ECLI:NL:GHSHE:2017:1573

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.176.244/01

arrest van 11 april 2017

in de zaak van

Gebroeders [Gebroeders] Holding B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna aan te duiden als [Gebroeders] ,

advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,

tegen

Archimil B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna aan te duiden als Archimil,

advocaat: mr. R. Stiekema te Zeist,

op het bij exploot van dagvaarding van 26 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 30 juli 2014 en 27 mei 2015, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [Gebroeders] als eiseres en Archimil als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/270970/HA ZA 13-834)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel met één productie;
de memorie van antwoord in incidenteel appel met producties;
de akte van Archimil met een productie;
de antwoordakte van [Gebroeders] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de rechtbank in het vonnis van 30 juli 2014 onder 2.1. tot en met 2.14. vastgestelde feiten, waartegen geen grief is gericht. Die feiten worden hierna opgenomen als 3.1.1. tot en met 3.1.14.

3.1.1.

In januari 2012 hebben tussen [Gebroeders] en Aannemingsbedrijf [aannemingsbedrijf] B.V. ( [aannemingsbedrijf] ) gesprekken plaatsgevonden over het leveren van ‘zand voor zandbed’ door [Gebroeders] . [aannemingsbedrijf] wilde zand van [Gebroeders] afnemen, mits het zand zou voldoen aan de eisen van ‘zand voor zandbed’ zoals bedoeld in de Standaard RAW Bepalingen 2005 (RAW 2005). [Gebroeders] was bereid zand te leveren dat lag opgeslagen in haar depot te [plaats 1] .

3.1.2.

Om te onderzoeken of (een gedeelte van) het zand in [plaats 1] voldeed aan de eisen van ‘zand voor zandbed’ heeft [Gebroeders] in januari 2012 een mondelinge opdracht aan Archimil gegeven, inhoudende het civieltechnisch keuren van (een gedeelte van) het zand in [plaats 1] .

3.1.3.

In augustus 2011 had Archimil dezelfde partij zand milieutechnisch gekeurd. Het door Archimil opgestelde keuringsrapport d.d. 25 augustus 2011 luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…)Samenvatting(…)Aan de [adres 1] te [plaats 1] zijn twee deelpartijen grond gekeurd uit een groter grillig depot. Het doel van het onderzoek is het verkrijgen van inzicht in de kwaliteit van de partij grond, teneinde de toepassingsmogelijkheden hiervan te bepalen in het kader van het besluit bodemkwaliteit.De totale hoeveelheid grond is circa 57.988 m3 groot. Dit geeft een hoeveelheid grond van circa 94.019 ton. In overleg met de opdrachtgever zijn twee deelpartijen onderzocht. Per deelpartij zijn, op basis van de regeling bodemkwaliteit, circa 100 grepen genomen welke in het veld zijn samengevoegd tot twee mengmonsters per partij.De in het veld samengestelde mengmonsters zijn in het laboratorium onderzocht op de componenten uit het standaardpakket bodem conform het accreditatieprogramma AP04. Toetsing heeft plaatsgevonden volgens de toetsingsregels uit de regeling bodemkwaliteit.Op basis van deze toetsing blijkt dat de grond voldoet aan de achtergrondwaarden en derhalve vrij toepasbaar is.Aangezien de grond vrij toepasbaar is, hoeft er niet getoetst te worden aan de bodemfunctieklassen en bodemkwaliteitsklassen op plaats van toepassing alvorens de grond wordt toegepast. (…)Splitsen van de partij is mogelijk. Na splitsing van een partij kan voor de deelpartijen gebruik worden gemaakt van onderliggende milieuhygiënische verklaring, mits het volgende wordt vastgelegd in de administratie: (…)”

3.1.4.

Archimil heeft de opdracht van [Gebroeders] van januari 2012 uitbesteed aan Eurofins Analytico B.V. (Eurofins). Eurofins heeft geconcludeerd dat het onderzochte zand voldoet aan de eisen van ‘zand voor zandbed’. De brief van 27 januari 2012 met de resultaten luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…) Hierbij willen wij u de resultaten doen toekomen van de beoordeling van het zand wat in depot ligt aan de [adres 1] te [plaats 1] .Op 23-01-2011 zijn in het depot 6 boringen tot 200 cm geplaatst door monsternemer [monsternemer 1] . Per 50 cm is één greep van het zand genomen van circa 500 gram. Deze grepen zijn in het veld samengevoegd tot één mengmonster “MM1”. Van dit mengmonster is de zeefkromme (RAW) bepaald, bijgaand vindt u een kopie van het analysecertificaat.Als eis voor zand ophoogzand stelt de RAW het gehalte minerale deeltjes door zeef 63 µm ten hoogste 50% is en het gehalte minerale deeltjes kleiner dan 2 µm ten hoogste 8% is. Op basis van de zeeffracties voldoet het materiaal hieraan.Als eis voor zand voor zandbed stelt de RAW het gehalte minerale deeltjes door zeef 63 µm van de fractie door zeef 2 mm ten hoogste 15% is en het gloeiverlies ten hoogste 3% is. Op basis van de zeeffracties voldoet het materiaal hieraan.

