ECLI:NL:GHSHE:2017:1115

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.206.297/01

arrest van 21 maart 2017

in de zaak van

[appellante] Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellante,

advocaat: mr. L.W.J.P.F. Einig,

tegen:

1.RWM N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

advocaat: mr. E.E. Zeelenberg,

2.
[geïntimeerde 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

in hoger beroep niet verschenen,

geïntimeerden,

op het bij exploot van dagvaarding van 20 december 2016 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen vonnis van 23 november 2016 tussen appellante ( [appellante] ) als tussenkomende partij, geïntimeerde sub 1 (RWM) als gedaagde en geïntimeerde sub 2 ( [geïntimeerde 2] ) als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/03/225256/KG ZA 16-449)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de appeldagvaarding houdende grieven;

- het tegen [geïntimeerde 2] verleende verstek;

- de memorie van antwoord van RWM.

Vervolgens heeft het hof een datum voor arrest bepaald.

3.De beoordeling

3.1.

In de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Tegen die feiten zijn geen grieven gericht, noch is daartegen anderszins bezwaar gemaakt. Ook voor het hof zijn die feiten daarom het uitgangspunt. Het gaat in dit kort geding om het volgende.

3.1.1.

RWM heeft namens een viertal gemeentes in de Westelijke Mijnstreek, tezamen met vier andere gemeentes in Midden Limburg, de openbare Europese openbare aanbesteding voor de inzameling en verwerking van oud papier en karton (met kenmerk PM-2016-OR-FV-001) in de markt gezet. Gegund wordt op de laagste prijs.

3.1.2.

De opdracht is verdeeld in drie percelen. Perceel 3 betreft de inzameling in het werkgebied van RWM (de gemeentes Beek, Schinnen, Sittard-Geleen en Stein). De te sluiten overeenkomst heeft een looptijd van twee jaren en kan tweemaal met twee jaren worden verlengd.

3.1.3.

De aanbestedende dienst beoordeelt na ontvangst van de inschrijving eerst de geschiktheid aan de hand van de uitsluitingsgronden en eisen inzake financieel-economische draagkracht en vakbekwaamheid, vervolgens wordt gecontroleerd of de inschrijving voldoet aan alle inhoudelijke eisen en daarna wordt de inschrijving verder beoordeeld aan de hand van de gestelde criteria.

3.1.4.

Van hoofdstuk 2 ('Voorwaarden tot inschrijving') van het beschrijvend document, § 2.1 ('Algemene voorwaarden'), luiden de tweede, derde en laatste bullit:

"∙ U dient de inschrijving geheel in overeenstemming met dit beschrijvend document en bijbehorende documenten aan te leveren;

∙ Uw inschrijving dient door een daartoe rechtsgeldig bevoegd persoon te worden ondertekend; (…)

∙ Het risico van het ontbreken van informatie en/of antwoorden, berust bij u. Afhankelijk van de aard van de omissie of onjuistheid kan dit leiden tot puntverlies in de beoordeling of uitsluiting."

3.1.5.

In hoofdstuk 3 ('Inschrijvingsprocedure') is in § 3.6 ('Wijze van aanbieden inschrijving') bepaald dat de inschrijving rechtsgeldig ondertekend dient te zijn, hetgeen betekent dat de rechtsgeldig vertegenwoordiger van de onderneming de te ondertekenen documenten van zijn handtekening voorziet.

In § 3.7 ('Inschrijvingsbiljet') staat onder punt 1 dat de inschrijving moet geschieden op het inschrijvingsbiljet dat als bijlage II is gevoegd bij het beschrijvend document.

3.1.6.

In hoofdstuk 4 ('Geschiktheidscriteria') staat in § 4.2 ('Geschiktheidscriteria') als criterium: 'Recent bewijs van inschrijving in het nationaal beroeps-/handelsregister conform artikel 2:89 Aanbestedingswet'. Als bijzonderheid is vermeld dat dit bewijs niet ouder mag zijn dan zes maanden vanaf de sluitingsdatum van inschrijving en voorts staat als toelichting het volgende vermeld:

"Dit bewijs dient als bijlage in kopie toegevoegd te worden en mag niet ouder zijn dan zes (6) maanden terug te rekenen vanaf sluitingsdatum.

Let op!! Aan de hand van dit uittreksel controleert de aanbestedende dienst de rechtsgeldige ondertekening van de ingediende stukken. Uit de bijgevoegde kopieën dient dus te blijken dat deze natuurlijk persoon de onderneming mag vertegenwoordigen voor het gevraagde in deze aanbestedingsprocedure.

Zie ook 5.3 van de Eigen Verklaring."

De bepaling § 4.2 wordt afgesloten met (vetgedrukt en in kapitalen):
"N.B. Alle bijlagen dienen te worden ondertekend door een daartoe rechtsgeldig bevoegd persoon."

In § 4.3 ('Vaststelling geschiktheid') is opgenomen dat de inschrijver dient te voldoen aan de geschiktheidseisen zoals gesteld in § 4.2. Indien de inschrijver niet in zijn inschrijving aantoont aan de geschiktheidseisen te voldoen, wordt de inschrijving terzijde gelegd.

3.1.7.

In hoofdstuk 5 ('Gunningsprocedure') wordt in § 5.2 ('Gunningscriterium') bepaald dat gunning plaatsvindt aan de inschrijver die voldoet aan de in het beschrijvend document gestelde eisen én de laagste prijs heeft geboden.

3.1.8.

