog even de tijd geven (…). Dit betekent wel dat ik in deze situatie niet ga tekenen voor een concurrentie- en relatiebeding met een periode van 24 maanden. Zoals aangegeven ben ik niet uit op een breuk of ruzie en daarom zou ik graag willen voorstellen het concurrentiebeding uit het nieuwe contract te halen en het relatiebeding terug te brengen naar 1 jaar. Dit is destijds ook de afspraak tussen RW en RSG geweest toen ik de overstap maakte naar RSG en lijkt mij dan ook niet meer dan redelijk. (…).”

[verweerster] was van 14 tot en met 16 maart 2016 aanwezig bij een bedrijfsuitje / zakenreis van RSG in [plaats] , waar een incident heeft plaatsgevonden tussen de echtgenoot van [verweerster] en [aandeelhouder/bestuurder van RSG] van RSG. [verweerster] is daarna uitgenodigd voor een gesprek dat op 18 maart 2016 zou plaatsvinden. Zij heeft in een e-mail van 18 maart 2016, haar eerstvolgende werkdag na het uitje, aan RSG bericht dat zij zich ziek heeft gemeld.

De arbodienst heeft in een eerste “Terugkoppeling spreekuur” van 23 maart 2016 aangegeven dat sprake is van een arbeidsconflict, dat [verweerster] geschikt is voor werk mits het conflict zou worden opgelost en geadviseerd is om mediation in te zetten.

RSG heeft in een e-mail van 4 april 2016 aan [verweerster] geschreven:
“
Wij hebben inmiddels begrepen van de mediator dat jij geen enkele manier meer ziet om je werk bij RSG BC voort te zetten (…). we (…) hebben besloten om te zorgen dat wij de activiteiten van RSG BC van je gaan overnemen (…) en het werk door andere collega’s kan worden overgenomen. (…) Conform de arbeidsvoorwaardenregeling van RSG Finance, zullen wij de volgende zaken terugvorderen; - de leaseauto dient te worden ingeleverd op vrijdag 15 april 2016 (…)”.

[verweerster] heeft op 26 april 2016 via de mediator verzocht om vakantie van 2 tot 7 mei 2016. RSG heeft vervolgens in een e-mail van 28 april 2016 aan [verweerster] geschreven:
“
Zoals eerder al aangegeven gaat RSG BC niet akkoord met jou verzoek tot het opnemen van vakantie in de periode van 2 mei tot en met 7 mei 2016. (…) 26 april heb je ons (via de mediator, [mediator] ) gemaild dat je vandaag, donderdag 28 april, niet zou kunnen komen werken, omdat je ziek bent en niet in staat bent om te werken. Hierbij moeten we helaas constateren dat je inmiddels al bijna 6 weken niet hebt gewerkt en niet ziek bent zoals eerder geconstateerd door de arts. (…)”.

[verweerster] heeft in een e-mail van 29 april 2016 aan de arbodienst geschreven:
“
Via deze mail wil ik graag aangeven dat er absoluut geen sprake is geweest van ziekmelding vanuit mijn kant. (…) Wij zitten nog midden in ons mediation traject en ik zou u dan ook graag willen verwijzen naar het verslag/de uitspraak van de bedrijfsarts, waar duidelijk aangegeven wordt dat ik in staat ben om te komen werken, mits het conflict is opgelost, en dit conflict is alles behalve opgelost. (…)”.

De arbodienst heeft in een brief van 29 april 2016 [verweerster] uitgenodigd voor het spreekuur van de bedrijfsarts op 3 mei 2016.

[verweerster] heeft in een e-mail van 2 mei 2016 aan RSG geschreven dat zij alsnog enkele dagen op vakantie gaat. Verder heeft zij in een e-mail van diezelfde middag aan de arbodienst verzocht om een nieuwe afspraak te plannen. RSG heeft op 2 mei 2016 in een e-mail aan [verweerster] laten weten dat het niet verschijnen bij de bedrijfsarts kwalificeert als een dringende reden voor ontslag op staande voet. Op 3 mei 2016 heeft [verweerster] met een e-mail gereageerd en laten weten dat de mail haar te laat heeft bereikt, dat zij niet zal verschijnen bij de bedrijfsarts en dat zij de bedrijfsarts heeft gevraagd om een afspraak in te plannen.

RSG heeft vervolgens in een ongedateerde brief aan [verweerster] geschreven:
“
Wij zien ons genoodzaakt aan jou een formele waarschuwing op te leggen wegens het ongeoorloofd afwezig zijn en het niet verschijnen op jouw afspraak bij de bedrijfsarts. Tevens zullen wij jouw loon stopzetten met ingang van 3 mei jl. tot het moment dat jij jouw (re-integratie) werkzaamheden hervat. (…) Er is inmiddels een nieuwe afspraak gemaakt met de bedrijfsarts op dinsdag 10 mei as. (…)”.

De arbodienst heeft in een tweede “Terugkoppeling spreekuur” van 10 mei 2016 aangegeven dat er beperkingen zijn op persoonlijk en sociaal vlak, die gezien moeten worden als normaal reactiepatroon op stress ten gevolge van gerezen werkproblemen. Er is geen sprake van arbeidsongeschiktheid op basis van ziekte of gebrek. [verweerster] is arbeidsgeschikt voor haar werk, mits het conflict wordt opgelost.

RSG heeft daarna in een e-mail van 13 mei 2016 aan [verweerster] geschreven:
“
Vanmorgen hebben wij opnieuw bij elkaar gezeten voor een mediationsessie. (…) Wij begrijpen dat jij problemen ervaart met het tekenen van een nieuwe overeenkomst. (…) Wij hebben jou voorgelegd dat je alsnog kan nadenken over het tekenen van de overeenkomst. (…) Wanneer we vandaag niet tot overeenstemming komen (…) verwachten wij jou zoals besproken aanstaande dinsdag 17 mei 2016 weer op het werk om jouw werkzaamheden te hervatten. De loonstop zal dan vanaf die datum ook worden opgeheven (…)”.

[verweerster] is op 17 mei 2016 niet op het werk verschenen. Mediation is per 17 mei 2016 op initiatief van de mediator beëindigd zonder resultaat. [verweerster] is op 19 mei 2016 (na een oproep daartoe van RSG) weer aan het werk gegaan.

RSG heeft vervolgens in een e-mail van 25 mei 2016 aan [verweerster] geschreven:
“
We zijn doende om te bekijken of we samen tot een oplossing kunnen komen (…).1. Concurrentiebeding: daar zijn we uit, uiteraard onder voorwaarde dat we ook over de andere punten overeenstemming bereiken. Akkoord voor wat betreft de uitsluiting van [een concurrent van RSG] met een dienstverband in de rol van accountmanager of vestigingsmanager. (…)2. Relatiebeding: (…) Om te komen tot een oplossingen willen we je nogmaals (en ook zeker voor de laatste keer) een tegemoetkoming doen: door de periode van dit beding aan te passen naar een datum tot 01-01-2018. (…)4. Loonstop: de loonstop heeft ons inziens wel een wettelijke grond gezien het feit dat je meerdere malen je werkhervatting hebt geweigerd, niet bent verschenen bij de bedrijfsarts en zonder toestemming op vakantie bent gegaan. De loonstop is ingegaan op 3 mei en het loon is hervat op 19 mei. (…)”.

