ECLI:NL:GHSHE:2017:1353 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Afwijzing vordering curator wegens onvoldoende stelplicht...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.180.897/01

arrest van 28 maart 2017

in de zaak van

Johannes Honsig Erlenburg q.q., curator van [Bau] Bau GmbH,

kantoorhoudende te [kantoorplaats] , Oostenrijk

appellant,

hierna aan te duiden als de curator,

advocaat: mr. R.H. Edens te Amsterdam,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [geïntimeerden c.s.] ,

advocaat: mr. J. Hellendoorn te Horst,

op het bij exploot van dagvaarding van 9 november 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 2 september 2015, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen de curator als eiser en [geïntimeerden c.s.] als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/196008/ HA ZA 14-536)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven van 9 februari 2016 met producties;
de memorie van antwoord 19 april 2016 met producties;
de akte van de curator van 28 juni 2016;
de antwoordakte van [geïntimeerden c.s.] van 26 juli 2016.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

De curator is curator naar Oostenrijks recht in het faillissement van een in Oostenrijk gevestigde rechtspersoon. [geïntimeerden c.s.] wonen in Nederland. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten. De rechtbank heeft zich terecht bevoegd geacht en het hof is als appelrechter in een hoger beroep tegen een door een Nederlandse rechtbank gewezen vonnis ook bevoegd.

Voorts heeft de rechtbank vastgesteld dat Oostenrijks recht van toepassing is. Partijen hebben dat niet betwist.

3.2.1.

De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.3 opgenomen feiten zijn in hoger beroep niet betwist en vormen ook voor het hof het uitgangspunt. Daarnaast acht het hof nog andere feiten van belang. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

3.2.2.

Tussen [geïntimeerden c.s.] en [Bau] Bau GmbH (hierna: [Bau] ) is op 10 augustus 2012 een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van een woning met een balkon in [plaats] , Oostenrijk. [geïntimeerden c.s.] en [Bau] tekenden daartoe zowel een “
Werkvertrag Baumeisterarbeiten”(een overeenkomst tot aanneming van werk voor de bouw van de woning tegen een aanneemsom van € 185.634,11) als een “
Werkvertrag Zimmerarbeiten”(een overeenkomst tot aanneming van werk voor timmerwerken tegen een aanneemsom van € 53.193,59). Deze overeenkomsten worden hierna tezamen de aannemingsovereenkomst genoemd.

3.2.3.

In de aannemingsovereenkomst wordt Ing. [Baumeister] van [Bau 2] (hierna: [Baumeister] ) als “
Baumeister” vermeld.

3.2.4.

Op 2 mei 2013 is [Bau] in staat van faillissement verklaard. De curator is tot curator in het faillissement van [Bau] benoemd.

3.2.5.

Op 6 juni 2013 en 22 augustus 2013 heeft [Baumeister] met de curator respectievelijk met drie personen namens de curator gesproken over slotafrekeningen van door [Bau] voorafgaand aan het faillissement uitgevoerde bouw- en timmerwerkzaamheden.

3.2.6.

Bij brief van 3 december 2013 heeft de gemachtigde van de curator [geïntimeerden c.s.] gesommeerd om voor 12 december 2013 een bedrag van € 36.678,65 over te maken op de derdengeldrekening van de gemachtigde. [geïntimeerden c.s.] hebben niet aan die sommatie voldaan.

3.3.1.

In de onderhavige procedure vordert de curator veroordeling van [geïntimeerden c.s.] tot betaling van een bedrag van € 38.590,40 vermeerderd met 8 % rente vanaf 27 juli 2014 en veroordeling van [geïntimeerden c.s.] in de proceskosten.

3.3.2.

Aan deze vordering heeft de curator, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerden c.s.] zijn voor verrichte bouwwerkzaamheden nog een bedrag van € 28.082,95 verschuldigd en voor verrichte timmerwerkzaamheden een bedrag van € 3.350,27. Deze bedragen zijn in overleg met [Baumeister] tot stand gekomen. [Baumeister] , handelend namens [geïntimeerden c.s.] , heeft de bedragen goedgekeurd waarna ze in een slotafrekening zijn opgenomen. Daarnaast zijn [geïntimeerden c.s.] in verband met een ten onrechte niet door hen afgenomen balkon een schadevergoeding van € 4.245,43 verschuldigd, alsmede tot 27 juli 2014 berekende rente van € 2.411,75 en voorts een bedrag van € 500,-- aan buitengerechtelijke kosten.

