ECLI:NL:GHSHE:2017:131

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.202.610/01

arrest van 17 januari 2017

in de zaak van

[appellante] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [werkgever] ,

advocaat: mr. B.R.J. Rothuizen te Breda ,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [werknemer] ,

advocaat: mr. O. Lenselink te Breda ,

op het bij exploot van dagvaarding van 31 oktober 2016 ingeleide hoger beroep van het (tussen)vonnis van 21 oktober 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom gewezen tussen [werkgever] als eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie en [werknemer] als gedaagde in conventie, eiser in (voorwaardelijke) reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5310710 CV EXPL 16-4489)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld (tussen)vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In overweging 3.1 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten wordt uitgegaan. Deze feiten, voor zover niet betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

a. [werkgever] is importeur van en groothandel in groente en fruit.

b. [werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1955 (thans 61 jaar), is op 1 juni 2012, op grond van een arbeidsovereenkomst voor een onbepaalde tijd, in dienst getreden bij [werkgever] als trader. Partijen hebben een arbeidsovereenkomst ondertekend, gedateerd 5 april 2012, waarin onder andere de volgende bepalingen zijn opgenomen:

“De werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van werkgever gedurende de arbeidsovereenkomst en na het einde hiervan gedurende een tijdvak van een jaar, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of verwant aan het bedrijf van werkgever vestigen, drijven of mede drijven of doen drijven, hetzij direct hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin aandeel hebben binnen een straal van 40 kilometer waar werkgever gevestigd is en haar bedrijfsactiviteiten uitoefent, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van € 2.270,00 per gebeurtenis en tevens € 227,00 per dag dat hij in overtreding is, te betalen aan werkgever onverminderd het recht van werkgever om volledige schadevergoeding te vragen.” (hierna: het concurrentiebeding); en

“Het is werknemer verboden om binnen een tijdvak van een jaar na beëindiging van het dienstverband in enigerlei vorm zaken te doen met of activiteiten te ontplooien voor een natuurlijke of rechtspersoon, waaronder tevens inbegrepen medewerkers of ex-medewerkers van werkgever, die op het tijdstip van beëindiging van het dienstverband en/of in de 3 jaren daaraan voorafgaand, een of meer zakelijke kontakten met de werkgever heeft gehad, ongeacht of zulks rechtstreeks of indirect geschiedt en of zulks geschiedt voor eigen rekening of voor rekening van derden.

Voor iedere overtreding van het hierboven bepaalde, als ook voor iedere dag dat de zodanige overtreding voortduurt, verbeurt de in overtreding zijnde werknemer een direct opeisbare boete van 1.000 euro per dag, zulks onverminderd het recht van de werkgever op volledige vergoeding van eventueel door werkgever geleden schade.” (hierna: het relatiebeding).
Aan de arbeidsovereenkomst is een lijst van relaties gehecht die wel door [werknemer] bediend mogen worden (hierna: de relatielijst).

c. [werknemer] heeft in een e-mail van 21 april 2016 aan [werkgever] geschreven: “Hierbij bevestig ik ons gesprek van zojuist, Op 21-04-2016 heb ik ontslag genomen, bij de firma [werkgever] .”. De arbeidsovereenkomst is opgezegd per 31 mei 2016.
d. [werknemer] is werkzaamheden gaan verrichten voor de op 18 april 2016 opgerichte onderneming Fresh2You B.V. (hierna: Fresh2You) in [vestigingsplaats 2] . Fresh2You is ook een groothandel in groente en fruit.

3.2.