[verweerster] heeft in een e-mail van 30 mei 2016 aan RSG geschreven dat zij die ochtend ziek naar huis is gegaan.

De arbodienst heeft in een derde “Terugkoppeling spreekuur” van 3 juni 2016 aangegeven dat sprake is van een arbeidsconflict, maar geen sprake van ziekte of gebrek.

RSG heeft in een e-mail van 6 juni 2016, nadat [verweerster] een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst had ingediend, aan haar geschreven:

“
Afgelopen vrijdag ben je bij de bedrijfsarts geweest, nu voor inmiddels de 3e keer. Ook deze bedrijfsarts heeft geoordeeld dat je niet ziek bent of een gebrek hebt, en dat er sprake is van een arbeidsconflict. (…) Zoals reeds eerder aangegeven vinden we je gedrag totaal onacceptabel. (…) Wij zullen de loonstop die we al eerder als maatregel hebben opgenomen, wederom met terugwerkende kracht vanaf maandag 19 mei 2016 opleggen totdat je daadwerkelijk met je re-integratiewerkzaamheden zult gaan aanvangen of wij een uitspraak van de rechtbank zullen krijgen. (…)”.

3.2.1.

In de onderhavige procedure heeft [verweerster] in eerste aanleg, samengevat, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verzocht:
i en ii) de arbeidsovereenkomst te ontbinden en te verklaren voor recht dat RSG jegens haar ernstig verwijtbaar heeft gehandeld;
iii, iv en v) RSG te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 20.000,00 bruto en een transitievergoeding van € 4.193,78 bruto;

vi, vii en viii) RSG te veroordelen tot betaling van het salaris tot de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd alsmede de bonus over het jaar 2015 van € 16.000,00, beiden te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging;

ix) te verklaren voor recht dat RSG [verweerster] heeft gevrijwaard, althans RSG te veroordelen om haar te vrijwaren voor de kosten wegens het voortijdig inleveren van de leaseauto, onder toekenning aan haar van een vergoeding van € 850,00 bruto per maand vanaf 15 april 2016 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt;
x) te verklaren voor recht dat [verweerster] jegens RSG niet is gehouden aan enig concurrentie- en/of relatiebeding; en/of dat RSG daar geen rechten meer aan kan ontlenen vanwege ernstig verwijtbaar handelen en nalaten, en/of dat het concurrentiebeding geen werking meer heeft omdat het zwaarder is gaan drukken als gevolg van de met de overgang gepaarde functiewijziging; en/of het concurrentiebeding geheel dan wel gedeeltelijk te vernietigen omdat [verweerster] in verhouding met het te beschermen belang van RSG door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld; en/of te verklaren voor recht dat het boetebeding nietig is; en
xi) met veroordeling van RSG in de proceskosten.

3.2.2.

RSG heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

RSG heeft verder in een
tegenverzoekverzocht te verklaren voor recht dat zij bij een einde van het dienstverband van [verweerster] gerechtigd is om een boete van € 10.221,51 in verband met het voortijdig beëindigen van de leaseovereenkomst bij [verweerster] in rekening te brengen dan wel te verrekenen met de alsdan te betalen eindafrekening waaronder begrepen de eventueel te betalen bonus.

3.3.

In de bestreden beschikking van 25 juli 2016 heeft de kantonrechter, samengevat:
- de arbeidsovereenkomst ontbonden per datum van de beschikking;
- voor recht verklaard dat RSG ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verweerster] en dat zij aan haar een transitievergoeding verschuldigd is van € 4.193,78 bruto en RSG veroordeeld om dat bedrag aan [verweerster] te betalen;

- RSG veroordeeld om aan [verweerster] het volledige (achterstallige) salaris te betalen tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente;

- voor recht verklaard dat RSG aan [verweerster] over het jaar 2015 een bonus van € 16.000,00 bruto verschuldigd is en haar veroordeeld tot betaling van dat bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente en 50% wettelijke verhoging;

- verstaan dat RSG voorts aan [verweerster] betaalt al datgene waartoe de eindafrekening haar verplicht;

- voor recht verklaard dat er voor [verweerster] geen verplichting bestaat om aan RSG enige vergoeding te betalen vanwege het voortijdig inleveren van de leaseauto;

- voor recht verklaard dat [verweerster] jegens RSG niet is gehouden aan enig concurrentie- en/of relatiebeding;

- RSG veroordeeld in de proceskosten waaronder begrepen de nakosten; en

- de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De kantonrechter heeft het
tegenverzoekvan RSG afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verweerster] , die zijn begroot op nihil.

3.4.1.

RSG heeft in
principaal hoger beroepzeven grieven aangevoerd. RSG heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking met dien verstande:
i. dat zij berust in de ontbinding van de arbeidsovereenkomst; en samengevat het hof verzoekt om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
ii. de verklaring voor recht dat RSG ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verweerster] alsnog af te wijzen;

iii. de verklaring voor recht dat RSG aan [verweerster] een transitievergoeding verschuldigd is van € 4.193,78 bruto alsnog af te wijzen en [verweerster] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen RSG aan haar heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door RSG; en

iv. de overige verzoeken van [verweerster] eveneens alsnog af te wijzen; en met betrekking tot het door RSG gedane
tegenverzoek:

v. de verklaring voor recht dat RSG bij het einde van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] gerechtigd is een boete van € 10.221,51 in verband met het voortijdig beëindigen van de leaseovereenkomst bij [verweerster] in rekening te brengen dan wel te verrekenen met een eventueel nog te betalen bedrag aan [verweerster] , alsnog toe te wijzen; en zowel met betrekking tot
het verzoek als het tegenverzoek:

vi. [verweerster] in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep te veroordelen.

3.4.2.

[verweerster] heeft in
principaal hoger beroepverweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van RSG, althans tot verwerping van de grieven, met veroordeling van RSG in de proceskosten.

3.4.3.

[verweerster] heeft in
incidenteel hoger beroepzeven grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en het hof samengevat verzocht om, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a) primair te verklaren voor recht dat géén sprake is geweest van een overgang van onderneming ten tijde van de overstap van [verweerster] naar RSG in 2014,
subsidiair te verklaren voor recht dat RSG een transitievergoeding van € 11.442,67 bruto is verschuldigd en RSG te veroordelen tot betaling van deze transitievergoeding;

b) RSG te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 20.000,00 bruto;

c) RSG te veroordelen tot betaling van een vergoeding van € 850,00 bruto per maand vanaf 15 april 2016 tot en met 25 juli 2016;

d) RSG te veroordelen tot betaling van de maximale wettelijke verhoging over het achterstallig salaris over de periode van 3 mei 2016 tot en met 25 juli 2016;

e) met veroordeling van RSG in de proceskosten.