3.3.3.

[geïntimeerden c.s.] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.4.1.

De rechtbank heeft (ingevolge een oproepingsbrief van 10 december 2014) op 26 mei 2015 een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de gedingstukken.

3.4.2.

In het bestreden eindvonnis van 2 september 2015 heeft de rechtbank de vorderingen van de curator afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank oordeelde daartoe, kort samengevat, als volgt.

Voor een actie tot schadevergoeding wegens het niet nakomen van de uit de aannemingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen tot afneming en betaling van het balkon door [geïntimeerden c.s.] moet de curator stellen en zo nodig bewijzen dat hij tijdig in de aannemingsovereenkomst is getreden (4.7). Ook moet de curator stellen en zo nodig bewijzen dat en welke bij de aannemingsovereenkomst overeengekomen werkzaamheden zijn verricht vóór datum faillissement en dat [geïntimeerden c.s.] daarvoor de gevorderde bedragen zijn verschuldigd (4.13). Volgens de rechtbank heeft de curator zijn stellingen onvoldoende onderbouwd (4.10, 4.15 en 4.16). De rechtbank liet de vraag of [Baumeister] als gevolmachtigde van [geïntimeerden c.s.] heeft te gelden, onbeantwoord.

3.5.1.

De curator heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. De curator heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.

De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het door de curator gestelde treden in de aannemingsovereenkomst op het punt van het balkon.

Met grief twee maakt de curator bezwaar tegen de overweging van de rechtbank dat de curator bij dagvaarding zou hebben gesteld dat alle uit de aannemingsovereenkomst voortvloeiende werkzaamheden door [Bau] zijn verricht.

Met grief drie voert de curator aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de curator betaling vordert voor niet door [Bau] verrichte prestaties.

Grief vier is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de curator de door [geïntimeerden c.s.] op de comparitie aangevoerde stellingen omtrent de staat van het werk niet heeft weersproken.

3.5.2.

Samengevat heeft de curator het volgende aangevoerd.

[Baumeister] heeft namens [geïntimeerden c.s.] alle onderhandelingen gevoerd en is namens [geïntimeerden c.s.] akkoord gegaan met de overeengekomen werkzaamheden en de daaraan verbonden kosten en de in verband daarmee opgemaakte slotafrekeningen.

De curator is voor wat betreft het balkon in de aannemingsovereenkomst getreden.

3.5.3.

[geïntimeerden c.s.] hebben, samengevat, betwist dat [Baumeister] gemachtigd was om met de curator afspraken te maken. Volgens hen heeft [Baumeister] dat ook steeds aan de curator laten weten. [Baumeister] is evenmin met de van de zijde van de curator eenzijdig opgestelde slotafrekening akkoord gegaan, welke slotafrekeningen [geïntimeerden c.s.] betwisten. Verder is de curator voor wat betreft het balkon niet in de aannemingsovereenkomst getreden, waarbij tevens geldt dat zo’n gedeeltelijk intreden in een overeenkomst helemaal niet kan, aldus [geïntimeerden c.s.] De curator heeft volgens hen slechts het balkon te koop aangeboden, maar dat aanbod is niet door [geïntimeerden c.s.] aanvaard. [geïntimeerden c.s.] zijn hoe dan ook niets aan de curator verschuldigd, nu het door hen aan [Bau] betaalde vermeerderd met de kosten van derden die de overeengekomen werkzaamheden moesten afmaken al de overeengekomen aanneemsom overstijgen.

3.6.1.

Het hof oordeelt als volgt.

Het balkon

3.6.2.