In de onderhavige procedure heeft [werkgever] bij inleidende dagvaarding en na vermeerdering van eis, samengevat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (in conventie) gevorderd:

-
in de voorlopige voorzieningenprocedure(art. 223 Rv): [werknemer] te verbieden om van 1 juni 2016 tot 1 juni 2017 werkzaam te zijn als bedoeld in het concurrentiebeding, binnen een straal van 40 kilometer waar werkgever is gevestigd, waaronder mede te verstaan [vestigingsplaats 2] (petitum sub a) en voor Fresh2You (petitum sub b) en [werknemer] te verbieden om in de periode van 1 juni 2016 tot 1 juni 2017 werkzaam te zijn als bedoeld in het relatiebeding (petitum sub c), op straffe van een dwangsom en een voorschot op verbeurde boetes van € 25.000,00 (petitum sub d); en

-
in de bodemprocedure: een verklaring voor recht dat het [werknemer] in de periode van 1 juni 2016 tot 1 juni 2017 niet is toegestaan om werkzaam te zijn als bedoeld in het concurrentiebeding, binnen een straal van 40 kilometer waar werkgever is gevestigd, daaronder mede te verstaan [vestigingsplaats 2] (petitum sub a) en voor Fresh2You (petitum sub b) en een verklaring voor recht dat het [werknemer] in de periode van 1 juni 2016 tot 1 juni 2017 niet is toegestaan om werkzaam te zijn als bedoeld in het relatiebeding, onder andere door geen zaken te doen met of activiteiten te ontplooien voor [voormalig werknemer] (petitum sub c), met veroordeling van [werknemer] tot betaling van de verbeurde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente (petitum sub d);

in beide gevallen met veroordeling van [werknemer] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

3.3.

[werknemer] heeft
in de voorlopige voorzieningenprocedure, samengevat, geconcludeerd tot afwijzing van de verzochte voorzieningen, met veroordeling van [werkgever] in de proceskosten.
[werknemer] heeft
in de bodemprocedure, kort gezegd, (in conventie) geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [werkgever] , althans tot afwijzing van haar vorderingen. Hij heeft in
reconventieverzocht om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het geografisch bereik van het concurrentiebeding te beperken tot een straal van 25 kilometer te rekenen vanaf het centrum van [plaats 1] , althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen andere straallengte, alsmede een verklaring voor recht dat het hem is toegestaan om met ingang van 1 juni 2016 werkzaam te zijn als fruit- en groentehandelaar bij Fresh2You, en in
voorwaardelijke reconventievernietiging van het relatiebeding voor zover dat ziet op een verbod om in loondienst te werken voor een derde bij wie eveneens één of meer personen in loondienst werkzaam zijn die voorheen in loondienst van [werkgever] werkzaam waren,

in alle gevallen met veroordeling van [werkgever] in de kosten van de procedure.

3.4.

De kantonrechter heeft in het (tussen)vonnis waarvan beroep:

-
in de voorlopige voorzieningenprocedure: de vorderingen van [werkgever] afgewezen en de beslissing over de proceskosten aangehouden;

-
in de bodemprocedure: de zaak verwezen naar de rolzitting voor het nemen van een conclusie van repliek door [werkgever] , onder aanhouding van iedere verdere beslissing.

3.5.

[werkgever] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd tegen het vonnis in de voorlopige voorzieningenprocedure. Zij heeft, naar het hof begrijpt, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis ex art. 223 Rv en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. [werknemer] heeft, zo begrijpt het hof, verweer gevoerd en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de grieven van [werkgever] .

3.6.

[werknemer] heeft in
incidenteel hogerberoep één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van r.o. 3.8 van het vonnis waarvan beroep en bekrachtiging van het vonnis voor het overige, met veroordeling van [werkgever] in de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

[werkgever] heeft in
incidenteel hoger beroepgeconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [werknemer] , met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

Spoedeisend belang

3.7.

Het hof is van oordeel dat [werkgever] , naar de aard van het geschil, ook in hoger beroep een voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Volgens [werkgever] schendt [werknemer] zijn concurrentie- en relatiebeding en valt te verwachten dat hij dit blijft schenden, zodat zij daarvan schade ondervindt, althans schade heeft te duchten.

Toepasselijk recht

3.8.