3.4.4.

RSG heeft
in incidenteel hoger beroepverweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van de grieven.

3.5.

Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de verzoeken van [verweerster] en de verzoeken van RSG toewijsbaar zijn.

3.6.

Grief I in het principaal hoger beroepricht zich tegen de door de kantonrechter in r.o. 2 van de bestreden beschikking vastgestelde feiten. Met name is de feitenvaststelling volgens RSG niet volledig. Het hof acht echter evenals de kantonrechter niet alle stellingen van partijen van belang. Nu het hof een nieuw overzicht heeft geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen, behoeft deze grief geen verdere bespreking. De overige grieven in principaal en incidenteel hoger beroep lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.7.

RSG heeft berust in de door de kantonrechter op verzoek van [verweerster] uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Voorts heeft zij geen grief gericht tegen de verschuldigdheid van de bonus over het jaar 2015 van € 16.000,00 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging van 50%. Dat betekent dat
in principaal en incidenteel hoger beroep, samengevat, de volgende geschilpunten resteren:
a.
grieven II en III in principaal en grieven 1, 2 en 4 in incidenteel hoger beroep: is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van RSG, zodat aan [verweerster] een billijke vergoeding kan worden toegekend (art. 7:671c lid 2 aanhef en onder b BW) en RSG een transitievergoeding is verschuldigd (art. 7:673 lid 1 aanhef en onder b sub 2° BW)?

b.
grief IV in principaal en grief 3 in incidenteel hoger beroep: is [verweerster] jegens RSG gehouden aan een concurrentie-, relatie- en/of boetebeding?

c.
grief V in principaal en grief 5 in incidenteel hoger beroep: bestaat voor [verweerster] een verplichting om aan RSG enige vergoeding te betalen vanwege het voortijdig inleveren van de leaseauto of komt aan [verweerster] juist een vergoeding hiervoor toe?

d.
grief VI in principaal en grieven 6 en 7 in incidenteel hoger beroep: heeft [verweerster] recht op het volledige (achterstallige) salaris en emolumenten tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging?

e.
grief VII in principaal hoger beroep: wie moet worden veroordeeld in de proceskosten?

Ad a) ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van RSG

3.8.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen op verzoek van [verweerster] ontbonden op grond van artikel 7:671c lid 1 BW. Ingevolge art. 7:671c lid 2 aanhef en onder b BW kan aan [verweerster] een billijke vergoeding worden toegekend indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Uit de wetgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag, of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34).

3.9.

Volgens [verweerster] is de handelwijze van RSG ernstig verwijtbaar omdat, samengevat, RSG het niet uitbetalen van de toegezegde bonus als drukmiddel heeft gebruikt om haar te dwingen een nieuwe arbeidsovereenkomst, met een gewijzigd concurrentie-, relatie- en boetebeding, te ondertekenen. [verweerster] wilde de nieuwe arbeidsovereenkomst niet ondertekenen omdat zij twijfelde over haar toekomst binnen RSG en het vertrouwen van RSG in haar. Mocht het ernstig verwijtbaar handelen van RSG niet (enkel) gevonden worden in het niet uitbetalen van de bonus, dan geldt dat de overige gedragingen van RSG ook van belang zijn in het kader van de ernstige verwijtbaarheid. In dit verband heeft [verweerster] het volgende aangevoerd:

- RSG heeft zich (be)dreigend opgesteld en uitgelaten jegens [verweerster] door onder meer te zeggen dat zij [verweerster] juridisch kapot zou maken als zij niet zou tekenen;

- RSG heeft de situatie in het beginstadium van het mediationtraject verder op de spits gedreven door [verweerster] alle bedrijfseigendommen te laten inleveren en haar de toegang tot haar e-mailaccount en het systeem van RSG te ontzeggen;

- RSG heeft [verweerster] tijdens het mediationtraject, terwijl er nog geen sprake was van een oplossing, van het ene op het andere moment de verplichting opgelegd om haar werkzaamheden te hervatten;

- RSG heeft ten onrechte vakantie geweigerd en [verweerster] is, tijdens haar toch opgenomen vakantiedagen, opgeroepen voor een afspraak bij de bedrijfsarts, onder dreiging met ontslag op staande voet;

- RSG is ten onrechte tot stopzetting van salarisbetaling overgegaan;

- RSG heeft [verweerster] verplicht om te werken terwijl het conflict nog niet was opgelost en zij is vervolgens niet toegelaten tot haar reguliere werkzaamheden, maar afgescheept met het bellen van kandidaten;

- [verweerster] werd gedurende de werkhervatting steeds verplicht onplezierige gesprekken aan te gaan met RSG; en

- RSG heeft de in het kader van mediation overeengekomen geheimhouding veelvuldig geschonden met het kennelijke doel [verweerster] steeds verder onder druk te zetten.

3.10.

Volgens RSG heeft zij niet ernstig verwijtbaar gehandeld. Van het niet betalen van de bonus als drukmiddel om [verweerster] te bewegen tot ondertekening van de nieuwe arbeidsovereenkomst is geen sprake. RSG Finance heeft op enig moment besloten om drie businessunits op te richten, waaronder RSG. [verweerster] is van RSG Finance overgegaan naar RSG. Na deze overgang van onderneming zou aan [verweerster] een identieke arbeidsovereenkomst zijn aangeboden als zij had bij RSG Finance, maar deze ontbrak in de administratie van RSG.
Het was voor RSG van belang om haar administratie op orde te hebben in verband met de verkrijging van het NEN 4400-keurmerk. Voor het verkrijgen van het keurmerk was het vereist dat alle werknemers een arbeidsovereenkomst hadden ondertekend en dat duidelijk was op grond van welke afspraken een werknemer aanspraak had op een bonus.
Tussen partijen bestond weliswaar al de arbeidsovereenkomst met RSG Finance, maar RSG heeft haar model-arbeidsovereenkomst begin 2016 laten aanpassen. Aan [verweerster] is voorgesteld om een arbeidsovereenkomst van 25 januari 2016 te ondertekenen met daarin een minder ruim concurrentie- en relatiebeding.
Op 12 februari 2016 is een gesprek met [verweerster] gepland om tot ondertekening over te gaan, maar zij gaf toen aan nog geen gelegenheid te hebben gehad om ernaar te (laten) kijken. Na meerdere vervolgafspraken op 17, 18 en 29 februari 2016 heeft [verweerster] op 4 maart 2016 aangegeven niet bereid te zijn te tekenen, omdat zij een arbeidsovereenkomst met RSG Finance had. Na een gesprek hierover op 7 maart 2016 ontving RSG de e-mail van [verweerster] van 11 maart 2016, waarin zij aangaf dat geen sprake was van overgang van onderneming, als gevolg waarvan zij niet meer gebonden was aan een concurrentie- en relatiebeding.
Ondanks de weigerachtige houding van [verweerster] ging RSG nog steeds uit van een oplossing en is zij nog meegevraagd naar [plaats] . Na het incident daar met haar echtgenoot heeft zij zich ziekgemeld. [verweerster] heeft op 20 mei 2016 aangegeven dat zij in gesprek was met [een concurrent van RSG] , een concurrent, waar zij in dienst wilde treden. RSG was hiermee akkoord, maar dit heeft tussen partijen niet tot overeenstemming geleid. Uiteindelijk heeft [verweerster] ontbinding verzocht.