Het zand is derhalve geschikt als ophoogzand en als zand voor zandbed. (…)”

3.1.5.

Begin februari 2012 is tussen [Gebroeders] en [aannemingsbedrijf] een overeenkomst gesloten tot verkoop en levering van 19.950 m3 van ‘zand voor zandbed’ tegen een prijs van € 7,90 exclusief BTW per m3 zand.

3.1.6.

Bij e-mail van 8 februari 2012 heeft [aannemingsbedrijf] twijfels geuit over het door [Gebroeders] geleverde zand. De e-mail luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…) Zoals zojuist telefonisch besproken hebben wij een partijkeuring incl. zeefkromme uit laten voeren op het zand wat door jullie is geleverd in de bouwweg te [plaats 2] (ca. 800 m3). Dit zand is, zoals door jullie zelf aangegeven, representatief voor de gehele partij afkomstig van de [adres 1] te [plaats 1] .Momenteel wordt door jullie zand voor zandbed geleverd op het werk Carolus, afkomstig van ditzelfde depot van de [adres 1] te [plaats 1] . Dit zand zou dus vergelijkbaar moeten zijn aan het zand in de bouwweg.

Het zand in de bouwweg wordt, blijkende uit de in-situ partijkeuring, als volgt beoordeeld: niet geschikt voor ‘zand in zandbed’ (rapportage Terra-Milieu). Gezien de nu beschikbare gegevens hebben wij u zojuist telefonisch verzocht te stoppen met de leverantie, tot e.e.a. nader is besproken. (…)

3.1.7.

Archimil heeft in februari 2012 een andere laag van de zandberg van [Gebroeders] in [plaats 1] onderzocht en geconcludeerd dat deze laag niet voldoet aan de eisen van ‘zand voor zandbed’. De brief van 12 februari 2012 met de resultaten luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…) Op 03-02-2012 zijn in het depot 6 boringen tot 500 cm geplaatst door monsternemer [monsternemer 2] op dezelfde plaatsen als bij de eerdere bemonstering. De bodemlaag van 200 tot 500 cm (vanaf de bovenzijde van het depot) is bemonsterd. Per 50 cm is één greep van het zand genomen van circa 500 gram. Deze grepen zijn in het veld samengevoegd tot één mengmonster “MM2”. Van dit mengmonster is de zeefkromme (RAW) bepaald, bijgaand vindt u een kopie van het analysecertificaat.Als eis voor zand voor aanvulling en ophoging stelt de RAW dat het gehalte minerale deeltjes door zeef 63 µm ten hoogste 50% is en het gehalte minerale deeltjes kleiner dan 2 µm ten hoogste 8% is. Op basis van de zeeffracties voldoet het materiaal hieraan.Als eis voor zand voor zandbed stelt de RAW het gehalte minerale deeltjes door zeef 63 µm van de fractie door zeef 2 mm ten hoogste 15% is en het gloeiverlies ten hoogste 3% is. Op basis van de zeeffracties voldoet het materiaal hier niet aan. (…)”

3.1.8.

Bij brief van 15 maart 2012 heeft [aannemingsbedrijf] [Gebroeders] in gebreke gesteld.

3.1.9.

De gemeente Helmond heeft aan Grontmij Nederland B.V. (Grontmij) opdracht gegeven het door [Gebroeders] geleverde zand te onderzoeken. Grontmij heeft deze opdracht uitbesteed aan Alcontrol B.V. (Alcontrol). Alcontrol heeft geconcludeerd dat het door haar onderzochte zand niet voldoet aan de eisen van ‘zand voor zandbed’. De rapportage van
20 maart 2012 van het op 1 maart 2012 uitgevoerde onderzoek luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…) Ter plaatse van de [adres 2] te [plaats 2] (…) heeft Grontmij Nederland bv, in opdracht van de gemeente Helmond, de kwaliteit bepaald van een partij grond conform het Besluit bodemkwaliteit (Bbk). De partij heeft de code “ [codenaam] aanvulgrond”.

(…)

Aanleiding

Van de opdrachtgever zijn de volgende gegevens beschikbaar omtrent de partij grond:

•
Partij is goed bereikbaar;

• Puin <5%;

• Zand;

• Deels aangevuld ca. 1.482 m3;Deels in depot (losse vrachten) ca. 2.688 m3.