De arbeidsovereenkomst tussen [werkgever] en [werknemer] is voor 1 januari 2015 tot stand gekomen, zodat op grond van de Overgangsbepaling XXIIc van de Wet werk en zekerheid art. 7:653 (oud) BW van toepassing is zoals dat voor 1 januari 2015 luidde.

Behandeling van de grieven in principaal hoger beroep

3.9.

Het hof zal de grieven in principaal hoger beroep gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogd [werkgever] , samengevat, dat de kantonrechter ten onrechte niet voorshands heeft aangenomen dat [werknemer] het concurrentiebeding zou hebben geschonden (r.o. 3.11) en dat het relatiebeding zou zijn geschonden c.q. dat [werknemer] onverkort aan het relatiebeding zou worden gehouden (r.o. 3.10).

3.10.

Vast staat dat tussen [werkgever] en [werknemer] het concurrentie- en het relatiebeding gelden zoals vermeld in de arbeidsovereenkomst van 5 april 2012.

Concurrentiebeding3.11. Het hof zal allereerst de vordering van [werkgever] jegens [werknemer] tot nakoming van het concurrentiebeding behandelen.

Volgens [werkgever] ligt Fresh2You binnen een straal van 40 kilometer van [werkgever] zodat [werknemer] , met zijn indiensttreding bij Fresh2You, het concurrentiebeding heeft overtreden.

[werknemer] heeft hiertegenover, samengevat, het volgende aangevoerd. Hij werkt vanaf 1981 als groente- en fruithandelaar in [vestigingsplaats 2] en omgeving, heeft een goede band opgebouwd met veel relaties (klanten en leveranciers) en deze ook altijd zonder belemmeringen bediend bij vorige werkgevers. [werknemer] heeft op 1 juni 2012 de overstap gemaakt naar [werkgever] in [plaats 1] . Voorafgaand aan ondertekening van zijn arbeidsovereenkomst heeft hij kenbaar gemaakt dat hij niet gebonden wilde zijn aan een beding dat hem verbood of beperkte om zaken te doen met zijn ‘eigen’ relaties en dat hij te allen tijde zijn dienstverband moest kunnen voortzetten in [vestigingsplaats 2] . De heer [hoofd personeelszaken] , destijds hoofd personeelszaken bij [werkgever] , heeft uitdrukkelijk ingestemd met deze voor [werknemer] essentiële voorwaarden. De afspraak dat [werknemer] na zijn dienstverband bij [werkgever] aansluitend mocht gaan werken in [vestigingsplaats 2] is niet expliciet in de arbeidsovereenkomst opgenomen omdat partijen in de veronderstelling verkeerden dat 40 kilometer zag op een reisafstand en de reisafstand naar [vestigingsplaats 2] 42 kilometer bedraagt. Het was binnen [werkgever] bovendien voor een ieder (management en personeel) duidelijk dat aansluitend in [vestigingsplaats 2] , het epicentrum van de groente- en fruithandel, mocht worden gewerkt.

De heer [manager] , manager en enig leidinggevende van [werknemer] , heeft gedurende zijn dienstverband herhaaldelijk aangegeven dat het hem vrijstond om in [vestigingsplaats 2] te mogen werken. Daags voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft [manager] in een gesprek met [werknemer] expliciet aangegeven dat het hem vrijstond om te werken in [vestigingsplaats 2] , [plaats 2] en [plaats 3] . Van dit gesprek zijn geluidsopnamen gemaakt en hiervan is bewijs aangeboden in de bodemprocedure. Verder hebben [manager] en [directeur] in een gesprek op 21 april 2016 aangegeven dat het [werknemer] vrijstond om naar [vestigingsplaats 2] te gaan en dit is ook aan de orde gekomen in het één op één gesprek met [manager] op 22 april 2016.

3.12.

