ECLI:NL:GHSHE:2017:1575

• Datum uitspraak: 11 april 2017
• Publicatiedatum: 12 april 2017
• Zaaknummer: 200.179.123_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: O.G.H. Milar; P.P.M. Rousseau; M.E. Smorenburg
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over naleving cao en schadevergoeding in arbeidsrechtelijke geschil tussen uitzendbureau en Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van Euro Aktief B.V. tegen Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) betreffende de naleving van de cao en de daaruit voortvloeiende schadevergoeding. Het hof heeft op 11 april 2017 uitspraak gedaan in deze zaak, die voortvloeit uit een eerder vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant. SNCU heeft Euro Aktief beschuldigd van het niet naleven van de cao voor uitzendkrachten, wat heeft geleid tot een materiële benadeling van werknemers. Het hof heeft vastgesteld dat SNCU in de periode van april 2010 tot en met maart 2012 controles heeft uitgevoerd en dat Euro Aktief niet aan de vereisten van de cao heeft voldaan. De vorderingen van SNCU zijn onder andere gericht op het afdwingen van naleving van de cao, nabetaling van een bedrag van € 556.067,00 aan werknemers en een forfaitaire schadevergoeding van € 24.975,00. Euro Aktief heeft verweer gevoerd en vier grieven ingediend, maar het hof heeft deze grieven verworpen. Het hof heeft geoordeeld dat Euro Aktief in strijd heeft gehandeld met de cao en dat de vorderingen van SNCU toewijsbaar zijn. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en Euro Aktief veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.179.123/01

arrest van 11 april 2017

in de zaak van

Euro Aktief B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Euro Aktief,

advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg,

tegen

Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als SNCU,

advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 12 mei 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 12 februari 2015, zoals aangevuld bij vonnis van 26 maart 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen Euro Aktief, [bestuurder van Euro Actief B.V. 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] en [bestuurder van Euro Aktief B.V. 2] , wonende te [woonplaats] , laatstgenoemden in hun hoedanigheid van bestuurders van Euro Aktief, als gedaagden en SNCU als eiseres.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 2856965/14-2331)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;
• de memorie van grieven;
• de memorie van antwoord.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de kantonrechter vastgestelde feiten.

3.1.1.

SNCU is in februari 2004 opgericht door werknemersorganisaties en werkgeversorganisaties in de uitzendbranche. SNCU is in het leven geroepen om onder meer toe te zien op een correcte naleving van de CAO. Ten behoeve van die taak worden er regelmatig controles verricht.

3.1.2.

In het onderhavige geval hebben controles plaatsgevonden in de periode april 2010 tot en met maart 2012. In deze periode was de CAO voor Uitzendkrachten van toepassing (hierna: de CAO). Deze CAO is onder meer algemeen verbindend verklaard van 14 juli 2011 tot en met 31 maart 2012.

3.1.3.

Naast de CAO is van toepassing de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna CAO Sociaal Fonds). De CAO Sociaal Fonds is onder meer algemeen verbindend verklaard van 2 juni 2011 tot en met 28 maart 2014.

3.1.4.

Euro Aktief is een uitzendbureau en heeft werknemers ter beschikking gesteld om voor derden werkzaamheden te verrichten.

3.1.5.

Op 16 juli 2012 is door SNCU aan Euro Aktief verzocht tot het aanleveren van bepaalde schriftelijke stukken. Euro Aktief heeft de gevraagde gegevens aangeleverd bij brief van 30 juli 2012. Bij brief van 19 december 2012 heeft SNCU aan Euro Aktief laten weten dat zij een gegrond vermoeden heeft van niet naleving van de CAO en is aangekondigd dat SNCU het onderzoeksbureau Providius (hierna Providius) een onderzoek zal laten instellen bij Euro Aktief. De aangekondigde controle is uitgevoerd op 6 februari 2013. Een concept-rapportage is op 10 juni 2013 naar Euro Aktief gezonden en Euro Aktief is in de gelegenheid gesteld om daar op te reageren, hetgeen zij gedaan heeft bij brief van 21 juni 2013. De definitieve rapportage d.d. 27 juni 2013 is als productie 8 bij dagvaarding overgelegd.