3.11.

Het hof overweegt als volgt. Weliswaar heeft [verweerster] in haar verweerschrift in hoger beroep aangevoerd dat zij nimmer heeft aangegeven dat zij een arbeidsovereenkomst had ondertekend toen zij voor RSG ging werken, maar in haar brief van 11 maart 2016 (zie r.o. 3.1 onder d) schrijft zij dat er volgens haar wel een nieuw contract is getekend en tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft zij zelf verklaard dat zij overeenkomsten met RSG heeft ondertekend, en dat zij ervan overtuigd was dat daar ook een arbeidsovereenkomst bij zat. Verder heeft zij verklaard dat die overeenkomst volgens haar gelijkluidend was aan en hetzelfde concurrentie- en relatiebeding inhield als de overeenkomst met RSG Finance.
Dat betekent dat [verweerster] ervan uit ging dat zij óók jegens RSG gebonden was aan een concurrentie-, relatie- en boetebeding voor de periode van twee jaar. [verweerster] heeft aangevoerd dat de nieuwe overeenkomst die haar ter tekening werd aangeboden, voor haar wat betreft het concurrentie- en relatiebeding een verslechtering inhield ten opzichte van wat eerder was overeengekomen. Volgens RSG was dat niet het geval. Wat daar ook van zij, RSG heeft onbetwist gesteld dat zij [verweerster] in die periode, na haar weigering om de nieuwe overeenkomst te ondertekenen, ook heeft voorgesteld om dan opnieuw te tekenen voor de reeds eerder met RSG Finance overeengekomen bedingen, en dat [verweerster] ook daartoe niet bereid was.
Vast staat dat RSG niet beschikt over een schriftelijke arbeidsovereenkomst met [verweerster] en dat zij op enig moment in 2016 haar administratie op orde wilde brengen. RSG heeft in dat kader onweersproken betoogd dat zij niet alleen aan [verweerster] , maar ook aan de andere werknemers van wie een arbeidsovereenkomst ontbrak heeft verzocht om alsnog een arbeidsovereenkomst te tekenen.
heeft aangegeven dat zij in de gesprekken met RSG in februari 2016 ‘de boot een beetje heeft proberen af te houden’ voor wat betreft het tekenen van de arbeidsovereenkomst. Zij wilde zich niet bezig houden met deze discussie en hoopte in feite dat de discussie simpelweg zou verdwijnen, maar dat bleek niet zo te zijn.
heeft in haar e-mail van 11 maart 2016 het standpunt ingenomen dat de overgang van RSG Finance naar RSG in 2014 géén overgang van onderneming was, zodat zij niet meer gebonden was aan het concurrentie-, relatie- en boetebeding uit de overeenkomst met RSG Finance omdat de geldigheidsduur van de bedingen (twee jaar) inmiddels was verlopen. [verweerster] heeft daaraan toegevoegd dat zij ook de nieuwe arbeidsovereenkomst met RSG niet wilde tekenen en dat zij dit zou kunnen gebruiken om op te zeggen. Tussen partijen is niet in geschil dat RSG in een concurrerende markt werkzaam is. [verweerster] wilde niet (langer) gehouden worden aan haar concurrentie-, relatie- en boetebeding met RSG Finance, zij wilde zich niet tegenover RSG aan gelijkluidende bepalingen verbinden en zij wilde geen nieuwe arbeidsovereenkomst ondertekenen, terwijl zij wel duidelijk maakte dat zij overwoog naar een concurrent over te stappen, waardoor zij RSG in een heel moeilijke positie heeft gebracht. Zij heeft de boot afgehouden, terwijl zij wist dat RSG een zwaarwegend belang daarbij had. Uit voornoemde e-mail blijkt dat [verweerster] zich heel goed bewust was van het belang van RSG bij een ondertekende arbeidsovereenkomst en dat zij voor zover zij zich herinnerde wel een contract had getekend, maar dat deze in de administratie van RSG ontbrak. Naar het oordeel van het hof heeft [verweerster] misbruik gemaakt van het feit dat een ondertekende arbeidsovereenkomst in de administratie van RSG ontbrak. Anderzijds had RSG dit niet mogen aangrijpen om niet tot tijdige betaling van de bonus over te gaan. [verweerster] heeft terecht betoogd dat zij dit heeft ervaren als een pressiemiddel. RSG heeft hierdoor niet gehandeld zoals van haar als werkgever had mogen worden verwacht. Het niet uitbetalen van de bonus kan in het onderhavige geval echter niet los worden gezien van voornoemde handelwijze van [verweerster] . De gedragingen van [verweerster] en RSG in onderlinge samenhang bezien leiden tot de conclusie dat, naar het oordeel van het hof, in het onderhavige geval geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van RSG.

3.12.

De verhoudingen tussen partijen zijn medio maart 2016 verstoord geraakt door een combinatie van de weigering van [verweerster] om een arbeidsovereenkomst te tekenen en de omstandigheid dat zij RSG met betrekking tot het concurrentie-, relatie- en boetebeding aan het lijntje hield en aan de zijde van RSG de weigering om de toegezegde bonus te betalen.

Dat de verhouding daarna steeds verder onder druk is gekomen zoals [verweerster] gemotiveerd heeft betoogd (vgl. r.o. 3.9) valt RSG in zekere mate te verwijten, maar gelet op het eigen aandeel van [verweerster] in de aanleiding voor de verstoring is naar het oordeel van het hof ook na de e-mail van 11 maart 2016 van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van RSG geen sprake. Op het tijdelijk niet betalen van salaris wordt onder e) nog nader ingegaan.

3.13.

Nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van RSG, zal de beschikking waarvan beroep in zoverre worden vernietigd. De door [verweerster] verzochte verklaring voor recht zal alsnog worden afgewezen.

Het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding zal worden afgewezen.

Het verzoek van [verweerster] om te verklaren voor recht dat RSG een transitievergoeding verschuldigd is en RSG te veroordelen om de transitievergoeding aan haar te betalen, is om dezelfde reden niet toewijsbaar, zoals volgt uit artikel 7:673 lid 1 aanhef en sub b onder 2 BW. Ook op dit punt zal de beschikking waarvan beroep worden vernietigd. Het verzoek van [verweerster] in incidenteel hoger beroep tot betaling van een transitievergoeding van € 11.442,67 bruto zal worden afgewezen. De grieven II en III in principaal hoger beroep slagen in zoverre en de grieven 1, 2 en 4 in het incidenteel hoger beroep falen. [verweerster] zal, overeenkomstig het verzoek daartoe van RSG, worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen RSG aan haar aan transitievergoeding heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door RSG, waartegen geen verweer is gevoerd.