(…) De totale omvang van de partij is 4.170 m3. De grond is aangevoerd om te gebruiken voor aanvulling van een sleuf. De partij ligt deels in-situ en deels in depot op een terrein gelegen aan de [adres 2] te [plaats 2] . (…)

Doel van het onderzoek

Doel van dit onderzoek is het vaststellen van de milieuhygiënische kwaliteit van de partij aanvulgrond. Op basis hiervan kunnen de hergebruikmogelijkheden van de grond worden bepaald conform het Besluit bodemkwaliteit. Tevens zijn de civieltechnische eigenschappen van de aanvulgrond bepaald.(…)

Resultaten

(…)Fysische samenstellingOm vast te stellen of de aanvulgrond voldoet aan de eisen voor “Zand in zandbed” is een 2-tal SCG zeefkrommes (op mineraal deel) uitgevoerd. In de RAW Standaard 2005 zijn voor “Zand in zandbed” de volgende eisen opgenomen (22.06.03):1. Zand dat in zandbed wordt verwerkt op een diepte van minder dan 1,0 m beneden het oppervlak van het wegdek moet zijn mineraal materiaal waarvan het gehalte aan minerale deeltjes door zeef 63 µm van de fractie door zeef 2 mm ten hoogste 15% bedraagt;

2. Indien het in lid 1 bedoelde gehalte 10 tot 15% bedraagt, mag bovendien het gehalte aan minerale deeltjes door zeef 20 µm van de fractie door zeef 2 mm ten hoogste 3% bedragen;

3. Van het materiaal door zeef 2 mm mag het gloeiverlies ten hoogste 3% bedragen.

Uit de resultaten van de proeven blijkt dat de aanvulgrond niet voldoet aan de eisen voor “Zand in zandbed”. De percentage aan de minerale delen <63 µm bedraagt respectievelijk 19 en 18%. Conform de RAW Standaard 2005 mag dit maximaal 15% zijn.

Conclusie

Milieuhygiënische samenstelling:Op basis van de toetsingsresultaten uit @mis (bijlage 4) kan worden vastgesteld dat voor geen van de geanalyseerde parameters de AW2000 norm overschreden wordt. Dit betekent dat de onderzochte grond vrij toepasbaar is.

Fysische samenstelling:De aanvulgrond voldoet niet aan de eisen voor toepassing in “Zand voor zandbed”. (…)”

3.1.10.

Archimil heeft twee keer een controle uitgevoerd op het zand zoals gedeponeerd op de locatie van [aannemingsbedrijf] . Archimil heeft geconcludeerd dat het zand op de locatie van [aannemingsbedrijf] niet voldoet aan de eisen van ‘zand voor zandbed’. De brief van 12 april 2012 van Archimil aan [Gebroeders] met de resultaten luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…) Na toepassing van een deel van het zand is gebleken dat deze vermoedelijk (er is een analysemethode gebruikt die enigszins afwijkt van de eisen van de RAW) niet voldoet aan de eis voor “zand in zandbed”. Het gehalte aan minerale deeltjes <63 µm zou op 18,5% liggen met een gehalte lutum van 4%. Uit eigen controles hebben wij enigszins lagere gehaltes aan minerale deeltjes <63 µm vastgesteld doch hebben ook wij vastgesteld dat de vooraf gestelde eis juist niet gehaald wordt. De oorzaak hiervan is vermoedelijk toe te schrijven aan heterogeniteiten binnen de toegepaste partij. Deze maken net het verschil tussen het wel en het niet voldoen aan de gestelde eis voor “zand in zandbed”.(…)De feitelijke toepassing van het zand heeft plaatsgevonden als zand in aanvulling en ophoging, veelal op een diepte van meer dan één meter minus maaiveld. De RAW stelt hiervoor de eis dat het zand dient te voldoen aan de eisen voor “zand in aanvulling of ophoging” waarbij het gehalte minerale deeltjes <63 µm kleiner moet zijn dan 50% en het gehalte minerale deeltjes <2 µm kleiner moet zijn dan 8%.

Het zand voldoet hier, ook op basis van de hercontrole, in ruime mate aan. De fracties <63 µm en <2 µm zijn ruim minder dan de helft van de maximale eis voor “zand in aanvulling en ophoging” en liggen derhalve ruim dichter bij de eisen voor zand in zandbed dan bij de eisen voor zand voor aanvulling of ophoging.(…)”

3.1.11.