3.1.6.

SNCU heeft, bij brief van 11 november 2013 (productie 9 bij dagvaarding), de indicatieve materiële benadeling van (ex)werknemers van Euro Aktief van 14 juli 2011 tot en met 31 maart 2012 vastgesteld op € 556.067,00. Daarnaast is aan de hand van de vastgestelde overtredingen de materiële benadeling een forfaitaire schadevergoeding vastgesteld van € 59.400,00.Voorts is Euro Aktief verzocht te verklaren:

- dat zij de van toepassing zijnde cao’s met terugwerkende kracht alsnog zal naleven jegens de betrokken (ex)werknemers door voor nabetaling van de materiële benadeling zorg te dragen;

- dat zij zal meewerken aan een daarop volgende hercontrole waarbij de naleving alsmede compensatie wordt gecontroleerd.

Ten slotte heeft SNCU aan Euro Aktief medegedeeld dat indien en voor zover Euro Aktief nalatig zou blijven de verklaringen te verstrekken, de eerder genoemde schadevergoeding verschuldigd zal worden.

3.1.7.

Per brief van 26 november 2013 heeft SNCU aan Euro Aktief een aanmaning gestuurd.

3.1.8.

Bij brief van 5 december 2013 (productie 11 bij dagvaarding) heeft de accountant van Euro Aktief, namens Euro Aktief, aangekondigd dat Euro Aktief haar bedrijfsactiviteiten zal staken wegens bedrijfseconomische omstandigheden en om die reden niet in staat is de gevraagde verklaringen te verstrekken. Het eigen vermogen van de vennootschap zou ultimo 2012 € 2.491.412,00 negatief zijn. Voor het jaar 2013 zou de verwachting zijn dat deactiviteiten verliesgevend zouden zijn. De accountant van Euro Aktief heeft in deze brief ook aangegeven dat het wenselijk lijkt naar aanleiding van deze situatie contact te hebben over de vraag op welke wijze een en ander naar behoren kan worden opgelost.

SNCU heeft vervolgens weer gereageerd, laten weten dat zij vasthoudt aan de uitkomsten van het CAO-onderzoek en Euro Aktief nog een keer in de gelegenheid gesteld om de gevraagde verklaringen binnen twee weken af te geven, op straffe van het verschuldigd worden van de eerder aangekondigde schadevergoeding.

3.1.9.

Bij brief van SNCU van 7 januari 2014 heeft SNCU laten weten dat de forfaitaire schadevergoeding definitief verschuldigd is, alsmede dat in eerdere brieven een te hoog bedrag aan forfaitaire schadevergoeding staat. Het juiste bedrag is € 24.975,-. Euro Aktief wordt verzocht over te gaan tot betaling van dat bedrag. Ook de gemachtigde van SNCU heeft Euro Aktief nog aangeschreven. Dit heeft er niet toe geleid dat Euro Aktief over is gegaan tot het afleggen van de eerdergenoemde verklaringen en evenmin tot betaling van de schadevergoeding.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert SNCU, voor zover relevant en indien mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1- Euro Aktief te veroordelen tot naleving van de CAO en de CAO Sociaal Fonds indien en voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van dit vonnis in gebreke is;

2- Euro Aktief te veroordelen tot nabetaling aan de betrokken werknemers van het bedrag van € 556.067,00 (zegge vijfhonderdzesenvijftigduizend zevenenzestig euro), ten blijke waarvan aan SNCU betaalbewijzen en specificaties worden overgelegd, zulks binnen vier weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 556.067,00 zijnde het volledige bedrag aan materiele benadeling;

3- Euro Aktief te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU te voldoen de somma van € 24.975,00 (zegge vierentwintigduizend negenhonderdvijfenzeventig euro) als schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

4- Euro Aktief te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 5.663,05 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

5- Euro Aktief te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft SNCU, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat Euro Aktief voorschriften van de CAO heeft overtreden en werknemers heeft benadeeld.

3.3.

Euro Aktief heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.4.

In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering van SNCU jegens Euro Aktief toegewezen en de vorderingen tegen de overige gedaagden (de bestuurders van Euro Aktief: [bestuurder van Euro Actief B.V. 1] B.V. en [bestuurder van Euro Aktief B.V. 2] ) afgewezen en Euro Aktief in de proceskosten veroordeeld.