Ad b) concurrentie-, relatie- en/of relatiebeding

Overgang van onderneming

3.14.

[verweerster] heeft met betrekking tot het concurrentie-, relatie- en/of boetebeding allereerst betoogd dat zij hieraan niet is gehouden omdat geen sprake is geweest van overgang van een onderneming van RSG Finance naar RSG zoals bedoeld in art. 7:662 BW. Zij heeft dit als volgt toegelicht. RSG Finance hield zich bezig met intermediairsactiviteiten voor finance professionals. Medio 2013 is een nieuwe propositie ‘Business control’ bedacht. RSG is zich hierop gaan richten. Hoewel RSG zich gedeeltelijk ook richt op klanten van RSG Finance, is geen sprake geweest van overname van klanten. RSG komt bij deze klanten met een andere en nieuwe propositie, namelijk Business control. Daarnaast richt RSG zich op nieuwe klanten. Business control ziet op een andere business line, waarbij het gaat om andere werkzaamheden dan finance.

3.15.

RSG heeft hiertegenover het volgende gemotiveerde verweer gevoerd. De dienstverlening van RSG is niet gewijzigd, maar eerst werden alle activiteiten vanuit dezelfde vennootschap (RSG Finance) verricht, waarna de reeds bestaande specialismen in verschillende business units zijn ondergebracht. De identiteit van de overgedragen onderneming bleef behouden. RSG Finance bemiddelde al vanaf de oprichting in zowel Financial als in Business controllers, die beiden vaak de opleiding bedrijfseconomie en/of accountancy hebben gevolgd (RA/RC). Voorbeelden hiervan zijn de bemiddeling door [verweerster] van [bemiddelaar bij ASML] bij ASML en [bemiddelaar bij Inalfa] bij Inalfa.

[verweerster] kwam na de overgang naar RSG bij dezelfde klanten met dezelfde contactpersonen en maakte gebruik van dezelfde contracten van de ‘RSG Finance Groep’. [verweerster] is dus feitelijk hetzelfde werk blijven doen, in hetzelfde bedrijfspand met dezelfde hardware en inrichting. RSG heeft ter onderbouwing van haar standpunt verder nog verwezen naar de arbeidsovereenkomsten van [werknemer] met eerst RSG Finance en daarna RSG. [werknemer] hield zich volgens RSG zowel voor als na de overgang van onderneming (uitsluitend) bezig met Business control voor de klant Vion. Vion had op haar beurt ook eerst een contract met RSG Finance en daarna, na de overgang van onderneming, met RSG.

3.16.

[verweerster] heeft voornoemde, door RSG met stukken onderbouwde gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende betwist. Het betoog van [verweerster] dat RSG een geheel nieuw opgerichte entiteit betreft, is bovendien in tegenspraak met haar eigen stelling dat in de loop van 2013 bij RSG Finance al enkele business control activiteiten werden ontplooid. Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof ervan uit gaat dat de arbeidsovereenkomst van [verweerster] met RSG Finance, inclusief het concurrentie-, relatie- en boetebeding, van rechtswege is overgegaan op RSG. Niet is komen vast te staan per welke datum [verweerster] bij RSG in dienst is gekomen. Volgens [verweerster] was dit per 1 januari 2016, volgens RSG op 1januari 2014 (tijdlijn RSG) dan wel 1 september 2014 (beroepschrift onder 53). Zij is tot 1 september 2014 betaald door RSG Finance, terwijl RSG op 31 januari 2014 is opgericht. Daaruit volgt echter niet zonder meer de juistheid van het betoog van [verweerster] . Het gaat erom of de Business control activiteiten bij RSG Finance een eigen identiteit hadden en zijn ondergebracht bij RSG. Hetgeen daartoe door RSG is gesteld is naar het oordeel van het hof door [verweerster] onvoldoende betwist. Aan bewijs wordt niet toegekomen.

3.17.

[verweerster] heeft, voor het geval tot de conclusie wordt gekomen dat het concurrentie- en relatiebeding wel is overgegaan naar RSG, aangevoerd dat RSG hieraan als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen geen rechten kan ontlenen (art. 7:653 lid 4 BW). Uit hetgeen het hof hiervoor onder
Ad a)heeft overwogen volgt dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van RSG.

Zwaarder drukken

3.18.

[verweerster] heeft verder betoogd dat het concurrentiebeding geen werking meer heeft omdat het zwaarder is gaan drukken als gevolg van de met de overgang van onderneming gepaard gaande functiewijziging. Zij heeft dit als volgt toegelicht.

[verweerster] was bij RSG Finance als Accountmanager
medeverantwoordelijk voor de opbouw, het beheer en de uitbreiding van het klantenbestand op basis van een individuele en commerciële doelstelling en diende een significante bijdrage te leveren aan het resultaat van de Business unit Finance. Taken bestonden onder andere uit het bemiddelen, adviseren en onderhandelen met finance professionals en opdrachtgevers.

[verweerster] is bij RSG in dienst getreden als Business Unit Manager. In die functie is zij zelfstandig verantwoordelijk voor de opbouw, het beheer en de uitbreiding van het klantenbestand en voor het overall resultaat van Business control. Verder is zij verantwoordelijk voor het opstellen van een commercieel plan en voor de verdere vormgeving van de strategie en sparringpartner van de directie.

Deze functiewijziging was volgens [verweerster] niet voor haar voorzienbaar en het lag niet in de lijn der verwachtingen dat deze wijziging op termijn zou plaatsvinden. [verweerster] heeft in haar functie van Business Unit manager voor RSG verregaandere verantwoordelijkheden en een uitgebreider takenpakket dan zij had in de functie van Accountmanger voor RSG Finance. Het betreft niet alleen werkzaamheden ten behoeve van een andere Business unit (Business control in plaats van Finance), maar zij komt ook in contact met andere professionals, een gedeeltelijk ander klantenbestand en een ander niveau van concurrentiegevoelige informatie. Daardoor wordt zij belemmerd in het vinden van een gelijkwaardige werkkring. RSG heeft hiertegen verweer gevoerd.

3.19.

In artikel 7:653 lid 1 BW is, kort gezegd, bepaald dat een concurrentiebeding slechts geldig is als dit schriftelijk is overeengekomen. Een concurrentiebeding moet opnieuw schriftelijk worden overeengekomen indien (HR 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2221 en AZ2224) sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard dat die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken.
Bij de beoordeling of aan die vereisten is voldaan, moet onder meer rekening worden gehouden met de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde. De enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, is in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding.

3.20.