Vanwege het niet voldoen van het door [Gebroeders] geleverde zand aan de eisen van ‘zand voor zandbed’ heeft [aannemingsbedrijf] de overeenkomst met [Gebroeders] ontbonden. [aannemingsbedrijf] heeft aanspraak gemaakt op schadevergoeding.

3.1.12.

Bij brieven van 31 augustus 2012 en 5 april 2013 heeft [Gebroeders] Archimil aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst met [aannemingsbedrijf] .

3.1.13.

In opdracht van [Gebroeders] heeft Fugro GeoServices B.V. (Fugro) beoordeeld of de wijze van onderzoek van zowel Grontmij als Archimil, deugdelijk was in het licht van de voorwaarden als opgenomen in de RAW 2005. Het rapport van Fugro d.d. 11 juli 2013 luidt, voor zover van belang, als volgt, waarbij met ‘expertisebureau 1’ Archimil en met ‘expertisebureau 2’ Grontmij wordt bedoeld:

“(…)

4.Conclusie

Zand in zandbed is zand waarvan de fractie kleiner dan 63 µm (ten opzichte van de fractie door 2 mm) maximaal 15% mag bedragen. Uit onderzoek van expertisebureau 1 volgt een resultaat van 9,2%. Het onderzoek van expertisebureau 2 geeft een resultaat van 18,5% (gemiddelde van twee waarnemingen). Een aanzienlijk verschil.

Geconcludeerd kan worden dat expertisebureau 1 wat betreft de monstername niet juist heeft gehandeld. Beter was het geweest zich te houden aan een het maximum volume van ca. 5000 m3 per mengmonster. Door meer mengmonsters te nemen was mogelijkerwijs aangetoond dat de partij niet of juist wel homogeen van samenstelling was. Nader onderzoek zou dat wel kunnen aantonen.Expertisebureau 2 heeft zich ruimschoots gehouden aan de minimum monstername-intensiteit, namelijk 2 mengmonsters op (afgerond) 5000 m3.

Beide expertisebureaus hebben de fysische analyses uitbesteed aan een milieulaboratorium. Op zich niet onjuist, maar beide laboratoria gebruiken gedeeltelijk andere analysemethoden dan in de Standaard RAW Bepalingen 2005 voorgeschreven en zijn niet of gedeeltelijk geaccrediteerd voor deze analyses. De verschillende methoden van onderzoek kunnen een geringere maar niet te verwaarlozen invloed op de analyseresultaten hebben.

3.1.14.

Artikel 12 van de door Archimil gehanteerde algemene voorwaarden luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Aansprakelijkheid en vrijwaring

12.1

Voor zover de hierboven in artikel 1.2 vermelde DNR 2005 van toepassing is op onze werkzaamheden, wordt onze verbintenisrechtelijke aansprakelijkheid geregeld door de desbetreffende bepalingen in gemelde DNR 2005 met dien verstande dat bij tegenstrijdigheid de bepalingen van onze algemene leveringsvoorwaarden zullen prevaleren.12.2 Voor het overige aanvaarden wij slechts verbintenisrechtelijke aansprakelijkheid voor de door opdrachtgever geleden schade indien en voor zover deze aansprakelijkheid door onze verzekering wordt gedekt en tot het bedrag van de door die verzekering gedane uitkering.12.3 Indien de schade niet door onzer verzekering is gedekt, dan wel de verzekeraar niet tot uitkering overgaat, is onze aansprakelijkheid beperkt tot maximaal 100% van het factuurbedrag van onze dienstverlening en/of levering exclusief omzetbelasting tot een maximum van € 50.000,- en tot maximaal 50% van het factuurbedrag boven € 50.000,-. (…)”

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [Gebroeders] na vermeerdering dan wel wijziging van eis bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. Een verklaring voor recht dat Archimil jegens [Gebroeders] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen gesloten overeenkomst en aansprakelijk is voor de door [Gebroeders] geleden en nog te lijden schade;
II. Primair te oordelen dat de algemene voorwaarden van Archimil niet van toepassing zijn;

Subsidiair te oordelen dat de algemene voorwaarden door Archimil nimmer ter hand zijn gesteld aan [Gebroeders] en vernietiging van de algemene voorwaarden, althans van de bedingen waar Archimil zich op beroept, althans van artikel 12 van de algemene voorwaarden;
III. Veroordeling van Archimil tot betaling, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [Gebroeders] van een bedrag van € 48.086,12 inclusief BTW, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de vervaldata van de onbetaald gelaten facturen, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening;
IV. Veroordeling van Archimil tot betaling aan [Gebroeders] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van een bedrag van € 1.512,50 aan deskundigenkosten, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
V. Veroordeling van Archimil tot vergoeding van de door [Gebroeders] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming overige geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
VI. Veroordeling van Archimil tot betaling aan [Gebroeders] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van een bedrag van € 2.842,- aan buitengerechtelijke kosten, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
VII. Veroordeling van Archimil in de proceskosten, inclusief nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis zijn betaald.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [Gebroeders] , kort samengevat, grondslag gelegd dat Archimil tekort is geschoten door op een ondeugdelijke wijze het onderzoek te verrichten en vervolgens door het geven van een onjuist advies door te concluderen dat het gekeurde zand voldeed aan de eisen van ‘zand voor zandbed’.