3.5.

Euro Aktief heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Euro Aktief heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van SNCU.

Grief 1: naleving CAO?

3.6.

In haar eerste grief voert Euro Aktief aan dat de kantonrechter ten onrechte in 4.6. van het vonnis heeft overwogen:

“De kantonrechter is van oordeel dat dit verweer van Euro Aktief c.s. moet worden gepasseerd. Het moge zo zijn, dat de wet en de CAO in beginsel toestaan dat de kosten van huisvesting worden verrekend met componenten van het loon. De CAO verbindt hieraan beperkingen en voorwaarden. Het standpunt van De Stichting is erop gebaseerd dat Euro Aktief zich niet aan deze beperkingen en voorwaarden heeft gehouden. Het had op de weg van Euro Aktief c.s. gelegen te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat het bedrag van de huisvestingskosten op de loonstrook was vermeld en dat, na de verrekening nog een voldoende minimumloon zou overblijven. Euro Aktief c.s. hebben dit niet gesteld. Uit het als productie 8 bij inleidende dagvaarding overgelegde rapport van Providius blijkt dat structureel geen bruto uurloon op de loonspecificaties zichtbaar is en dat een juiste controle van de verloonde uren niet mogelijk is. Dat, na de verrekening, nog een voldoende minimum loon voor de betrokken werknemers is overgebleven, is ook om deze reden niet komen vast te staan.”

3.7.

In haar toelichting voert Euro Aktief aan dat haar uitzendkrachten nimmer materieel zijn benadeeld door de manier van haar loonverwerking en dat zij heeft voldaan aan het bepaalde in de CAO.

3.8.

In artikel 44 lid 6 van de in dit geval van toepassing zijnde CAO is bepaald:

“Het is de uitzendonderneming toegestaan het loon deels in natura te voldoen, met inachtneming van de beperkingen zoals opgenomen in artikel 22 lid 5 van de CAO.”

3.9.

Artikel 22 lid 5 van de CAO houdt, voor zover relevant voor de beslissing, in:

“Uitruil van arbeidsvoorwaarden

De uitzendonderneming en de uitzendkracht kunnen schriftelijk overeenkomen dat een deel van het loon als bedoeld in artikel 19 lid 1 van de CAO, alsmede bovenwettelijke vakantiedagen, toeslagen als bedoeld in artikel 25, 26 en compensatie-uren als bedoeld in artikel 27, wordt uitgeruild voor vrije vergoedingen of vrije verstrekkingen in verband met extraterritoriale kosten.

De uitruil van het loon voor vrije vergoedingen of vrije verstrekkingen is toegestaan met inachtneming van de volgende beperkingen en voorwaarden:

a. Uitruil van loon voor vrije vergoedingen of vrije verstrekkingen in verband met extraterritoriale kosten is uitsluitend toegestaan voor dubbele huisvestingskosten, vervoerskosten van en naar de woonplaats in het land van herkomst van de uitzendkracht en extra uitgaven van levensonderhoud.

b. Bij uitruil van loon dient rekening gehouden te worden met dwingendrechtelijke bepalingen.

c. Uitruil van loon is uitsluitend toegestaan indien en voor zover fiscaal toelaatbaar.

d. Het bedrag van de vrije vergoedingen of de waarde van de vrije verstrekkingen die de uitzendonderneming onbelast wil vergoeden of verstrekken dient vermeld te worden op de loonstrook.

e. De uitruil van loon voor vrije vergoeding of vrije verstrekkingen dient vooraf schriftelijk met de uitzendkracht te worden overeengekomen en wordt vastgelegd in (een aanvulling op) de uitzendovereenkomst. In de (aanvulling op de) uitzendovereenkomst wordt onder andere opgenomen voor welke vrije vergoedingen of vrije verstrekkingen de uitzendkracht loon uitruilt en de afgesproken periode.

f. Het loon na uitruil mag niet lager zijn dan het voor de uitzendkracht geldende wettelijk minimumloon, als bedoeld in artikel 22 lid 2 van deze CAO.

(…)”

3.10.