De curator heeft met een beroep op paragraaf 21 van de Oostenrijkse Insolventieverordening (IO) gesteld dat hij ten aanzien van de bouw en montage van het balkon de gedeeltelijke intreding in het door beide partijen niet geheel nagekomen contract heeft uitgesproken (inl. dv. 16). Het hof volgt de curator daarin niet. Blijkens de tekst van paragraaf 21 IO (…
so kann der Insolvenzverwalter entweder an Stelle des Schuldners den Vertrag erfüllen...") en de stellingen van de curator, gaat het bij het intreden door een curator in een door de failliet gesloten overeenkomst er om dat de curator in plaats van de failliet de overeenkomst
uitvoert. De curator heeft niet althans onvoldoende geconcretiseerd bestreden dat – zoals [geïntimeerden c.s.] hebben betoogd – het balkon in onderdelen in een andere plaats (dan de plaats van de te bouwen woning) lag, dat [geïntimeerden c.s.] die onderdelen zelf zouden moeten gaan halen dan wel voor transport daarvoor zouden moeten zorgen, dat die onderdelen nog gemonteerd zouden moeten worden, dat het gemonteerde balkon vervolgens geplaatst zou moeten worden en dat geen enkele garantie zou worden geboden. Van een uitvoering door de curator van de uit de aannemingsovereenkomst voor [Bau] voortvloeiende verplichtingen zou dan ook geen sprake (kunnen) zijn. Dat wordt niet anders indien de curator, zoals hij in hoger beroep aanvoerde, aan [Baumeister] heeft meegedeeld dat een voormalig timmerman van [Bau] het balkon zou kunnen monteren.

Bij het voorgaande komt dat uit hetgeen de curator verder in dit verband aanvoert (besprekingen met [Baumeister] omtrent het balkon) evenmin een daadwerkelijk intreden in de aannemingsovereenkomst blijkt. Dat wordt niet anders met de door de curator in hoger beroep overgelegde brief van hem aan [geïntimeerden c.s.] van 17 september 2013 (viereneenhalve maand na datum faillissement en in reactie op een brief van [geïntimeerden c.s.] naar aanleiding van de door de curator verzonden facturen) waarin de curator stelt voor wat betreft het balkon in de aannemingsovereenkomst te zijn getreden. Dat verandert immers niet iets aan het feit dat een daadwerkelijk intreden door de curator in de aannemingsovereenkomst op de voet van paragraaf 21 IO en dan nog enkel voor wat betreft het balkon, niet is komen vast te staan.

3.6.3.

Uit de stellingen en stukken volgt veeleer dat de curator het nog te monteren balkon heeft trachten te verkopen aan [geïntimeerden c.s.] , zoals [geïntimeerden c.s.] ook hebben aangevoerd en zoals de curator ook zelf heeft gesteld tijdens de comparitie (“…
heeft de curator gekozen om het balkon alsnog aan de familie [geïntimeerde 1] te verkopen.”; proces-verbaal cvp p. 2, tweede alinea). Nog daargelaten of een intreden in de aannemingsovereenkomt voor enkel een onderdeel mogelijk is, heeft de curator in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden c.s.] en zijn eigen mededeling tijdens de comparitie, onvoldoende onderbouwd gesteld dat hij voor wat betreft het balkon in de aannemingsovereenkomst is getreden. Aan bewijslevering kan dan niet worden toegekomen.

3.6.4.

Voor zover de curator heeft betoogd dat [geïntimeerden c.s.] dan in ieder geval het balkon hadden moeten afnemen, omdat [Baumeister] namens hen het aanbod van de curator had aanvaard, slaagt dat betoog evenmin. Het hof verwijst daartoe naar het hierna volgende.

[Baumeister] gevolmachtigd?

3.6.5.

De curator heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat [Baumeister] door [geïntimeerden c.s.] gevolmachtigd was om in te stemmen met afname van het balkon en met de opgestelde slotafrekeningen verwezen naar bepalingen in de aannemingsovereenkomst en in de daarbij behorende “
Vergabeleistungsverzeichnis”. In het “
Werkvertrag” staat onder 1 “
Im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers(hof: volgen de namen van [geïntimeerden c.s.] )
(…) übertragen wir Ihnen dieBaumeisterarbeiten(hof: resp.
“Zimmerarbeiten”)
(…) nach den Plänen und dem Leistungsverzeichnis (…)”. In de “
Vergabeleistungsverzeichnis” staat bij [nummer] “
Auftraggeber (AG) ist der Bauherr. Das Baumanagementbüro [Bau 2] handelt als Bevollmächtigter des AG. Sämtliche im folgenden angeführten Verplichtungen gegenüber dem AG übernimmt der AN(hof: [Bau] )
auch gegenüber dem Bevollmächtigten des AG”.