3.2.3.

Archimil heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.1.

In het tussenvonnis van 5 februari 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

3.3.2.

In het tussenvonnis van 30 juli 2014 heeft de rechtbank [Gebroeders] opgedragen te bewijzen dat het door Grontmij en Archimil afgekeurde zand op de locatie van [aannemingsbedrijf] (werk Carolus) hetzelfde zand is als het gedeelte van de zandberg dat is gekeurd door Archimil op de locatie van [Gebroeders] te [plaats 1] (volledige bovenste 2 meter van de zandberg).

3.3.3.

In het eindvonnis van 27 mei 2015 heeft de rechtbank [Gebroeders] niet in de bewijslevering geslaagd geacht.

Op grond daarvan heeft de rechtbank de vorderingen van [Gebroeders] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.

3.4.

[Gebroeders] heeft in het principale hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [Gebroeders] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.

3.5.

Archimil heeft in het door ingestelde incidentele hoger beroep vijf grieven opgeworpen. Zij concludeert tot bekrachtiging met aanvulling en verbetering van gronden.

Bewijslastverdeling tekortkoming.3.6. In haar eerste grief voert [Gebroeders] aan dat de rechtbank Archimil en niet haar, [Gebroeders] , had moeten opdragen te bewijzen dat het zand dat zij gekeurd heeft op de locatie [plaats 1] niet hetzelfde was als op de locatie van [aannemingsbedrijf] . Subsidiair voert [Gebroeders] aan dat de rechtbank voorshands bewezen moest achten dat het zand dat door Archimil was gekeurd in [plaats 1] hetzelfde was als het zand op het werk in [plaats 2] en dat Archimil daar tegenbewijs tegen mocht leveren.

3.6.1.

Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [Gebroeders] , nu zij dat stelt en op grond daarvan een vordering instelt, de last te bewijzen dat Archimil tekort is geschoten bij de uitvoering van hetgeen tussen partijen is overeengekomen. Gelet hierop heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof terecht overwogen dat, nu Archimil heeft betwist dat het op de locatie [aannemingsbedrijf] afgekeurde zand hetzelfde zand betreft als het op de locatie [plaats 1] goedgekeurde zand, niet kan worden vastgesteld dat Archimil dus tekort is geschoten door het zand op de locatie [plaats 1] goed te keuren.

3.6.1.

Voormelde bewijslastverdeling wordt niet anders omdat, zoals [Gebroeders] betoogt, bij de wijze van monsterneming op de locatie [plaats 1] Archimil niet zou hebben gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend deskundige. Dit zegt namelijk niets over de vraag of het in [plaats 1] door Archimil goedgekeurde zand hetzelfde zand is als het bij [aannemingsbedrijf] afgekeurde zand. 3.6.2. Evenmin leidt het uitvoeren door Archimil van de opdracht van [Gebroeders] tot hercontrole, zonder dat Archimil daarbij heeft gewezen op onuitvoerbaarheid wegens vermenging, tot een andere bewijslastverdeling. Immers Archimil heeft, zoals blijkt uit haar brief van 12 april 2012 (bijlage 7 bij inleidende dagvaarding), slechts voldaan aan het verzoek van [Gebroeders] om naar aanleiding van de discussie rond de toepassing van het zand te beoordelen of de toepassing van het zand tot problemen gaat leiden.

3.6.3.

Tenslotte gaat niet op de stelling van [Gebroeders] , dat de vermenging van het goedgekeurd zand van [plaats 1] met ongeschikt zand bij [aannemingsbedrijf] vergezocht en onjuist zou zijn. Het hof verwijst hiervoor naar de overwegingen van de rechtbank in het vonnis van 27 mei 2015 onder 2.6. tot en met 2.8., welke het hof juist acht en overneemt. Uit deze overwegingen volgt dat de chauffeurs op het moment van lossen reeds zand dan wel andere grond hebben gezien en dat zij niet weten of dit zand door één van de chauffeurs van [Gebroeders] was gelost. Op grond van de getuigenverklaringen kan dus niet worden uitgesloten dat het goedgekeurde zand van [plaats 1] is vermengd met andere grond welke niet aan de eisen voor zandbed voldeed.

