ECLI:NL:GHSHE:2017:134

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 19 januari 2017

Zaaknummer : 200.197.041/01 en 200.205.673/01

Zaaknummer eerste aanleg : 4918882 EJ VERZ 16-178

in de zaak in hoger beroep van:

[de bewindvoerster] in haar hoedanigheid van bewindvoerster van [appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. T.B.M. Kersten te Rosmalen,

tegen

Omnimax B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als Omnimax,

advocaat: mr. G. Dekker te Oss.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 17 mei 2016.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 11 augustus 2016;
het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden mondelinge behandeling, ingekomen ter griffie op 21 september 2016;
het verweerschrift met een productie, ingekomen ter griffie op 12 oktober 2016;
een V6 formulier van de zijde van [appellant] met twee producties, ingekomen ter griffie op 28 november 2016;

- de op 9 december 2016 gehouden mondelinge behandeling; bij die gelegenheid zijn gehoord:

- [appellant] , bijgestaan door mr. Kersten; mr. Kersten heeft bij die gelegenheid een “notitie voor de comparitie” overgelegd;

- [directeur en indirect bestuurder van Omnimax] namens Omnimax, bijgestaan door mr. Dekker.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

2.3.

[appellant] is in hoger beroep gekomen met instemming van zijn bewindvoerster. Het hof heeft de bewindvoerster op 5 december 2016 met een e-mail en met een brief opgeroepen om als belanghebbende te verschijnen om te worden gehoord over de vraag of zij als procespartij in het geding moet worden betrokken. Daarbij heeft het hof verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:525. De advocaten van beide partijen zijn hiervan gelijktijdig op de hoogte gesteld. De bewindvoerster is op de mondelinge behandeling verschenen en zij heeft verklaard het geding als procespartij te willen overnemen van [appellant] . De advocaten van beide partijen hebben verklaard daarmee in te stemmen.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1966, is van 20 oktober 2014 tot en met 20 december 2014 op basis van een proefplaatsing met behoud van een uitkering bij Omnimax werkzaam geweest. Vervolgens hebben partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten van 31 december 2014 tot 31 december 2015 en aansluitend voor bepaalde tijd tot 31 maart 2016. De functie die [appellant] vervulde, was die van commercieel medewerker binnendienst/buitendienst, tegen een salaris van € 1.507,80 bruto exclusief vakantiebijslag.

3.1.2.

Op 24 juni 2015 heeft [appellant] een schriftelijke waarschuwing gekregen wegens ongeoorloofd verzuim. Omnimax heeft geschreven:
“Ondanks onze eerdere waarschuwing op 30 april voor het feit dat u zich niet houdt aan de werktijden zoals deze contractmatig vastliggen, en het opvoeren van zo genaamde afspraken welke u niet bezocht heeft maar wel in u verantwoording opneemt hebben wij helaas wederom moeten constateren dat u zich weer niet aan uw arbeidscontract houd.”

3.1.3.

Omnimax heeft op 21 oktober 2015 geconstateerd dat [appellant] bedrijfsgegevens heeft gestuurd aan een ex-werknemer met wie Omnimax in een gerechtelijke procedure verwikkeld was. Op 22 oktober 2015 heeft Omnimax [appellant] schriftelijk in gebreke gesteld met betrekking tot de overtreding van de geheimhoudingsclausule in zijn arbeidscontract. Daarbij is besloten om [appellant] tot 26 oktober 2015 op non-actief te stellen met inlevering van de bedrijfswagen, telefoon en de toegangstag.

3.1.4.

Op 6 januari 2016 heeft [directeur en indirect bestuurder van Omnimax] , directeur en indirect bestuurder van Omnimax, besloten dat hij [appellant] zou vergezellen tijdens zijn afspraken met klanten op die dag. Op 7 januari 2016 heeft [directeur en indirect bestuurder van Omnimax] met [appellant] een discussie gevoerd over zijn werkwijze, welk gesprek door [directeur en indirect bestuurder van Omnimax] is afgebroken vanwege een lunchafspraak met de mededeling aan [appellant] dat het gesprek na de lunchafspraak zou worden afgerond. [appellant] heeft niet gewacht. Hij heeft een verlofbriefje neergelegd en daarmee schriftelijk verlof gevraagd voor de middag van diezelfde dag en de hele volgende dag. Op deze verlofaanvraag heeft Omnimax, eveneens op 7 januari 2016, bij aangetekende brief en per Whatsapp gereageerd met een sommatie aan [appellant] om zich de volgende dag om 08.30 uur te melden op kantoor. Voorts is daarin vermeld:
“Wij stellen dan ook vast dat u zich op dit moment schuldig maakt aan werkweigering of tenminste ongeoorloofd verzuim. Het feit dat u een verlofaanvraag op uw bureau heeft achter gelaten doet aan deze feiten niets af. Verlof dient minimaal 2 dagen voor de eerste verlofdag te worden ingediend en kan pas na goedkeuring worden opgenomen zoals dat bij u bekend is. Dit staat tevens op onze verlofaanvraagformulieren en in het regelement.”