Uit deze bepalingen volgt echter niet zonder meer dat [Baumeister] (óók) gevolmachtigd was om namens [geïntimeerden c.s.] afspraken te maken over de gevolgen van dat faillissement voor de door [geïntimeerden c.s.] met [Bau] gesloten aannemingsovereenkomst. Waar ook de curator rept van planning, bewaking en controle van het werk door [Baumeister] (inl. dv. 15) wijst dat er veeleer op dat de aangehaalde bepalingen, en in het bijzonder dus de inhoud van de volmacht, beperkt was tot de uitvoering van het werk, de bouw- en timmerwerkzaamheden, waarbij [Baumeister] kennelijk voor [geïntimeerden c.s.] toezicht hield op de bouw. Dat is iets anders dan de door de curator gestelde volmacht om namens [geïntimeerden c.s.] afspraken te maken, waaronder die met de curator over de inhoud van een slotafrekening. Daarbij komt dat [geïntimeerden c.s.] hebben betwist dat zij [Baumeister] hadden gemachtigd en er op hebben gewezen dat zij zelf de aannemingsovereenkomst hebben getekend en voorts hebben aangevoerd dat zij (ook) zelf contact met (werknemers van) [Bau] hebben onderhouden, hetgeen [geïntimeerden c.s.] als zodanig niet althans onvoldoende hebben weersproken. Voor zover de curator zich ter onderbouwing van zijn standpunt beroept op de schriftelijke verklaring d.d. 11 januari 2016 ondertekend door [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] leidt dat niet tot een ander oordeel. Die verklaring bevat enkel een
aannamedat [Baumeister] [geïntimeerden c.s.] heeft vertegenwoordigd maar geen aanknopingspunten voor een door deze getuigen uit eigen waarneming bekende omstandigheid waaruit kan volgen dat die aanname terecht is.

3.6.6.

De curator heeft subsidiair nog aangevoerd dat hij gelet op de inhoud van de aannemingsovereenkomst, de uitlatingen van [Baumeister] en het feit dat [geïntimeerden c.s.] tot aan de procedure geen bezwaar hebben gemaakt tegen het handelen van [Baumeister] , er op mocht vertrouwen dat [Baumeister] bevoegd was om namens [geïntimeerden c.s.] de eindafrekening vast te stellen en daartoe bindende afspraken te maken. Het hof volgt de curator hierin niet. De curator licht niet toe op welke inhoud van de aannemingsovereenkomst hij dan concreet doelt (de eerder aangehaalde bepaling wijst niet op zo’n volmacht; rov. 3.6.5), noch welke uitlatingen [Baumeister] dan zou hebben gedaan. Dit lag wel op zijn weg aangezien [geïntimeerden c.s.] gemotiveerd hebben betwist dat [Baumeister] zich als zodanige gemachtigde zou hebben gepresenteerd en hebben gesteld dat [Baumeister] integendeel altijd het voorbehoud van instemming door [geïntimeerden c.s.] heeft gemaakt. Ten slotte bestond er voor [geïntimeerden c.s.] geen enkele reden om bezwaar te maken tegen “een handelen” van [Baumeister] , nu niet is komen vast te staan dat [Baumeister] zich als gemachtigde heeft gedragen én dat [geïntimeerden c.s.] dat hebben geweten c.q. hadden kunnen weten. Daarom is ook de stelling dat hij er op mocht vertrouwen dat [Baumeister] bevoegd was om voor [geïntimeerden c.s.] bindende afspraken te maken onvoldoende door de curator onderbouwd.

Bewijslevering is dan niet aan de orde.

Het aanbod om [getuige 1] , [getuige 3] en [getuige 2] te horen is niet relevant. Ook indien daarmee zou komen vast te staan dat [Baumeister] op 22 augustus 2013 met een slotafrekening akkoord zou zijn gegaan, leidt dat immers niet tot gebondenheid van [geïntimeerden c.s.] daaraan.

3.6.7.

Gelet op het vorenstaande heeft de curator naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd gesteld dat [Baumeister] gevolmachtigde van [geïntimeerden c.s.] was in de door de curator gestelde zin.

Slotafrekening

3.6.8.