3.6.4.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de rechtbank terecht [Gebroeders] heeft belast met voormeld bewijs en dat niet voorshands bewezen kan worden geacht dat het in [plaats 1] goedkeurde zand hetzelfde zand is als het bij [aannemingsbedrijf] afgekeurde zand. Grief 1 faalt dus.

Tekortkoming?

3.7.

Anders dan [Gebroeders] in haar derde grief betoogt, heeft de rechtbank terecht aan haar voormeld bewijs opgedragen en heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [Gebroeders] er niet in is geslaagd te bewijzen dat het afgekeurde zand op de locatie [aannemingsbedrijf] dezelfde partij zand in [plaats 1] betreft, welke door Archimil is goedgekeurd. Het hof verwijst hiervoor naar hetgeen in 3.6.3. is overwogen.

3.7.1.

In de brief van 12 april 2012 van Archimil aan [Gebroeders] valt, anders dan [Gebroeders] aanvoert (memorie van grieven nr. 57.) geen erkenning door Archimil van de door [Gebroeders] gestelde tekortkoming te lezen. In die brief wordt door Archimil slechts ingegaan op het verzoek van [Gebroeders] om te beoordelen of de toepassing van het zand tot problemen gaat leiden. Bovendien blijft Archimil er in die brief bij dat op basis van de bepaling op de locatie [plaats 1] geleverde partij voldoet aan de eisen voor zand in zandbed.

3.7.2.

[Gebroeders] heeft als bewijsmiddel nog gewezen op de verklaring van [getuige] ter comparitie van 14 april 2014 (memorie van grieven nr. 82.). Deze verklaring draagt echter onvoldoende bij tot het gevraagde bewijs. Immers voornoemde heer [getuige] gaat er slechts van uit dat het zand nog in depot lag en nog niet door [aannemingsbedrijf] was verwerkt toen het werd gemonsterd door Grontmij en herbemonsterd door Archimil. Op welke bron van wetenschap voormeld uitgangspunt van de heer [getuige] is gebaseerd wordt door hem niet duidelijk gemaakt. Bovendien verklaart de heer [getuige] over zijn voormeld uitgangspunt dat hij dit slechts denkt en niet helemaal zeker weet.

3.7.3.

[Gebroeders] biedt alsnog bewijs aan van haar stelling dat het door haar bij [aannemingsbedrijf] geloste zand niet is vermengd met andere grond door het horen van medewerkers van [aannemingsbedrijf] en toezichthouders van de gemeente Helmond (memorie van grieven nr. 85.).

Hierna zal worden overwogen dat dit bewijsaanbod niet ter zake dienend is.

3.7.4.

Deze grief wordt dus verworpen.

Aansprakelijkheidsbeperking?

3.8.

Archimil werpt als verweer tegen de vordering van [Gebroeders] op dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn, dat die voorwaarden geldig zijn en dat daarmee haar aansprakelijkheid is beperkt tot het door haar aan [Gebroeders] in rekening gebrachte bedrag van € 310,- (memorie van antwoord/grieven nr. 39. tot en met 54.).

3.8.1.