[appellant] heeft zich vervolgens met een e-mail die avond om 20.20 uur ziek gemeld. Als klachten heeft hij genoemd: braken, zweten, hoofdpijn en hartkloppingen. Hij heeft geschreven dat hij een en ander op korte termijn (‘morgen’) met de huisarts zal bespreken.

3.1.5.

De verzuimrapporteur heeft op 8 januari 2016 om 13.30 uur een huisbezoek uitgevoerd bij [appellant] . In de terugkoppeling heeft de rapporteur geschreven:
“(…) Betrokkene geeft aan beperkt te zijn in sturen, waarborgen van zijn veiligheid, gehele dag concentreren en energie. Betrokkene zegt door de beperkingen geen klanten te kunnen bezoeken, geen auto te kunnen rijden en geen klanten te kunnen ontvangen. (…) Betrokkene geeft aan ander werk te kunnen verrichten, denkt daarbij aan vanuit huis bellen met klanten. Betrokkene is bereid, na vertrek van rapporteur, contact op te nemen met werkgever om dit te bespreken en hier vanaf a.s. maandag 11 januari 2016 invulling aan te geven. (…)

Geen werkhervatting kunnen afspreken, arbodienst neemt wederom contact op met betrokkene.”

3.1.6.

[appellant] heeft op 10 januari 2016 een e-mail gestuurd aan Omnimax waarin hij onder meer heeft vermeld dat hij aan de rapporteur heeft aangegeven dat hij een aantal taken, zoals het nabellen van relaties en het bijhouden van uitgebrachte offertes vanuit huis kan doen.

3.1.7.

Bij brief van 11 januari 2016 heeft Omnimax aan [appellant] geschreven dat zij hem zo spoedig mogelijk terug verwacht op zijn werkplek, aangezien zij ruimschoots vervangende werkzaamheden voor hem heeft. Tevens heeft zij met een beroep op artikel 7:629 BW een loonstaking aangekondigd, omdat [appellant] niet op zijn werkplek is verschenen om vervangende arbeid te verrichten.

3.1.8.

Op 12 januari 2016 heeft [directeur en indirect bestuurder van Omnimax] [appellant] in diens woning bezocht.

3.1.9.

[appellant] heeft op 14 januari 2016 het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts was van oordeel dat de klachten van [appellant] niet op ziekte of gebrek berustten, maar dat sprake was van een normale spannings- en emotionele reactie op een vervelende situatie als verstoorde arbeidsverhoudingen. [appellant] was volgens de bedrijfsarts 100% inzetbaar. Hij heeft partijen geadviseerd om over de oplossingsrichting direct in gesprek te gaan en als geen voortgang in de gesprekken wordt geboekt, dan mediation aan te vragen bij de arbodienst. De bedrijfsarts heeft voorts vermeld dat er geen vervolgafspraak hoeft te komen vanwege de volledige werkhervattingafspraak. [appellant] heeft een second opinion gevraagd aan het UWV.

3.1.10.

Op 15 januari 2016 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [directeur en indirect bestuurder van Omnimax] en [appellant] .

3.1.11.

Op 18 januari 2016 heeft wederom een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [directeur en indirect bestuurder van Omnimax] en [appellant] . Op die dag heeft Omnimax [appellant] op staande voet ontslagen. In de brief van die datum heeft Omnimax daarvoor de volgende redenen gegeven:

“Ondanks onze sommatie in de App, brief en aangetekende brief van 07 januari 2016 bent u willens en wetens niet op het werk verschenen. In plaats daarvan heeft u zich binnen 30 minuten na het ontvangen van deze brief naar nu blijkt, onterecht ziekgemeld.