Het hof overweegt als volgt. [verweerster] heeft onder verwijzing naar de functieprofielen van Accountmanager en Business Unit manager aangegeven dat een verschil bestaat tussen de twee functies. Zoals [verweerster] terecht heeft betoogd, blijkt hieruit dat een Accountmanager voornamelijk op individuele resultaten wordt beoordeeld terwijl een Business Unit manager ook verantwoordelijk kan worden gehouden voor de resultaten van de Business unit zelf. RSG heeft hiertegenover aangevoerd dat hiervan in het geval van [verweerster] geen sprake is geweest. De diverse disciplines van RSG Finance zijn in aparte vennootschappen ondergebracht zonder enige consequentie voor werknemers, hun takenpakket of voor de klanten. [verweerster] heeft haar werkzaamheden zonder enige aanpassing voortgezet.
had gelet op dit verweer duidelijk moeten maken in hoeverre haar werkzaamheden bij RSG verschilden van haar werkzaamheden ten tijde van het ondertekenen van het concurrentie- en relatiebeding met RSG Finance op 5 juli 2013. Dit heeft zij niet, althans onvoldoende gedaan. Zij heeft in hoger beroep slechts in algemene bewoordingen aangegeven dat zij bij RSG Finance voornamelijk bezig was met het ‘beheren’ van het klantenbestand en dat zij zich bij RSG bezig zou gaan houden met het uitbouwen van het klantenbestand, maar of en zo ja in hoeverre hiervan feitelijk sprake is geweest is niet gebleken. Aan bewijs wordt niet toegekomen.

Dit betekent dat niet kan worden vastgesteld dat sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard. Al hetgeen [verweerster] overigens nog heeft aangevoerd, waaronder begrepen dat haar aandelen in RSG zouden zijn aangeboden, leidt niet tot een ander oordeel.

Daar komt nog bij dat [verweerster] weliswaar heeft gesteld dat het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, maar dat zij dat na de betwisting door RSG niet nader heeft onderbouwd, door concreet aan te geven waarin het zwaarder drukken zich dan manifesteert en waarom het voor haar moeilijker is geworden een gelijkwaardige werkkring te vinden. Het betoog van [verweerster] slaagt dus niet.

Belangenafweging

3.21.

Tot slot dient het concurrentiebeding volgens [verweerster] geheel dan wel gedeeltelijk te worden vernietigd omdat zij, in verhouding met het te beschermen belang van RSG, door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. Volgens [verweerster] was zij door de opstelling van RSG genoodzaakt een nieuwe dienstbetrekking te zoeken en het ligt voor de hand dat zij dit in dezelfde branche zal doen. Zij zal onbillijk worden benadeeld als zij een nieuwe baan moet zoeken in een andere branche.

RSG heeft hiertegenover het volgende aangevoerd. [verweerster] heeft dagelijks contact met klanten van RSG, zij is bekend met de ins en outs van deze klanten en met de afspraken die met hen zijn gemaakt. Gebruikmakend van deze kennis en kunde kan zij RSG directe concurrentie aandoen. [verweerster] heeft er zelf voor gekozen om het dienstverband te laten beëindigen en zij heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij geen baan buiten het werkterrein van RSG zou kunnen vinden.

3.22.

Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat RSG een gerechtvaardigd belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding, zoals zij heeft betoogd.

Tussen partijen staat vast dat [verweerster] inmiddels per 1 augustus 2016 in dienst is getreden bij [een concurrent van RSG] B.V. (hierna [een concurrent van RSG] ), een concurrent van RSG.

[verweerster] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep toegelicht dat zij bij [een concurrent van RSG] werkzaam is op grond van een arbeidsovereenkomst voor een onbepaalde tijd en dat zij met RSG had afgesproken dat zij deze stap mocht maken. RSG heeft dit niet betwist en bovendien blijkt uit haar e-mail van 25 mei 2016 aan [verweerster] dat zij er destijds mee kon instemmen dat [een concurrent van RSG] zou worden uitgesloten van het concurrentiebeding. Dat is ook tijdens de mondelinge behandeling aan de orde geweest. Het hof gaat ervan uit dat RSG zich aan deze instemming zal houden.

Anders dan [verweerster] heeft betoogd, kan op grond van het voorgaande niet worden vastgesteld dat zij onbillijk is benadeeld door het concurrentiebeding. Dat zij in de toekomst onbillijk zal worden benadeeld als zij mogelijk opnieuw een andere baan moet zoeken is gesteld noch gebleken. Dit betekent dat de belangen van [verweerster] bij vernietiging van het concurrentiebeding minder zwaar wegen dan het belang van RSG bij handhaving daarvan. Het verzoek van [verweerster] tot (gedeeltelijke) vernietiging van het concurrentiebeding dient daarom te worden afgewezen.

3.23.

Het verzoek van [verweerster] om te verklaren voor recht dat [verweerster] jegens RSG niet is gehouden aan enig concurrentie- en/of relatiebeding is derhalve terecht en op goede gronden afgewezen. Het door [verweerster] gedane verzoek om een verklaring voor recht dat geen sprake is geweest van een overgang van onderneming, althans dat zij geen onderdeel uitmaakt van de overgang van onderneming, dient op grond van het voorgaande eveneens te worden afgewezen.

Boetebeding

3.24.

Tot slot heeft [verweerster] verzocht om, voor zover RSG meent op enigerlei wijze rechten aan het concurrentiebeding te kunnen ontlenen, te verklaren voor recht dat het op overtreding van het concurrentiebeding gesteld boetebeding nietig is. Volgens [verweerster] is het boetebeding nietig omdat het de mogelijkheid biedt schadevergoeding te vorderen naast de boete (art. 7:651 lid 2 BW). RSG heeft betwist dat er sprake zou zijn van nietigheid.

3.25.

In art. 7:651 BW is bepaald:

“
1. De mogelijkheid een boete op te leggen laat het recht op schadevergoeding op grond van de wet onverlet. Echter mag de werkgever ter zake van een zelfde feit niet boete heffen en tevens schadevergoeding vorderen.

2. Elk beding in strijd met de tweede zin van lid 1 is nietig.”

3.26.

Het hof overweegt als volgt. Of bovengenoemde bepaling ook van toepassing is op een concurrentiebedingboete staat ter discussie en kan hier in het midden blijven. In het tussen [verweerster] en RSG overeengekomen boetebeding is namelijk bepaald dat [verweerster] , bij overtreding van het concurrentiebeding, een boete verbeurt ten gunste van RSG. Het hof begrijpt het boetebeding verder aldus dat RSG zich bij een mogelijke overtreding van het concurrentiebeding overeenkomstig de bewoordingen van art. 7:651 BW de keuze heeft voorbehouden om de boete, dan wel volledige schadevergoeding te vorderen. Ook als artikel 7:651 BW van toepassing is op een concurrentiebedingboete, is het onderhavige beding dus niet nietig. Dit betekent dat de in dit verband door [verweerster] verzochte verklaring voor recht met betrekking tot het boetebeding eveneens dient te worden afgewezen.

3.27.

De slotsom ten aanzien van de verzoeken met betrekking tot het concurrentie-, relatie- en boetebeding is dat grief IV in principaal hoger beroep slaagt en dat grief 3 in incidenteel hoger beroep faalt. Het hof zal de beschikking waarvan beroep vernietigen voor zover voor recht is verklaard dat [verweerster] jegens RSG niet is gehouden aan enig concurrentie- of relatiebeding. Deze verzoeken van [verweerster] , alsmede haar overige verzoeken met betrekking tot het concurrentiebeding, zullen (alsnog) worden afgewezen.