In haar hierboven genoemde brief van 11 november 2013 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) heeft SNCU door Providius geconstateerde overtredingen van de CAO opgesomd.

In voornoemde brief wordt onder meer vermeld dat in strijd met artikel 6 lid 2 van de CAO de overeenkomsten niet correct zijn opgemaakt omdat daarin de vermelding van functie, arbeidsduur en salariëring ontbreken.

Genoemd wordt verder overtreding van artikel 22 lid 5 van de CAO aangezien het aanvangssalaris structureel te laag is vastgesteld waardoor er niet voldaan is aan de bepalingen van het wettelijk minimumloon.

Hierop volgend wordt vermeld dat de tijdverantwoording van de werkbriefjes niet aansluit met de loonadministratie waardoor de controle op de verloonde uren niet mogelijk is, hetgeen als een overtreding van artikel 11 van de CAO wordt aangemerkt.

Voorts wordt overtreding van bijlage II.2 genoemd omdat de loonstroken niet correct zijn opgemaakt. Op de loonstroken ontbreken namelijk of zijn niet juist opgenomen het bruto loon en de over het bruto loon verstrekte toelagen gespecificeerd per toeslagsoort.

Vervolgens wordt overtreding van artikel 35 van de CAO genoemd, hieruit bestaande dat de reservering van vakantiedagen te laag of niet is toegekend en uitbetaald en dat die wordt verrekend met huisvestingskosten.

Ook wordt overtreding van artikel 36 van de CAO genoemd omdat de grondslag van de vakantiebijslag niet correct is toegepast namelijk exclusief vakantie- en feestdagen.

Voormelde door SNCU aan Euro Aktief gemelde overtredingen zijn gebaseerd op het rapport van Providius van 27 juni 2013 (productie 8 bij inleidende dagvaarding).

3.11.

In voormeld rapport van Providius zijn afwijkingen geconstateerd, zoals in paragrafen 3.3.1. en 3.3.2 van dat rapport weergegeven.

Wat betreft de voorwaarden van uitzending is structureel een aanvangssalaris van € 8,22 inclusief 8% vakantie toeslag in de uitzendovereenkomsten opgenomen (artikel 6 lid 2 CAO) en daarmee is niet voldaan aan de Wet op het minimumloon.

Aangaande de functie-indeling is opgemerkt dat alle uitzendkrachten structureel zijn ingedeeld als algemeen medewerker, hetgeen niet voldoet aan de bepaling om schriftelijke afspraken over functie, salariëring en arbeidsduur te maken (artikel 18 van de CAO).

Met betrekking tot het salaris (artikel 19 tot en met 24 van de CAO) wordt geconstateerd dat er structureel geen bruto-uurloon op de loonspecificaties zichtbaar is, dat niet is aangetoond welk bruto-uurloon er per steekproefpersoon is gehanteerd, dat de uren volgens de werkbriefjes niet aansluiten met de urenspecificatie volgens de loonadministratie en dat een juiste controle van de verloonde uren derhalve niet mogelijk is.

Ter zake van de vakantiedagen (artikel 35 van de CAO) stelt Providius vast dat niet zichtbaar is aangetoond dat reserveringen hebben plaatsgevonden voor vakantiedagen en dat de reserveringen worden weggestreept tegen de bij de uitzendkrachten in te houden huisvestingskosten.

Aangaande de vakantiebijslag (artikel 36 van de CAO) wordt in het rapport opgemerkt dat structureel geen vakantiebijslag is gereserveerd over de reserveringen van vakantiedagen en feestdagen.

3.12.

Naar het oordeel van het hof faalt de grief. Immers in haar toelichting voert Euro Aktief aan dat het loon na verrekening van de huisvestingskosten niet lager is dan het voor de betrokken uitzendkrachten geldende wettelijk minimumloon. Enkel deze opmerking acht het hof een onvoldoende verweer tegen voormelde, met het rapport van Providius onderbouwde stelling van SNCU, dat niet tenminste het minimumloon is voldaan. Gezien voormeld rapport mocht redelijkerwijs van Euro Aktief worden verwacht dat zij concreet, gespecificeerd en onderbouwd met stukken, waaronder de loonstroken en een berekening zou aangeven dat na uitruil van de huisvestingskosten het loon van de in de steekproef betrokken werknemers niet lager was dan het voor die uitzendkrachten geldend wettelijk minimumloon. Nu Euro Aktief zich onvoldoende heeft verweerd, staat vast dat in ieder geval niet is voldaan aan het bepaalde in sub f. van lid 5 van artikel 22 van de CAO. Uitruil van huisvestingskosten met loon is derhalve niet toegestaan. Euro Aktief heeft derhalve in ieder geval op dit punt in strijd gehandeld met de CAO.