Tijdens de controle die u op 8 januari heeft gehad van onze arbodienst was al vastgesteld dat u tenminste vervangende arbeid zou moeten verrichten.

Ondanks onze hierop gevolgde sommatie om op uw werkplek te verschijnen om deze vervangende arbeid te verrichten heeft u hier wederom geen gevolg aan gegeven. Ook was u op geen enkele manier bereid om hierover met ons in dialoog te treden bij ons op het bedrijf.

Ook na onze brief en aangetekende brief van 11 januari 2016 bleef u pertinent weigeren om uw werkzaamheden al dan niet in aangepaste vorm te hervatten.

De arbodienst heeft op 15 januari onomstootbaar vastgesteld dat u zich zonder legitieme redenen ziek heeft gemeld en dat er een afspraak met u is gemaakt voor volledige werkhervatting. Zelfs hierna bent u niet op het werk verschenen, noch heeft u een poging gedaan om tot een gesprek te komen ondanks onze pogingen tot een mogelijke dialoog.

Tijdens ons telefoongesprek van hedenmorgen op 18 januari 2016 heeft u wederom expliciet aangegeven, dat u niet bereid bent om op wat voor manier dan ook uw arbeid te komen verrichten.”

3.1.12.

De advocaat van [appellant] heeft Omnimax bij brief van 21 januari 2016 verzocht om het ontslag op staande voet in te trekken en om het loon door te betalen.

3.1.13.

[appellant] heeft (zoals hiervoor in 3.1.9 al is vermeld) op 25 januari 2016 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV over zijn arbeids(on)geschiktheid. De uitslag van 22 februari 2016 van dat onderzoek luidde dat er bij [appellant] op en na de geschildatum van 7 januari 2016 geen sprake was van arbeidsongeschiktheid als direct gevolg van ziekte.

3.2.

[appellant] heeft in eerste aanleg (samengevat) verzocht dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening Omnimax veroordeelt tot betaling van € 5.000,- bruto als voorschot op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een billijke vergoeding en voorts dat de kantonrechter primair Omnimax zal veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding en tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en subsidiair tot een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding, met veroordeling van Omnimax in de wettelijke rente over de gevorderde bedragen en in de proceskosten, nakosten daaronder begrepen.

Omnimax heeft verweer gevoerd. Voorts heeft Omnimax verzocht (samengevat) dat de kantonrechter [appellant] veroordeelt tot betaling van € 4.202,38 bruto en dat [appellant] zal worden veroordeeld tot afgifte van enkele in het verweerschrift genoemde zaken op straffe van dwangsommen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, nakosten daaronder begrepen.

Bij de bestreden beschikking zijn alle verzoeken van [appellant] afgewezen, is Omnimax niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot veroordeling van [appellant] om € 4.202,38 te betalen en zijn de overige tegenverzoeken afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd.

3.3.

[appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft onder aanvoering van zes grieven geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en (samengevat) opnieuw rechtdoende Omnimax zal veroordelen tot

I. betaling van € 4.202,38 bruto als billijke vergoeding wegens onregelmatige opzegging;

II. het opstellen en uitbetalen van een eindafrekening op straffe van een dwangsom;

III. betaling van de vakantiebijslag van primair € 1.326,86 bruto en subsidiair € 904,68 bruto;

IV. betaling van de wettelijke verhoging over de in III genoemde bedragen;

V. betaling van € 20.000,- als billijke vergoeding;

VI. betaling van de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen;

VII. betaling van de proceskosten, nakosten daaronder begrepen.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [appellant] desgevraagd verklaard dat hij met de als I geformuleerde vordering het oog heeft op de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 4 BW.

Omnimax is niet in hoger beroep gekomen en zij heeft ook geen incidenteel hoger beroep ingesteld.

3.4.

Kern van het geschil is de vraag of aan het ontslag op staande voet een dringende reden ten grondslag ligt. [appellant] heeft terecht aangevoerd dat slechts beoordeeld dient te worden of de door Omnimax bij brief van 18 januari 2016 opgegeven redenen als dringende redenen kunnen worden beschouwd. Uit de ontslagbrief volgt dat [appellant] is ontslagen wegens (kort gezegd) werkweigering.

3.5.