Ad c) vergoeding vanwege voortijdig inleveren leaseauto

3.28.

RSG heeft zich met betrekking tot haar verzoek om een vergoeding vanwege het voortijdig inleveren van de leaseauto door [verweerster] beroepen op de leaseautoregeling van maart 2008 (hierna: leaseautoregeling), waarin onder andere is vermeld:

“
9.1 De Lease overeenkomst eindigt indien: (…) Naar het oordeel van RSG daartoe een duidelijke met redenen omkleedde aanleiding is. (…)9.3 Alle kosten verbonden aan voortijdige beëindiging en annulering op verzoek van de Deelnemer, die door de Leasemaatschappij aan RSG in rekening worden gebracht, zijn voor rekening van de Deelnemer.

9.4.

Bij voortijdige beëindiging van de Lease-overeenkomst worden de inleverkosten aan de Deelnemer doorbelast. (…)”.

3.29.1.

Volgens RSG is [verweerster] , kort gezegd, primair op grond van voornoemde artikelen uit de leaseautoregeling een boete van € 10.221,51 verschuldigd, nu de arbeidsovereenkomst op haar verzoek is geëindigd en RSG geen invloed heeft gehad op het verbeuren van de boete aan de leasemaatschappij. Subsidiair voert RSG aan dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gerechtigd is om het boetebedrag van € 10.221,51 op [verweerster] te verhalen.

3.29.2.

Volgens [verweerster] is, voor zover relevant, van kosten verbonden aan voortijdige beëindiging en annulering geen sprake. RSG heeft de auto waar [verweerster] gebruik van maakte toebedeeld aan een van haar andere werknemers. De auto is dus niet bij de leasemaatschappij ingeleverd en er kunnen geen kosten bij [verweerster] in rekening worden gebracht. [verweerster] heeft de leaseauto op verzoek van RSG op 15 april 2016 ingeleverd, terwijl de leaseauto een arbeidsvoorwaarde betreft die eenzijdig en zonder instemming van [verweerster] is gewijzigd. Zij verzoekt daarom op haar beurt om RSG te veroordelen tot betaling van een vergoeding van € 850,00 bruto per maand vanaf 15 april 2016 tot en met 25 juli 2016.

3.29.3.

RSG heeft hiertegen het volgende verweer gevoerd. [verweerster] was overeenkomstig de tussen partijen gemaakte afspraken gehouden de leaseauto in te leveren, zodat zij geen recht heeft op een vervangende vergoeding. Vanaf het moment dat [verweerster] de leaseauto heeft ingeleverd, is ook de door haar te betalen fiscale bijtelling stopgezet. Zij heeft derhalve evenmin schade geleden.

3.30.

Het hof overweegt als volgt. RSG heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep toegelicht dat zij ervoor heeft gekozen om de schade te beperken door de leaseauto ‘af te kopen’. De factuur hiervoor is niet overgelegd, daargelaten dat de kosten van overname niet noodzakelijkerwijs schade opleveren. [verweerster] heeft zich immers verweerd met de stelling dat de auto aan een andere werknemer ter beschikking is gesteld. RSG heeft de schade niet nader toegelicht en onderbouwd. RSG heeft geen bewijs aangeboden op dit punt. Dit betekent dat haar verzoek dient te worden afgewezen als zijnde onvoldoende onderbouwd.

[verweerster] heeft op haar beurt niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat RSG op grond van de tussen partijen geldende afspraken gerechtigd was de leaseauto te laten inleveren. Dit betekent dat haar verzoek tot betaling van een vergoeding van € 850,00 per maand (tot en met 25 juli 2016) dient te worden afgewezen. Grief V in principaal en grief 5 in incidenteel hoger beroep falen.
De in eerste aanleg door [verweerster] gevraagde verklaring voor recht dat RSG haar dient te vrijwaren voor kosten ter zake de leaseauto, is door de kantonrechter (impliciet) afgewezen. Daartegen is geen grief gericht. Dit punt maakt ook geen onderdeel uit van de in hoger beroep door [verweerster] geformuleerde vorderingen, zodat het hof ervan uitgaat dat dit geschilpunt niet in hoger beroep voorligt.

Ad d) (achterstallig) loon en emolumenten

3.31.1.

[verweerster] heeft verzocht RSG te veroordelen tot betaling van het loon tot de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te verhogen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging.

3.31.2.

RSG heeft hiertegen verweer gevoerd. Volgens RSG is zij aan [verweerster] geen loon verschuldigd vanaf 18 maart 2016 (de dag waarop zij niet meer op het werk is verschenen) tot 25 juli 2016 (de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd). RSG heeft aanvankelijk geheel onverplicht het salaris doorbetaald tot 3 mei 2016 en uiteindelijk, nadat [verweerster] weigerde om gehoor te geven aan de oproep voor de bedrijfsarts, het loon voorlopig stopgezet. Volgens RSG was [verweerster] niet arbeidsongeschikt en heeft zij zich niet steeds beschikbaar gehouden voor het verrichten van arbeid, zodat RSG gerechtigd was om het loon over de niet gewerkte uren in te houden. Gegeven deze omstandigheden is ook geen grond voor de wettelijke verhoging, aldus RSG.

3.32.

Het hof stelt het volgende voorop. [verweerster] heeft zich niet in staat geacht tot het verrichten van werk, hoewel geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard konden worden vastgesteld (situatieve arbeidsongeschiktheid). Dit betekent dat [verweerster] feiten en omstandigheden moet stellen en zo nodig aannemelijk moet maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van RSG behoort te komen, voor haar zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van haar redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat zij haar werkzaamheden zou verrichten. Hierbij verdient aantekening dat een werknemer in een geval van situatieve arbeidsongeschiktheid in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen (vgl. HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669).

3.33.

Naar het oordeel van het hof heeft [verweerster] voldoende aannemelijk gemaakt dat tot 6 juni 2016 sprake was van voornoemde feiten en omstandigheden, zodat RSG tot die datum gehouden is haar salaris te betalen. [verweerster] heeft zich immers na haar ziekmelding op 18 maart 2016 gewend tot de arbodienst en in zowel de eerste terugkoppeling (van 23 maart 2016) als in de tweede terugkoppeling (van 10 mei 2016) is aangegeven dat zij geschikt was voor werk
mitshet conflict zou worden opgelost. RSG en [verweerster] hebben vervolgens medewerking verleend aan mediation. Volgens [verweerster] heeft RSG haar verzoek om tijdens het mediationtraject vakantiedagen op te nemen ten onrechte geweigerd. Volgens [verweerster] was zij hierdoor effectief 1,5 dag niet beschikbaar, zou een vakantie haar goed doen en was dit de beste optie. Nu het hof evenals de kantonrechter van oordeel is dat [verweerster] in deze periode recht had op loon, heeft zij geen belang bij haar grief. Evenmin valt in te zien waarom RSG - in het kader van de loonvordering van [verweerster] - belang heeft bij haar betoog dat zij het gevraagde verlof terecht heeft geweigerd. Uit het voorgaande volgt dat RSG gehouden was het loon aan [verweerster] te betalen. Nu [verweerster] zelf meent dat zij in de betreffende periode vakantie heeft genoten, heeft dat tot gevolg dat RSG (in ieder geval) 1,5 dag minder hoeft te vergoeden ter zake nog niet opgenomen vakantiedagen bij de eindafrekening.