Het hof overweegt als volgt. [werkgever] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [manager] toestemming zou hebben gegeven aan [werknemer] om in [vestigingsplaats 2] te gaan werken. [werkgever] heeft in haar dagvaarding in eerste aanleg weliswaar betwist dat zij – expliciet en op rechtsgeldige wijze – mondeling toestemming zou hebben gegeven om [werknemer] in [vestigingsplaats 2] arbeid te laten verrichten, maar dit sluit niet uit dat [manager] die toestemming wél heeft verleend. De enkele omstandigheid dat de directie van [werkgever] deze toestemming niet schriftelijk heeft bevestigd toont, anders dan [werkgever] heeft betoogd, niet aan dat geen sprake is geweest van een dergelijke toezegging. [werkgever] heeft verder nog betwist dat op rechtsgeldige wijze mondelinge toestemming zou zijn verleend omdat alleen de heren [bestuurder/aandeelhouder] , in hun hoedanigheid van bestuurder en aandeelhouder, bevoegd zijn om namens [werkgever] werknemers te ontheffen uit verplichtingen die voortvloeien uit beperkende bedingen. Nu [werknemer] gemotiveerd heeft betoogd dat hij op basis van de aan hem gedane toezeggingen erop mocht vertrouwen dat hij in [vestigingsplaats 2] kon gaan werken gaat het hof in deze voorlopige voorzieningenprocedure ook voorbij aan deze, evenmin nader onderbouwde stelling van [werkgever] .

3.13.

Naar het oordeel van het hof heeft [werknemer] zijn (bevrijdende) verweer, inhoudende dat het hem vrijstond om aansluitend aan zijn dienstverband bij [werkgever] in [vestigingsplaats 2] te mogen werken, in het kader van deze voorlopige voorzieningenprocedure voldoende aannemelijk gemaakt. Nu [werkgever] dit verweer niet, althans onvoldoende heeft weersproken, dient het hof in deze procedure van de juistheid van dit verweer uit te gaan. De overige door [werkgever] gestelde omstandigheden zijn onvoldoende voor een ander voorlopig oordeel. Aan het door [werkgever] in hoger beroep gedane bewijsaanbod wordt voorbij gegaan. Een voorlopige voorzieningenprocedure leent zich niet voor nadere bewijslevering.

3.14.

Uit het voorgaande volgt dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat een vordering van [werkgever] tot nakoming van het concurrentiebeding en het daarbij behorende boetebeding door een bodemrechter (gedeeltelijk) zal worden toegewezen. De grieven van [werkgever] falen in zoverre. Haar vordering in de voorlopige voorzieningenprocedure, samengevat om [werknemer] te verbieden van 1 juni 2016 tot 1 juni 2017 werkzaam te zijn als bedoeld in het concurrentiebeding, binnen een straal van 40 kilometer waar [werkgever] is gevestigd, daaronder mede te verstaan [vestigingsplaats 2] en voor Fresh2You, op straffe van een dwangsom en een voorschot op verbeurde boetes, zijn terecht afgewezen.

Relatiebeding

3.15.

Het hof zal vervolgens de vordering van [werkgever] jegens [werknemer] tot nakoming van het relatiebeding behandelen.

Volgens [werkgever] handelt [werknemer] allereerst in strijd met het relatiebeding door samen met [voormalig werknemer] , een voormalig werknemer van [werkgever] die ook op 21 april 2016 zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, werkzaamheden te gaan verrichten voor Fresh2You.

Verder handelt [werknemer] in strijd met het relatiebeding door zakelijk contact te onderhouden met relaties van [werkgever] terwijl dat niet was toegestaan.

Zo heeft [werknemer] op 13 juli 2016 twee zakelijke e-mails verzonden aan [medewerker relatie 1] , een medewerker van [relatie 1] , een relatie van [werkgever] . In de eerste e-mail van 14:33 uur is als onderwerp vermeld “
fresh2you” en staat: “
[medewerker relatie 1] , Mag ik je mobiele nr even app en bel ik je. Grt [werknemer]”. In de tweede e-mail van 14:37 uur is alleen een onderwerp vermeld: “
Kers”.