Volgens [appellant] was het niet mogelijk om hem op staande voet te ontslaan omdat er een discussie gaande was over de vraag of hij wel of niet arbeids(on)geschikt was. Het hof is van oordeel dat uitgangspunt bij de beoordeling dient te zijn dat [appellant] niet arbeidsongeschikt was. Immers, zowel de bedrijfsarts als de deskundige van het UWV vonden [appellant] niet arbeidsongeschikt en [appellant] heeft zijn standpunt dat hij dat wel was, onvoldoende toegelicht en in het geheel niet onderbouwd. [appellant] heeft zelfs geen enkel aanknopingspunt gegeven op grond waarvan ook maar het vermoeden kan ontstaan dat hij wel arbeidsongeschikt was. De rechtspraak waarnaar [appellant] heeft verwezen over ontslag op staande voet van een arbeidsongeschikte werknemer (onder meer het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9549 Vixia/Gerrits), is daarom in dit geval niet relevant en behoeft dus geen nadere bespreking.

3.6.

Gelet op de stellingen van partijen en het oordeel van de bedrijfsarts (zie 3.1.9), is het uitgangspunt de situatie dat [appellant] zich niet in staat voelde tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden, hoewel hij niet arbeidsongeschikt geacht kon worden en er kennelijk, aldus de bedrijfsarts, sprake was van een arbeidsconflict. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC7669 Mak/SGBO) over een dergelijke situatie het volgende overwogen.

“3.5.2 In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, kan zich de situatie voordoen dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7:629 BW geen sprake is. Dit geval wordt wel aangeduid als "situatieve arbeidsongeschiktheid" en de vraag doet zich voor in hoeverre in zo'n geval gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW.

3.5.3

De werknemer, zoals [eiser], die zich erop beroept dat hij als gevolg van de hiervoor bedoelde "situatieve arbeidsongeschiktheid" zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Hierbij verdient aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van "situatieve arbeidsongeschiktheid" in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De werknemer behoudt dan ingevolge art. 7:628 BW zijn recht op loon, en "werkweigering" kan dan geen ontslaggrond vormen.”

3.7.

Het hof is van oordeel dat 1) [appellant] niet duidelijk heeft gemaakt welke omstandigheden voor hem zodanig waren dat van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten en 2) [appellant] de medewerking waarover de Hoge Raad spreekt, niet heeft verleend. Daartoe dient het volgende.

3.8.