Anders dan in twee voornoemde terugkoppelingen heeft de arbodienst in de derde terugkoppeling van 3 juni 2016 niet langer een voorbehoud gemaakt met betrekking tot het oplossen van het conflict, en aangegeven dat [verweerster] inmiddels een verzoek tot ontbinding van haar arbeidsovereenkomst had ingediend. Het hof leidt hieruit af dat [verweerster] niet langer enkel wegens het tussen partijen bestaande conflict en in afwachting van een beslissing op het ontbindingsverzoek kon weigeren om te werken. Zij had daarom feiten en omstandigheden moeten stellen die de conclusie rechtvaardigen dat zij ook vanaf 6 juni 2016 vanwege lichamelijke en/of geestelijke klachten niet in staat was te werken, maar dat heeft zij niet, althans onvoldoende gedaan. De omstandigheid dat zij stress ervaarde en dat de arbodienst volgens [verweerster] mondeling zou hebben aangegeven dat zij niet hoefde te werken omdat het conflict nog niet was opgelost leidt, gelet op de derde terugkoppeling van de arbodienst, niet tot een ander oordeel. Uit het voorgaande volgt dat RSG vanaf 6 juni 2016, en derhalve niet met terugwerkende kracht vanaf 19 mei 2016, de loonbetaling aan [verweerster] heeft kunnen staken. Voor zover RSG heeft bedoeld aan te voeren dat [verweerster] al vanaf 31 mei 2016 geen recht meer had op loonbetaling, gelet op de brief van de arbodienst van die datum, faalt die stelling omdat uit die brief onvoldoende duidelijk blijkt dat de arbodienst een ander oordeel had dan volgens de eerdere terugkoppelingen. Pas met de terugkoppeling van 3 juni 2016 werd dat in de loop van de (vrijdag)middag duidelijk, waarover [verweerster] kennelijk op maandag 6 juni 2016 met de arbodienst contact heeft gehad, en RSG met een e-mail van (maandag) 6 juni 2016 heeft laten weten dat dit consequenties had voor het recht op loonbetaling.

Vanaf 6 juni 2016 heeft [verweerster] dus geen recht op loon, behoudens de periode 12 tot en met 28 juni 2016. RSG heeft immers niet weersproken dat [verweerster] in die periode vakantiedagen heeft opgenomen en dat het daarbij ging om verlof waarmee RSG had ingestemd.
Grief VI in principaal hoger beroep slaagt in zoverre. [verweerster] heeft geen belang bij haar grief 6 in incidenteel hoger beroep.

3.34.

De beschikking waarvan beroep zal eveneens worden vernietigd voor zover RSG is veroordeeld om aan [verweerster] het volledige (achterstallige) salaris te betalen tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Het hof zal de vordering van [verweerster] tot betaling van het loon alsnog toewijzen tot 6 juni 2016 en over de periode 12 tot en met 28 juni 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente en maximale wettelijke verhoging nu het aan RSG is te wijten dat het salaris niet op tijd is betaald, met dien verstande dat hierop in mindering dient te komen al hetgeen reeds door RSG aan [verweerster] in dit verband is betaald. Grief 7 in incidenteel hoger beroep slaagt deels.

Ad e) proceskosten

3.35.

Volgens RSG moet [verweerster] worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg, omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van RSG. Hoewel RSG terecht heeft betoogd dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, is zij toch terecht veroordeeld in de proceskosten. [verweerster] was genoodzaakt de onderhavige procedure aanhangig te maken gelet op de onterechte weigering van RSG om de bonus en loon te betalen. Grief VII in principaal hoger beroep wordt dus verworpen.

Slotsom

3.36.

De slotsom is dat het hof op het principaal en incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking zal vernietigen voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en (zoals hierna in het dictum te vermelden) in zoverre opnieuw rechtdoende:
- het verzoek van [verweerster] tot betaling van een transitievergoeding alsnog zal afwijzen;
- de verzoeken van [verweerster] om verklaringen voor recht met betrekking tot het concurrentie-, relatie- en boetebeding alsnog zal afwijzen;

- het verzoek van [verweerster] tot betaling van het salaris zal toewijzen tot 6 juni 2016 en over de periode van 12 tot en met 28 juni 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente en wettelijke verhoging;
- het verzoek van RSG tot terugbetaling van al hetgeen zij aan transitievergoeding heeft voldaan zal toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling;

- de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen zal bekrachtigen voor het overige.

De door RSG verzochte uitvoerbaar bij voorraadverklaring zal ook worden toegewezen.

3.37.

Het hof zal de proceskosten in eerste aanleg bekrachtigen en in hoger beroep compenseren, nu beide partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en voor zover de kantonrechter:

voor recht heeft verklaard dat RSG ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verweerster] ;

voor recht heeft verklaard dat RSG aan [verweerster] een transitievergoeding verschuldigd is van € 4.193,78 bruto en RSG heeft veroordeeld om dat bedrag, uiterlijk binnen 1 maand na ontbinding, aan [verweerster] te betalen;

RSG heeft veroordeeld om aan [verweerster] het volledige (achterstallige) salaris te betalen tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, over mei 2016 € 1.575,-- en over juni tot de dag van de uitspraak een bedrag corresponderend met een salaris van € 4.050,-- bruto per maand exclusief vakantietoeslag, te vermeerderen met de wettelijke rente over het netto-deel van de achterstallige salarisbetalingen vanaf het moment van opeisbaarheid ervan tot de dag van voldoening;

voor recht heeft verklaard dat [verweerster] jegens RSG niet is gehouden aan enig concurrentiebeding en/of relatiebeding;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt RSG om aan [verweerster] het volledige (achterstallige) salaris door te betalen tot 6 juni 2016 en over de periode 12 tot en met 28 juni 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente en maximale wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW over het achterstallig salaris over de periode 3 mei 2016 tot en met 6 juni 2016 en over de periode van 12 tot en met 28 juni 2016, uiterlijk binnen 14 dagen na betekening van de in deze procedure te wijzen beschikking, onder aftrek van de reeds door RSG aan [verweerster] betaalde bedragen aan (achterstallig) salaris en wettelijke rente;

veroordeelt [verweerster] tot terugbetaling van al hetgeen RSG aan haar aan transitievergoeding heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door RSG;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;

compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.F.M. Pols, M. van Ham en M.E. Smorenburg en is in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2017.