De vraag of een wederpartij in een specifiek geval de gelding van algemene voorwaarden heeft aanvaard, dient te worden beantwoord in overeenstemming met de regels van de bepalingen over aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 BW e.v.) en de totstandkoming van rechtshandelingen in het algemeen (artikel 3:33 BW e.v.). In dit kader acht het hof de volgende omstandigheden van belang. 3.8.2. Partijen hebben, zo is niet in geschil, een langdurige zakelijke relatie met elkaar. Archimil heeft onweersproken gesteld dat tijdens die relatie met regelmaat de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden is bedongen, welke door [Gebroeders] steeds zonder protest zijn geaccepteerd (memorie van antwoord/grieven nr. 39.). 3.8.3. Ter onderbouwing van laatstgenoemde stelling heeft Archimil overgelegd een offerte van Archimil aan [Gebroeders] van 4 maart 2008 (productie 9 bij conclusie van antwoord). Op bladzijde 6 van de bijlage van die offerte wordt onder “3 CONDITIES” vermeld dat op alle werkzaamheden de leveringsvoorwaarden van Archimil van toepassing zijn. [Gebroeders] heeft niet gesteld dat zij toen tegen toepasselijkheid van die voorwaarden heeft geprotesteerd. 3.8.4. Archimil heeft haar stelling, dat met regelmaat tussen partijen de algemene leveringsvoorwaarden van Archimil werden overeengekomen, verder onderbouwd door overlegging van een rapport, gedateerd 25 augustus 2011, in opdracht van [Gebroeders] opgesteld met betrekking tot een milieu hygiënische verklaring (partijkeuring grond) ter zake van twee deelpartijen grond, ter plaatse van de [adres 1] te [plaats 1] (productie 2 bij conclusie van antwoord). Op de eerste bladzijde van dat rapport is vermeld dat op alle werkzaamheden de algemene leveringsvoorwaarden van Archimil van toepassing zijn. [Gebroeders] heeft niet aangevoerd dat zij tegen deze toepasselijkheid heeft geprotesteerd. 3.8.5. Als onbetwist staat vast dat laatstgenoemde keuring, waarop de algemene leveringsvoorwaarden van Archimil van toepassing waren, dezelfde partij zand betrof als de partij zand die in geding is. 3.8.6. Voorts heeft Archimil onbetwist aangevoerd dat haar algemene voorwaarden de in de branche gebruikelijke DNR 2005 als basis hebben en dat evenals in de DNR ook in de algemene voorwaarden van Archimil aansprakelijkheid is beperkt. 3.8.7. Op grond van voorgaande feiten is het hof van oordeel dat Archimil jegens [Gebroeders] haar wil heeft geopenbaard om in de onderhavige overeenkomst haar algemene leveringsvoorwaarden op te nemen. [Gebroeders] heeft niet gesteld dat zij aan Archimil heeft medegedeeld dat zij toepasselijkheid van die voorwaarden van de hand wijst. Archimil mocht er daarom redelijkerwijs van uitgaan dat [Gebroeders] instemde met die voorwaarden, zodat [Gebroeders] zich er niet op kan beroepen dat zij die toepasselijkheid niet wilde. De door [Gebroeders] genoemde feiten en omstandigheden (memorie van antwoord in incidenteel appel nr. 39. tot en met 46.) doen aan het voorgaande niets af.

3.9.

[Gebroeders] voert aan dat de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn zoals bedoeld in artikel 6:233 aanhef en sub a. BW (memorie van antwoord in incidenteel appel nr. 48.). Zij onderbouwt dit met de stelling dat ingeval van onverkorte toepasselijkheid van de exoneratieclausule [Gebroeders] immers moet opdraaien voor een toerekenbare tekortkoming van Archimil en dat de daardoor veroorzaakte schade [Gebroeders] in ernstige financiële problemen zouden kunnen brengen. 3.9.1. Voorgaande stelling van [Gebroeders] acht het hof onvoldoende om te kunnen concluderen dat de algemene voorwaarden van Archimil en de daarin vervatte aansprakelijkheidsbeperking onredelijk bezwarend zijn. Immers [Gebroeders] werpt slechts als
mogelijkheid(onderstreping hof) op dat zij in ernstige problemen zou kunnen komen door het beroep van Archimil op de aansprakelijkheidsbeperking. [Gebroeders] heeft bovendien geen enkel inzicht gegeven in haar vermogenspositie waaruit zou kunnen volgen dat wanneer zij de door haar gestelde schade zou moeten dragen, [Gebroeders] dat niet zou kunnen betalen. Tenslotte heeft [Gebroeders] onbetwist naar voren gebracht dat haar exoneratieclausule niet afwijkt van de alom geaccepteerde exoneratieclausule uit de DNR2005 (memorie van antwoord/grieven nr. 53.).

3.10.

Subsidiair voert [Gebroeders] aan dat de algemene voorwaarden niet aan haar ter hand zijn gesteld, zodat ze vernietigd moeten worden (memorie van antwoord in incidenteel appel nr. 44.). 3.10.1. Het hof stelt voorop dat in artikel 6:234 lid 1 BW het navolgende is bepaald:
“De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b (http://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0005289&boek=6&titeldeel=5&afdeling=3&artikel=233&z=2017-02-10&g=2017-02-10) bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld, de voorwaarden overeenkomstig de in artikel 230c (http://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0005289&boek=6&titeldeel=5&afdeling=2a&artikel=230c&z=2017-02-10&g=2017-02-10) voorziene wijze heeft verstrekt of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden. Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten aan haar toezendt. Het omtrent de verplichting tot toezending bepaalde is niet van toepassing, voor zover deze toezending redelijkerwijze niet van de gebruiker kan worden gevergd.” 3.10.2. Aangezien tussen partijen vast staat dat de opdracht door [Gebroeders] mondeling, namelijk telefonisch aan Archimil was verstrekt, was naar het oordeel van het hof terhandstelling van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk. 3.10.3. Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van voormelde bepaling brengt mee dat [Gebroeders] zich niet op vernietigbaarheid kan beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn (zie HR 1 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2977). [Gebroeders] en Archimil hebben voorafgaand aan de onderhavige overeenkomst regelmatig gelijksoortige overeenkomsten gesloten. In eerdergenoemde offerte van 8 maart 2008 en in het bovengenoemd rapport van 25 augustus 2011 is vermeld dat de algemene leveringsvoorwaarden van Archimil van toepassing zijn en dat die bij de Kamer van Koophandel te [vestigingsplaats] zijn gedeponeerd. Op grond van het voorgaande wordt [Gebroeders] geacht met die voorwaarden bekend te zijn.