Daarnaast heeft [werknemer] contact gezocht met [oud-medewerker Hagé] , een oud-medewerker van Hagé International, eveneens een relatie van [werkgever] (hierna: Hagé). Uit een e-mail van [oud-medewerker Hagé] blijkt dat hij rond dezelfde periode via Facebook een verzoek kreeg van [werknemer] om zijn mobiele telefoonnummer te verstrekken. [werknemer] heeft hem vervolgens gevraagd om fruit (kiwi’s) aan te kunnen schaffen. Fresh2You is inmiddels kennelijk, net als [werkgever] , klant van Hagé.

3.16.

[werknemer] heeft hiertegenover, samengevat, aangevoerd dat hij het relatiebeding niet heeft overtreden door in loondienst te treden bij Fresh2You. Dat stond hem vrij.

De heer [directeur Fresh4you] is enig directeur en leidinggevende van Fresh2You. [werknemer] en [voormalig werknemer] zijn slechts collega’s bij Fresh2You, [werknemer] doet geen zaken met [voormalig werknemer] en ontplooit geen activiteiten voor hem. In zoverre is geen sprake van schending van het relatiebeding.

Ook overigens heeft [werknemer] geen inbreuk heeft gemaakt op het relatiebeding. Hij beschikt niet over gegevens van de groente- en fruithandelaren van relaties van [werkgever] .

Hij heeft per abuis [medewerker relatie 1] gekoppeld aan de firma [relatie 1] , die door een fusie was opgegaan in Freshlinq, een onderneming die op de relatielijst stond vermeld. [werknemer] onderhield al geruime tijd geen contact meer met Freshlinq en hij meende dat het hem vrijstond om contact te leggen met [medewerker relatie 1] , niet wetende dat [medewerker relatie 1] werkzaam was voor [relatie 1] . [werknemer] heeft geen reactie ontvangen op zijn e-mail en hij heeft geen verdere poging ondernomen om in contact te treden, laat staan dat hij op enig moment zaken heeft gedaan met of activiteiten heeft ontplooid voor [relatie 1] .

[werknemer] heeft verder op 12 juni 2016 een bericht achtergelaten op de Facebookpagina van [oud-medewerker Hagé] , met wie hij regelmatig contact onderhield toen hij nog werkte bij [werkgever] . [werknemer] wilde slechts weten hoe het met hem ging omdat hij had gehoord dat [oud-medewerker Hagé] al enige tijd uit de roulatie was. [oud-medewerker Hagé] gaf aan dat hij ‘thuis zat’ en dat hij ondertussen werk had gevonden, nota bene bij [werkgever] . Op dat moment zat [werknemer] ook thuis en was hij nog niet actief voor Fresh2You. Volgens [werknemer] is niet gesproken over het mogen kopen van kiwi’s bij Hagé, dat kan ook niet omdat de activiteiten van Fresh2You pas in juli 2016 zijn gestart. Fresh2You heeft vanaf medio juli 2016 een beperkt aantal malen kiwi’s afgenomen van Hagé. [werknemer] vermoedt dat [oud-medewerker Hagé] bedoelde dat Fresh2You B.V. was aangemaakt als klant.

Subsidiair, indien geoordeeld wordt dat [werknemer] door het sturen van de e-mailberichten aan [medewerker relatie 1] en het éénmalig hebben van telefonisch contact met [oud-medewerker Hagé] inbreuk heeft gemaakt op het relatiebeding, dan is per overtreding één boete verschuldigd, aldus [werknemer] .

3.17.

Het hof overweegt als volgt. Voor de uitleg van de bewoordingen van het onderhavige relatiebeding geldt de zogenaamde Haviltexnorm: de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepaling van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:2004:AO1427, DSM/Fox).