Weliswaar heeft [appellant] meerdere omstandigheden genoemd die volgens hem ertoe hebben geleid dat hij spanningsklachten ondervond, maar waarom die zodanig waren dat hij niet kon werken, is het hof onvoldoende duidelijk geworden. [appellant] heeft als omstandigheden onder meer genoemd een discussie met betrekking tot het verstrekken van diesel voor de bedrijfsauto in augustus 2015, de verlenging van de arbeidsovereenkomst met slechts drie maanden en de in 3.1.3 genoemde waarschuwing. Het gaat daarbij echter niet om recente gebeurtenissen. Nu de door [appellant] genoemde omstandigheden hem eerder niet hebben belemmerd om de werkzaamheden uit te voeren, had hij nader dienen toe te lichten waarom die omstandigheden hem vanaf 7 januari 2016, de dag van zijn ziekmelding, wel belemmerden om de werkzaamheden te verrichten. Dat heeft [appellant] nagelaten. Voor zover [appellant] heeft bedoeld aan te voeren dat de aanleiding is geweest de discussie die [directeur en indirect bestuurder van Omnimax] op 7 januari 2016 met [appellant] heeft gevoerd over zijn werkwijze, kan het hof hem daarin niet volgen. Immers, [appellant] heeft toen verlof gevraagd. Kennelijk was dit gesprek dus niet de reden voor [appellant] om zich ziek te melden, omdat hij zich niet toen al ziek meldde, maar verlof wilde. [appellant] heeft zich pas ziek gemeld om 20.20 uur, nadat hij met een Whatsapp-bericht door [directeur en indirect bestuurder van Omnimax] was opgeroepen om zich de volgende dag om 8.30 uur op kantoor te melden. Maar [appellant] heeft ook daarna niet gesteld dat dit gesprek of deze oproep nadat dit gesprek had plaatsgevonden, de reden was dat hij vond dat hij niet meer kon werken. Die stelling heeft hij in deze procedure niet betrokken. Zoals hiervoor is overwogen, gaat het erom of de omstandigheden zodanig zijn dat van [appellant] redelijkerwijs niet gevergd kon worden dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Zelfs als het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat het met [directeur en indirect bestuurder van Omnimax] gevoerde gesprek heeft geleid tot een zodanige sfeer dat [appellant] vond dat hij zijn werk niet meer kon verrichten, dan nog heeft hij onvoldoende duidelijk gemaakt waarom het voor hem niet mogelijk was het gesprek met [directeur en indirect bestuurder van Omnimax] (alsnog) af te ronden. [appellant] heeft ook niet, althans onvoldoende, aangevoerd waarom de omstandigheden nadien zodanig waren dat van hem redelijkerwijs niet gevergd kon worden de werkzaamheden te verrichten. Dat de voorzieningen om thuis te werken waren afgesloten, acht het hof niet relevant, omdat niet valt in te zien waarom [appellant] niet vervangende arbeid op het kantoor van Omnimax kon verrichten. Nergens uit blijkt dat [appellant] niet in staat kon worden geacht te reizen. Dat [appellant] niet de beschikking had over een auto en dat het lastig is om met het openbaar vervoer naar kantoor te reizen zal zo zijn, maar dat is een omstandigheid die voor risico van [appellant] dient te komen. [appellant] heeft nog aangevoerd dat hij op 11 januari 2016 een telefoongesprek heeft gevoerd met [directeur en indirect bestuurder van Omnimax] en dat hij toen van [directeur en indirect bestuurder van Omnimax] drie opties kreeg: 1) een einde aan het dienstverband per 1 februari 2016; 2) indien hij daarmee niet instemde zou [directeur en indirect bestuurder van Omnimax] alles in het werk stellen om hem het tijdens de rest van de dienstverband zo moeilijk mogelijk te maken; 3) bij het uitblijven van een reactie volgt ontslag op staande voet. Omnimax heeft dit alles betwist. Het hof is van oordeel dat nu [appellant] zich reeds op 7 januari 2016 ziek heeft gemeld, de inhoud van dit telefoongesprek niet de reden kan zijn geweest van die ziekmelding. Voorts is het hof van oordeel dat, ook als ervan uitgegaan moet worden dat dit gesprek op deze manier heeft plaatsgevonden, dat dit dan nog niet ertoe leidt dat [appellant] voldoende duidelijk heeft gemaakt waarom dit telefoongesprek zodanig was, dat hij niet alsnog in ieder geval een poging kon wagen om een oplossingsgericht gesprek aan te gaan, zoals de bedrijfsarts had geadviseerd.

3.9.

Het hof is van oordeel dat [appellant] ook onvoldoende medewerking heeft verleend aan de inspanningen van Omnimax die gericht waren op het wegnemen van de oorzaken van zijn gestelde “situatieve arbeidsongeschiktheid.” De bedrijfsarts heeft op 14 januari 2016 geadviseerd om met elkaar in gesprek te gaan. Op (vrijdag) 15 januari 2016 heeft [directeur en indirect bestuurder van Omnimax] telefonisch contact opgenomen met [appellant] om een gesprek te plannen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is uitvoerig met [appellant] besproken wat tijdens dat telefoongesprek aan de orde is geweest. [appellant] heeft zelf bij herhaling verklaard dat het de bedoeling was van [directeur en indirect bestuurder van Omnimax] dat hij, [appellant] , op kantoor kwam om een gesprek te voeren. Op maandag 18 januari 2016 heeft [directeur en indirect bestuurder van Omnimax] opnieuw telefonisch contact opgenomen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] verklaard dat hij toen ongetwijfeld heeft gezegd dat hij eerst met zijn advocaat overleg wilde voeren en dat hij vanuit huis wilde werken. Het hof leidt hieruit af dat [appellant] bij herhaling heeft geweigerd om mee te werken aan het voeren van een gesprek over de door [appellant] ervaren situatie die hem belemmerde om arbeid te komen verrichten. Het hof is van oordeel dat [appellant] niet mocht weigeren dat gesprek aan te gaan en ook niet mocht weigeren vervangende arbeid op kantoor te komen verrichten (zie hiervoor). Gesteld noch gebleken is dat [appellant] om medische redenen (spanningsklachten) verontschuldigbaar niet in staat was het gesprek met Omnimax aan te gaan. Evenmin kan [appellant] worden gevolgd in zijn standpunt dat Omnimax een mediator had moeten inschakelen. De bedrijfsarts was van oordeel dat mediation eerst aan de orde kon komen als er, eventueel met behulp van een interne derde, geen voortgang in gesprekken zou worden geboekt. Door de weigering van [appellant] om het gesprek met [directeur en indirect bestuurder van Omnimax] aan te gaan, is er niet eens een begin gemaakt met een gesprek. Onder deze omstandigheden hoefde Omnimax niet een mediator in te schakelen. Evenmin hoefde Omnimax het oordeel van het UWV af te wachten. Zij mocht in de omstandigheden van dit geval afgaan op het advies van haar bedrijfsarts, zeker in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen over de onduidelijkheid die [appellant] in het leven heeft geroepen en heeft laten voortduren over de reden waarom hij niet wilde komen.