Het voorgaande brengt mee dat eveneens het verweer van Euro Aktief, dat de uitzendkrachten niet materieel zijn benadeeld, als onvoldoende gemotiveerd wordt gepasseerd.

Grief 2: boete?

3.13.

Ten onrechte, aldus, Euro Aktief, heeft de kantonrechter in 4.10. van het vonnis overwogen:

“In het licht van deze toelichting is de kantonrechter van oordeel, dat het verweer van Euro Aktief c.s. faalt. Er is geen sprake van een boete. Ook slaagt niet hetgeen Euro Aktief c.s. bij conclusie van dupliek nader hebben aangevoerd. Dat Euro Aktief ultimo 2013 geen uitzendkrachten meer in dienst had neemt niet weg, dat zij de vastgestelde nabetaling behoorde te voldoen. Deze immers had betrekking op het verleden. Dat zij het oneens was met de omvang van de opgelegde nabetaling moge zo zijn, maar deze opvatting is, zo blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, niet juist.”

3.14.

In haar toelichting voert Euro Aktief allereerst aan dat de vordering van SNCU tot betaling van een (aanvullende) forfaitaire schadevergoeding moet worden afgewezen nu Euro Aktief aan haar verplichtingen voortvloeiend uit de CAO heeft voldaan.

Deze stelling wordt afgewezen omdat hiervoor is geoordeeld dat Euro Aktief niet aan de daar bedoelde verplichting heeft voldaan.

3.15.

Subsidiair wijst Euro Aktief er op dat artikel 6 lid 1 van reglement II Werkwijze van de Commissie Naleving CAO Uitzendkrachten een boetebeding is in de zin van artikel 6:91 BW omdat de schadevergoeding is vastgesteld aan de hand van een vooraf bepaalde staffel en niet is gerelateerd aan de werkelijke schade en omdat uit de beleidsregels van SNCU blijkt dat het beding de strekking heeft om een schrikeffect te veroorzaken waardoor een bedrijf alsnog medewerking verleent aan vorderingen van SNCU. De vordering van € 24.975,- is derhalve een vordering op grond van een boetebeding. Deze vordering kan gezien artikel 6:92 BW niet gecombineerd worden met de vordering tot nakoming door nabetaling van € 556.067,-.

3.16.

In artikel 6:91 BW is bepaald dat als boetebeding wordt aangemerkt ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan.

Het eerste lid van artikel 6:92 BW houdt in dat de schuldeiser geen nakoming kan vorderen zowel van het boetebeding als van de verbintenis waaraan het boetebeding verbonden is.

3.17.

De vordering van € 24.975,- is gebaseerd op artikel 6 lid 1 van Reglement II Werkwijze van Commissie Naleving CAO Uitzendkrachten. Voormeld reglement maakt integraal onderdeel uit van de algemeen verbindend verklaarde CAO Sociaal Fonds.

In voormeld artikellid is onder meer bepaald dat indien een werkgever nalatig blijft de vanwege de SNCU verzochte gegevens met betrekking tot de wijze waarop hij de CAO’s naleeft te verstrekken, hij verplicht is door dat enkele feit een forfaitaire schadevergoeding te betalen.

Het bestuur van SNCU heeft besloten de hoogte van deze forfaitaire schadevergoeding te bepalen op € 100.000.-.

In het derde lid van artikel 6 is bepaald dat de schadevergoeding dient ter dekking van de kosten die de SNCU maakt en dat de te deze zake verkregen middelen worden toegevoegd aan de geldmiddelen van SNCU tot dekking van de kosten die SNCU moet maken als gevolg van haar toezichthoudende taak ten aanzien van de wijze waarop de CAO wordt nageleefd.