Voor zover de curator aan zijn vorderingen ook ten grondslag heeft gelegd dat [geïntimeerden c.s.] de (voor wat betreft de bouw- en timmerwerkzaamheden) gevorderde bedragen moeten betalen, aangezien die bedragen verschuldigd zijn voor ten tijde van de faillietverklaring verrichte en nog niet betaalde werkzaamheden, overweegt het hof het volgende. Blijkens de eigen stellingen van de curator is hij voor wat betreft de bouw- en timmerwerkzaamheden niet in de aannemingsovereenkomst getreden. De waarde van de door [Bau] ten tijde van de faillietverklaring geleverde prestatie mogelijk minus de aanvullende kosten van [geïntimeerden c.s.] om het werk door een derde te laten voltooien, zou dan moeten worden afgerekend. De curator verwijst daarbij naar slotafrekeningen, maar uit niets blijkt dat [geïntimeerden c.s.] daarmee akkoord zijn gegaan. De curator stelt dat ook niet, maar voert (tevergeefs; zie hiervoor) aan dat [Baumeister] namens [geïntimeerde 1] akkoord was gegaan.

Blijft over de vraag of de curator voldoende onderbouwd heeft gesteld dát [geïntimeerden c.s.] (los van een akkoord over de slotafrekening) voor verrichte bouw- en timmerwerkzaamheden nog de gevorderde bedragen zijn verschuldigd. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. [geïntimeerden c.s.] hebben al in eerste aanleg uitvoerig en gemotiveerd betwist nog maar enig bedrag aan de curator verschuldigd te zijn. Zij hebben onderbouwd aangevoerd welke werkzaamheden ten tijde van de faillietverklaring van [Bau] nog niet waren uitgevoerd, welke derden die werkzaamheden alsnog hebben uitgevoerd, wat de daarmee gepaard gaande kosten waren en dat ten gevolge van het faillissement van hun aannemer voor [geïntimeerden c.s.] ontstane extra kosten ten laste van de boedel komen. De curator heeft dat laatste tijdens de comparitie in zoverre erkend dat hij verklaarde dat de werkzaamheden die [Bau] niet meer kon verrichten door derden zijn verricht en dat voor zover de door die derden daarbij gehanteerde prijs hoger was dan de destijds met [Bau] overeengekomen prijs, er sprake is van schade die [geïntimeerden c.s.] kunnen verrekenen met vorderingen van de boedel (proces-verbaal cvp p. 2 onderaan en p. 3 bovenaan).

De rechtbank heeft onbestreden overwogen dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het punt van verrichte maar nog niet betaalde bouw- en timmerwerkzaamheden bij de curator rusten. Gelet op de uitvoerige en onderbouwde betwisting door [geïntimeerden c.s.] lag het op de weg van de curator om de gevorderde bedragen nader te onderbouwen en daarbij concreter in te gaan op hetgeen [geïntimeerden c.s.] ter zake aanvoerden. Pas bij zijn laatste akte gaat de curator nog op enkele posten in. Daarbij beperkt hij zich echter voornamelijk tot een betwisting van de door [geïntimeerden c.s.] opgevoerde kosten van derden/aannemers die de onder de aannemingsovereenkomst nog resterende werkzaamheden uitvoerden c.q. van de stelling dat het werkzaamheden betrof die onder de aannemingsovereenkomst vielen. Zoals overwogen rusten de stelplicht en bewijslast ter zake echter op de curator.

Overigens is op de overgelegde slotafrekeningen (prod. 14,15 en 16 cva) te zien dat verschillende bedragen zijn doorgestreept en vervangen door andere bedragen, wat een aanwijzing is dat over de waarde van de door [Bau] verrichte prestaties verschillend werd gedacht. Wie precies wat heeft doorgestreept en bedragen er bij heeft geschreven is niet altijd duidelijk, maar wel staat tussen partijen vast dat die bedragen/notities niet van de hand van [geïntimeerden c.s.] zijn. En zelfs indien [Baumeister] met de slotafrekening akkoord zou zijn gegaan, hetgeen [geïntimeerden c.s.] gemotiveerd hebben betwist, zijn [geïntimeerden c.s.] daaraan niet gebonden. Het hof verwijst kortheidshalve naar rov. 3.6.5 en 3.6.6.

Al met al heeft de curator dus ook op dit punt niet voldaan aan zijn stelplicht. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

Slotsom

3.7.

Het hof komt tot de slotsom dat de vorderingen van de curator niet toewijsbaar zijn. De hiervoor gezamenlijk behandelde grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking en leiden niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] gevallen proceskosten worden veroordeeld.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] op € 711,-- aan griffierecht en op € 1.737,-- aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, M.A. Wabeke en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 maart 2017.

griffier rolraadsheer