3.10.

[appellant] heeft nog aangevoerd dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Volgens [appellant] had het ontslag al op 7 of op 11 januari 2016 gegeven kunnen worden. Ook daarin kan [appellant] niet worden gevolgd. Op dat moment had de bedrijfsarts immers nog geen oordeel gegeven over de (on)geschiktheid van [appellant] voor de bedongen arbeid.

3.11.

Zoals hiervoor al is overwogen (zie 3.4) heeft [appellant] terecht aangevoerd dat slechts beoordeeld dient te worden of de door Omnimax bij brief van 18 januari 2016 opgegeven redenen als dringende redenen kunnen worden beschouwd. In die brief staat niets vermeld over hetgeen vóór 31 december 2015 heeft plaatsgevonden, zodat [appellant] terecht heeft aangevoerd dat dit (in beginsel) niet relevant is. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter in r.o. 4.3 ten onrechte overwogen: “De incidenten die vóór 31 december 2015 hebben plaatsgevonden, zijn voor het geven van het ontslag op staande voet niet doorslaggevend geweest – de werkgever heeft er immers voor gekozen om een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te sluiten – maar heeft de beslissing van de werkgever om over te gaan tot ontslag op staande voet wel gekleurd.” Het hof is van oordeel dat, indien de kantonrechter daarmee heeft bedoeld dat de gebeurtenissen wel een rol spelen bij de beoordeling van het ontslag op staande voet, dan een onjuiste maatstaf is gehanteerd. Het hof is evenwel van oordeel dat dit op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking berust en wel om de volgende reden.

3.12.

De rechter dient bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer mee te wegen, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. In dat verband kan van belang zijn of sprake is van een vlekkeloos verlopen dienstverband of van een dienstverband waarin (terechte) kritiek is geweest op het functioneren van de werknemer. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter met de hiervoor geciteerde overweging een beoordeling heeft gegeven van de vraag of sprake was van een goed verlopen dienstverband en dit op deze wijze als één van de persoonlijke omstandigheden heeft betrokken in de beoordeling van de dringende reden.

3.13.

Echter, ook als de kantonrechter een onjuiste maatstaf heeft gebruikt bij de beoordeling van de dringende reden, dan wil dat nog niet zeggen dat de vorderingen alsnog toegewezen kunnen worden. Het hof heeft hiervoor getoetst of de bij brief van 18 januari 2016 gegeven redenen een dringende reden opleveren. Het hof zal thans nog zelf in die beoordeling de persoonlijke omstandigheden betrekken.

3.14.

[appellant] heeft als persoonlijke omstandigheden vermeld zijn leeftijd, het feit dat hij de zorg heeft voor een dochter, dat hij een uitermate slechte arbeidsmarktpositie heeft en dat hij een moeilijke financiële situatie heeft (beschermingsbewind, schuldsanering, echtscheiding). Vast staat voorts dat [appellant] nog maar relatief korte tijd bij Omnimax in dienst was en het hof is van oordeel dat het dienstverband bepaald niet vlekkeloos is verlopen. Het hof acht daartoe van belang hetgeen hiervoor in 3.1.2 en in 3.1.3. is vermeld (in de bestreden beschikking in 2.3 en 2.4). Volgens [appellant] gaat het daarbij echter niet om feiten en heeft hij de stellingen van Omnimax op dit punt betwist. Dat is niet juist. Feit is dat de waarschuwing is gegeven. Dat blijkt uit productie 26. De inhoud van die productie is in eerste aanleg, noch in hoger beroep betwist. Feit is ook dat [appellant] bedrijfsgegevens heeft verstrekt aan een ex-werknemer van Omnimax. Hij heeft dat ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg erkend.