3.18.

Naar het voorlopig oordeel van het hof brengt de uitleg van het relatiebeding overeenkomstig deze norm met zich dat, nu dat in de bepaling wordt verboden om in enigerlei vorm zaken te doen met of activiteiten te ontplooien voor onder andere ex-medewerkers van [werkgever] , het [werknemer] vrijstond om met [voormalig werknemer] in loondienst te treden van Fresh2You. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan gezien het gemotiveerde verweer van [werknemer] voorshands niet worden aangenomen dat hij als werknemer van Fresh2You ook zaken doet of activiteiten ontplooit voor [voormalig werknemer] , dan wel op een andere manier met betrekking tot [voormalig werknemer] het relatiebeding zou schenden. In zoverre falen de grieven.

3.19.

[werknemer] heeft erkend dat hij na beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst relaties van [werkgever] heeft benaderd. Niet in geschil is dat dit natuurlijke - of rechtspersonen betreft zoals bedoeld in het relatiebeding.

Voor zover [werknemer] met betrekking tot zijn twee e-mails van 13 juli 2016 vanaf zijn zakelijke e-mailadres (pj. [werknemer] @fresh2you.nl) aan [medewerker relatie 1] heeft betoogd dat van een welbewuste overtreding van het relatiebeding geen sprake was - al zou dit zo zijn geweest - neemt dat niet weg dat [werknemer] , nu hij blijkens zijn eigen stellingen altijd heeft gewerkt bij groente- en fruithandelsbedrijven, zich er van bewust had moeten zijn dat het hem niet vrijstond om contact met [medewerker relatie 1] te leggen. De omstandigheid dat hij [medewerker relatie 1] per abuis had gekoppeld aan een onderneming die op de relatielijst stond vermeld, komt voor zijn risico. [werknemer] heeft aangevoerd dat hij geen reactie heeft ontvangen op zijn e-mails, maar dat doet niet af aan de begane overtredingen. Hoewel [werknemer] in de e-mails niet expliciet heeft gevraagd of [medewerker relatie 1] klant van Fresh2You wil worden, kan uit het feit dat hij de e-mails heeft gestuurd vanaf zijn nieuwe zakelijke e-mailadres en met de omschrijving “
Kers” voorshands niets anders worden opgemaakt dan dat hij [medewerker relatie 1] heeft benaderd in de zin van (de uitleg van de bewoordingen van) het relatiebeding. [werknemer] had zich moeten realiseren dat deze e-mails aanleiding voor [medewerker relatie 1] konden zijn om naar Fresh2You over te stappen.

Voor zover [werknemer] met betrekking tot [oud-medewerker Hagé] heeft betoogd dat hij hem niet heeft benaderd met de intentie om vanuit zijn dienstbetrekking met Fresh2You zaken te (gaan) doen met Hagé, dan nog staat vast dat Fresh2You vanaf medio juli 2016 kiwi’s heeft afgenomen van Hagé. [werknemer] heeft op dit punt geen, althans volstrekt onvoldoende verweer gevoerd tegen het betoog van [werkgever] , dat zij heeft onderbouwd met de e-mail van [oud-medewerker Hagé] . Zo had het op zijn weg gelegen om nader toe te lichten op welke wijze Fresh2You volgens hem klant is geworden van Hagé. Zonder deze toelichting van [werknemer] is voorshands onvoldoende aannemelijk dat geen (enkel) causaal verband zou bestaan tussen zijn contact met [oud-medewerker Hagé] en het afnemen van kiwi’s door Fresh2You bij Hagé.

3.20.

Uit het voorgaande volgt dat voorshands voldoende vaststaat dat [werknemer] in elk geval drie keer heeft gehandeld in strijd met het relatiebeding.