Voormelde regeling is gegrond op de artikelen 15 tot en met 17 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst. Ingevolge daarvan kan een partij bij de CAO vergoeding van haar schade vorderen, ook als die uit ander nadeel dan vermogensschade bestaat en kan een voorziening worden getroffen die daarvan afwijkt. In artikel 3 lid 4 van de Wet algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten wordt eveneens bepaald dat een CAO-partij vergoeding van schade, ook schade die in ander nadeel dan vermogensschade bestaat, kan vorderen.

In haar brief van 7 januari 2014 (productie 13 bij inleidende dagvaarding) laat SNCU aan Euro Aktief weten dat zij het uitblijven van een reactie van Euro Aktief op eerder aan haar verzonden brieven van SNCU beschouwt als het volharden in het niet naleven van de CAO’s.

Gelet op het voorgaande is de vordering van € 24.975,- toewijsbaar (het hof verwijst naar HR:ECLI:NL:HR:2014:3458).
Voor zover de gevorderde forfaitaire schadevergoeding mede het karakter van een boete heeft zoals door Euro Aktioef betoogt, heeft het volgende te gelden.
Aangezien de door SNCU gevorderde forafaitaire schadevergoeding, zoals SNCU heeft gesteld, betrekking heeft op de – kort gezegd - door de werkgevers- en werknemersorganisaties geleden (imago)schade, terwijl de hiervoor besproken vordering ad € 556.067,-.ziet op naleving van de CAO en op het alsnog nakomen door Euro Aktief van haar verplichtingen jegens haar (oud)werknemers, staat art. 6:92 BW niet aan toewijzing van de forfaitaire schadevergoeding/boetebeding in de weg. De grief is daarom ongegrond.

Grief 3: matiging?

3.18.

Euro Aktief voert aan dat ten onrechte haar beroep op matiging van de gevorderde boetes op grond van artikel 6:94 BW is afgewezen.

3.19.

In haar toelichting merkt Euro Aktief op dat de hoogte van de schadevergoding arbitrair is vastgesteld, dat er geen rekening wordt gehouden met de concrete omstandigheden van het geval, dat SNCU niet voortvarend heeft gehandeld waardoor Euro Aktief in de veronderstelling verkeerde dat zij volgens de regels het loon administreerde en dat Euro Aktief geen bedrijfsactiviteiten meer heeft noch zal hebben. Op grond van het voorgaande acht zij de schadevergoeding van € 24.975,- buitensporig hoog. Euro Aktief verzoekt deze schadevergoeding aanzienlijk te matigen.

3.20.

In artikel 6:94 lid 1 BW is bepaald dat op verlangen van de schuldenaar de rechter kan bepalen, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete te matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet.

Ook voor zover deze vergoeding deels het karakter van een boete heeft, gaat het beroep op matiging niet op. SNCU heeft bij repliek in eerste aanleg (randnummer 25) gemotiveerd aangegeven hoe het bedrag van € 24.975,-- tot stand is gekomen. Daarbij is rekening gehouden met de aard, omvang en duur van de niet-naleving. Euro Aktief heeft haar stelling dat de hoogte van dit bedrag arbitrair tot stand is gekomen in het geheel niet onderbouwd, zodat het hof die stelling passeert. Door Euro Aktief worden verder geen feiten of omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat de billijkheid klaarblijkelijk eist de boete te matigen.

Deze grief slaagt dus evenmin.

Grief 4.

3.21.

Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis en wordt daarom verworpen.

Bewijsaanbod.

3.22.

Het door Euro Aktief gedane bewijsaanbod wordt, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, als niet ter zake dienend gepasseerd.

Proceskosten.

3.23.

Euro Aktief wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep van SNCU.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van zullen worden vastgesteld op € 5.160,- griffierecht en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief € 3.895,- (memorie van antwoord=1 punt x tarief VII: € 3.895,-)
De door SNCU gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.

4. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Euro Aktief in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van SNCU op € 5.160,- aan griffierecht en op € 3.895,- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij vorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, P.P.M. Rousseau en M.E. Smorenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 april 2017.

griffier rolraad