3.11.

De slotsom op grond van het voorgaande is dat op grond van artikel 12.3 van de algemene leveringsvoorwaarden van Archimil, haar aansprakelijkheid voor schade is beperkt tot € 310,- (100% van het factuurbedrag) indien de schade niet door haar verzekering is gedekt, dan wel de verzekeraar niet tot uitkering overgaat.
Eigen schuld?3.12. Archimil voert voorts als verweer aan dat voor zover er schade is, deze grotendeels is veroorzaakt door het feit dat [Gebroeders] de leveranties van zand heeft voortgezet nadat er twijfels waren over de kwaliteit van het zand (memorie van antwoord/grieven nr. 63.). 3.12.1. Het hof merkt op dat uit de overeenkomst tussen [aannemingsbedrijf] en [Gebroeders] blijkt dat op 3 februari 2012 door [aannemingsbedrijf] aan [Gebroeders] opdracht is gegeven voor het leveren van circa 19.950 m3 zand voor zandbed en dat de levering start op 6 februari 2012. 3.12.2. [de projectleider] , projectleider verbonden aan [aannemingsbedrijf] , heeft per mail van 8 februari 2012 aan [Gebroeders] bericht dat zij, [aannemingsbedrijf] , een partijkeuring inclusief zeefkromme hebben uit laten voeren op het zand wat door [Gebroeders] is geleverd in de bouwweg te [plaats 2] , dat dit circa 800m3 is, dat het zand is beoordeeld als niet geschikt voor zandbed volgens rapportage van Terra-Milieu en dat zij, [aannemingsbedrijf] verzoeken te stoppen met de leverantie tot een en ander nader is besproken.

3.12.3.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het verder gaan met levering van zand na 8 februari 2012 aan [Gebroeders] moet worden toegerekend. Immers [Gebroeders] nam hiermee het risico dat het zand dat zij na 8 februari 2012 zou leveren niet zou worden goedgekeurd voor zandbed. [Gebroeders] behoorde ter voorkoming van schade echter te wachten met verdere levering totdat zekerheid zou zijn verkregen over de kwaliteit van het door haar nog te leveren zand. Indien, zoals [Gebroeders] stelt, [aannemingsbedrijf] aan [Gebroeders] uitdrukkelijk heeft verzocht om door te gaan met leveren, dan neemt dit nog niet weg dat [Gebroeders] , gelet op de positie van Archimil, van het doorleveren af behoorde te zien zolang er nog geen zekerheid over de kwaliteit van het nog te leveren zand was. 3.12.4. De schade wordt door [Gebroeders] gesteld op € 48.086,12 vanwege onbetaald gebleven facturen en op nader op te maken schade. Voor deze nader op te maken schade verwijst [Gebroeders] naar de vordering van [aannemingsbedrijf] op haar van € 130.307.38, onder meer bestaande uit het verwijderen van 1.994 m3 door [Gebroeders] geleverd en afgekeurd zand en het verwerken van vervangend zand (inleidende dagvaarding nr. 43.; bijlage 11). 3.12.5. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de schade voornamelijk door [Gebroeders] zelf is veroorzaakt. Dit afwegende tegen de, hier veronderstellenderwijs aangenomen, onjuiste goedkeuring door Archimil van het zand als geschikt voor zandbed, eist naar het oordeel van het hof de billijkheid dat vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, de vergoedingsplicht van Archimil geheel vervalt. 3.12.6. Voormeld verweer slaagt derhalve.

Bewijsaanbod.3.13. Gezien al het voorgaande wordt het bewijsaanbod van [Gebroeders] als zijnde niet ter zake dienend gepasseerd.

Slotsom.3.14. Het bovenstaande leidt tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep.

Proceskosten.3.15. [Gebroeders] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de aan de zijde van Archimil gevallen proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld. Die kosten bedragen € 1.970,- aan griffierecht en € 5.922,- aan salaris advocaat ( x x incidenteel hoger beroep: 1,5)

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

veroordeelt [Gebroeders] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Archimil op € 1.937,- aan griffierecht en op € 2.632,- aan salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.E. Smorenburg en P. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 april 2017.

griffier rolraadsheer