Het hof is van oordeel dat de persoonlijke omstandigheden er niet toe leiden dat Omnimax geen dringende reden had om [appellant] op staande voet te ontslaan.

3.15.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen. Dat betekent dat het oordeel van de kantonrechter dat Omnimax een dringende reden had om [appellant] op staande voet te ontslaan in stand blijft. Het hof zal het in hoger beroep gedane verzoek om een vergoeding toe te kennen wegens onregelmatige opzegging dus afwijzen.

Het hof ziet evenmin aanleiding om een billijke vergoeding aan [appellant] toe te kennen. Voor een billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst is geen aanleiding, omdat het hof van oordeel is dat [appellant] terecht op staande voet is ontslagen. Nu uit het voorgaande ook volgt dat het hof van oordeel is dat Omnimax niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, kan ook op die grond geen billijke vergoeding aan [appellant] worden toegewezen. Andere rechtsgronden om een billijke vergoeding toe te kennen zijn door [appellant] niet gesteld en acht het hof (ambtshalve) niet aanwezig.

3.16.

[appellant] heeft betaling gevorderd van de vakantiebijslag over de periode van 1 mei 2015 tot de einddatum van het dienstverband. Uit het voorgaande volgt dat de vakantiebijslag dient te worden berekend tot 18 januari 2016. Volgens [appellant] komt dat neer op € 904,68 bruto, welk bedrag op zichzelf niet is betwist. Volgens Omnimax heeft [appellant] echter meer vakantiedagen opgebouwd dan opgenomen, zodat zij dit heeft verrekend. Het hof verwerpt dit verweer, nu Omnimax dat verweer in het geheel niet heeft toegelicht. Omnimax heeft niet eens gesteld hoeveel vakantiedagen [appellant] te veel heeft opgenomen. Minimaal had verlangd mogen worden dat zij een overzicht in het geding had gebracht van opgebouwde en opgenomen vakantiedagen. Voorts heeft Omnimax aangevoerd dat zij de vakantiebijslag heeft verrekend met € 4.202,38 bruto waarop zij meent recht te hebben omdat [appellant] op grond van artikel 7:677 BW schadeplichtig is geworden. Daarmee heeft Omnimax kennelijk het oog op lid 2 van dat artikel. De kantonrechter heeft Omnimax niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek om toekenning van deze vergoeding, vanwege de vervaltermijn in artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder a sub 2 BW. De vraag is of het beroep op verrekening eveneens op deze bepaling dient af te stuiten. Het hof is van oordeel dat dit het geval is om de volgende reden.

3.17.

[appellant] is de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd geworden op de dag van het ontslag op staande voet, dus op 18 januari 2016. Dat volgt uit de bewoordingen van artikel 7:677 lid 2 BW. Uit het bepaalde in lid 1 van artikel 6:127 BW volgt dat de verrekening plaats vindt door de verklaring van de schuldenaar dat hij zijn schuld met een vordering verrekent. Omnimax heeft voor het eerst in de procedure in hoger beroep een beroep gedaan op verrekening. Zij heeft de in artikel 6:127 lid 1 BW bedoelde verklaring dus pas uitgebracht nadat de vervaltermijn was verstreken. In artikel 6:127 lid 2 BW is bepaald dat een schuldenaar de bevoegdheid heeft tot verrekening, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Omnimax had de bevoegdheid tot verrekening niet meer toen zij de verrekeningsverklaring uitbracht; door het verstrijken van de vervaltermijn was het recht op de gefixeerde schadevergoeding teniet gegaan. De vordering tot betaling van de vakantiebijslag is dus toewijsbaar. Het hof ziet niet in waarom de wettelijke verhoging gematigd zou moeten worden, zoals Omnimax heeft aangevoerd. Bij het einde van de arbeidsovereenkomst dient een werkgever een eindafrekening te verstrekken. Omnimax heeft dat nagelaten en zij heeft ook nagelaten de verrekeningsverklaring uit te brengen. Zij had zelf de verschuldigdheid van de wettelijke verhoging kunnen voorkomen.

3.18.

Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om de proceskosten te compenseren.

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de besteden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt Omnimax tot betaling van € 904,68 bruto, vermeerderd met € 452,35 bruto ter zake wettelijke verhoging, alsmede tot de wettelijke rente over de genoemde bedragen vanaf de dag(en) van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte;

compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, J.W. van Rijkom en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2017.