Het hof is dan ook voorshands van oordeel dat voldoende vaststaat dat [werknemer] ten minste een boete van € 3.000,00 verschuldigd is geworden en dat dit bedrag in een over de verbeurde boetes te voeren bodemprocedure in elk geval zal worden toegewezen. Dat betekent dat dit bedrag bij wijze van voorschot in de onderhavige voorlopige voorzieningenprocedure kan worden toegewezen, te vermeerderen met de onweersproken gevorderde wettelijke rente.

De grieven van [werkgever] slagen in zoverre. Voor het overige kan gelet op het verweer van [werknemer] niet zonder nader onderzoek naar de feiten, waartoe de onderhavige procedure geen ruimte biedt, niet op de aan de orde gestelde punten worden beslist.

3.21.

Het vonnis waarvan beroep kan, voor zover dat is onderworpen aan het oordeel van het hof, niet in stand blijven. De gevorderde voorziening onder sub c (zie r.o. 3.2) zal worden toegewezen als hierna te melden.

Het hof zal de door [werkgever] verlangde dwangsom, overeenkomstig het verzoek daartoe van [werknemer] , matigen en vaststellen op € 5.000,00 voor iedere keer dat [werknemer] in strijd handelt met hierna te melden veroordeling, waarbij het hof termen aanwezig acht om de dwangsommen te maximeren op € 75.000,00.

3.22.

De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen omdat onvoldoende is gebleken dat de verrichte buitengerechtelijke incassowerkzaamheden meer hebben omvat dan de verzending van een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

3.23.

Het hof zal [werknemer] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure ex artikel 223 Rv in hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [werkgever] zullen worden vastgesteld op € 79,35 aan explootkosten, € 1.957,00 aan griffierecht en € 894,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x € 894,00).

Behandeling van de grief in incidenteel hoger beroep

3.24.

Het hof begrijpt de grief van [werknemer] in incidenteel hoger beroep aldus dat deze is opgeworpen voor het geval de gevolgtrekking die [werkgever] volgens [werknemer] uit r.o. 3.8 van het vonnis waarvan beroep meent te kunnen trekken, namelijk dat het relatiebeding een verbod betreft om samen te mogen werken met (ex) collega’s van [werkgever] bij een derde (in casu [voormalig werknemer] bij Fresh2You), in hoger beroep zou worden gevolgd.

3.25.

Gelet op hetgeen in het principaal appel in r.o. 3.18 is overwogen en beslist, behoeft deze grief in het incidenteel appel niet te worden behandeld.

3.26.

In het incidenteel appel blijft een kostenveroordeling achterwege omdat het betrekking heeft op een geschilpunt dat het hof ook zonder dat (incidenteel) beroep heeft moeten behandelen, vanwege het ingestelde principaal appel.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;

verbiedt [werknemer] om in de periode 1 juni 2016 tot 1 juni 2017 in enigerlei vorm zaken te doen met of activiteiten te ontplooien voor medewerkers of oud-medewerkers van [werkgever] en/of een natuurlijke persoon en/of een rechtspersoon die op het tijdstip van beëindiging van het dienstverband en/of in de drie jaren daaraan voorafgaand, een of meer zakelijke contacten met [werkgever] heeft gehad, ongeacht of zulks rechtstreeks of indirect geschiedt en of zulks geschiedt voor eigen rekening of voor rekening van derden, zulks op straffe van een ten gunste van [werkgever] te verbeuren dwangsom van € 5.000,00 voor iedere keer dat [werknemer] in strijdt handelt met dit verbod, met dien verstande dat het totaal aan te verbeuren dwangsommen een bedrag van € 75.000,00 niet zal overschrijden;

veroordeelt [werknemer] tot betaling van een voorschot op de verbeurde boetes van € 3.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na dit arrest tot de dag van voldoening;

veroordeelt [werknemer] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [werkgever] op € 79,35 aan dagvaardingskosten, op € 1.957,00 aan griffierecht en op € 894,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.E. Smorenburg en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 januari 2017.

griffier rolraadsheer