In hoofdstuk 6 ('De gevraagde documenten') wordt in § 6.1 ('Bij inschrijving') opgesomd dat de inschrijving moet bestaan uit de daar genoemde documenten. Bij uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen is aangegeven: 'bewijs van inschrijving in het nationaal beroeps-/handelsregister'. Als optioneel is aangegeven 'Overige bijlagen'.

3.1.9.

[geïntimeerde 2] heeft ingeschreven op perceel 3. Uit het uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel dat bij de inschrijving is gevoegd, blijkt dat de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), die het inschrijvingsbiljet op 11 juli 2016 heeft ondertekend (bijlage

11 bij het beschrijvend document), een beperkte volmacht heeft. Bij de inschrijving zijn door [geïntimeerde 2] geen stukken gevoegd waaruit de inhoud van de volmacht van [betrokkene 1] blijkt.

3.1.10.

De aanbestedende dienst heeft op 25 juli 2016 aan [geïntimeerde 2] het volgende bericht verstuurd (productie 6 van [geïntimeerde 2] in eerste aanleg):

"Dhr. [betrokkene 1] heeft de inschrijving namens [geïntimeerde 2] BV ondertekend. Uit de door de Kamer van Koophandel (Kvk) verstrekte gegevens blijkt dat dhr. [betrokkene 1] 'slechts' gemachtigd is tot een belang/bedrag van € 200.000.

Uit overwegingen m.b.t. zorgvuldigheid vragen wij u of de gegevens zoals verstrekt door de Kvk actueel zijn? D.w.z. zijn alle door [geïntimeerde 2] BV verstrekte wijzigingen aan de Kvk in het handelsregister verwerkt.

NB: die wijzigingen dienen dan voor het einde van de inschrijvingstermijn (15-jul-2016) aan de Kvk te zijn doorgegeven".

In haar antwoord op dit bericht (productie 7 van [geïntimeerde 2] in eerste aanleg) antwoordt [geïntimeerde 2] nog dezelfde dag dat de gegevens van de Kamer van Koophandel actueel zijn en dat er geen wijzigingen zijn doorgevoerd. [geïntimeerde 2] zet in haar antwoord voorts uiteen dat de heer [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) enig eigenaar is van [betrokkene 2] Groepsholding B.V., die op haar beurt enig aandeelhouder is van [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 2] legt een door [betrokkene 2] ondertekende en op 11 juli 2016 gedateerde en aan de contactpersoon van de aanbestedende dienst geadresseerde volmacht over, waarbij [betrokkene 1] gemachtigd is hem te vertegenwoordigen bij de inschrijving op de aanbesteding (productie 8 van [geïntimeerde 2] in eerste aanleg). Ook wijst [geïntimeerde 2] erop dat de bij de inschrijving gevoegde Eigen Verklaring door [betrokkene 2] en [betrokkene 1] tezamen is ondertekend.

3.1.11.

In zijn beslissing van 2 augustus 2016 (productie 9 van [geïntimeerde 2] in eerste aanleg) deelt de aanbestedende dienst aan [geïntimeerde 2] mee:

"Uw inschrijving was de inschrijving met het 'hoogste financiële resultaat'. Uw inschrijving komt dan ook voor gunning in aanmerking mits uw inschrijving aan alle gestelde eisen voldoet.

We moeten echter constateren dat uw inschrijving niet rechtsgeldig is ondertekend. De inschrijving is ondertekend door dhr. [betrokkene 1] , die volgens de bij de Kamer van Koophandel beschikbare gegevens een tot een bedrag/belang van € 200.000 beperkte volmacht heeft. Omdat de opdracht (op basis van uw eigen inschrijving) een belang heeft van meer dan € 800.000 per jaar voor een periode van 6 jaar (bij maximale looptijd), mag duidelijk zijn dat die beperkte volmacht niet toereikend is om uw inschrijving rechtsgeldig te ondertekenen.

Omdat uw inschrijving niet rechtsgeldig is ondertekend moeten wij deze als ongeldig uitsluiten van de aanbestedingsprocedure."

De aanbestedende dienst verwijst voorts naar een aangehecht expertadvies waarin wordt geconcludeerd dat de inschrijving van [geïntimeerde 2] lijdt aan een onherstelbaar ondertekeningsgebrek en dat de inschrijving daarom ongeldig moet worden verklaard.

Medegedeeld wordt dat het op 25 juli 2016 alsnog aangeboden herstel door een volmacht te overleggen niet is toegestaan c.q. gehonoreerd. De aanbestedende dienst meldt verder dat perceel 3 gegund zal worden aan [appellante] .

3.2.1.

[geïntimeerde 2] vordert RWM te gebieden de gunningsbeslissing ten aanzien van perceel 3 in te trekken, althans aan die gunningsbeslissing geen (verdere) uitvoering te geven, alsmede RWM te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waarbij perceel 3 aan [geïntimeerde 2] wordt gegund (primair), althans een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waarbij de inschrijving van [geïntimeerde 2] wordt beoordeeld met inachtneming van de uitspraak in deze zaak (subsidiair), een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

[geïntimeerde 2] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat RWM haar inschrijving ten onrechte

terzijde heeft gelegd omdat niet voldaan zou zijn aan de voorwaarde dat de inschrijving rechtsgeldig moet zijn ondertekend. Volgens [geïntimeerde 2] was er ten tijde van de inschrijving een geldige volmacht en is daarvan bewijs overgelegd.

3.2.2.

RWM en [appellante] (deze laatste als tussenkomende partij) hebben verweer gevoerd tegen de vordering van [geïntimeerde 2] .

[appellante] heeft gevorderd RWM te gebieden, voor zover deze de opdracht nog steeds wenst te gunnen, de opdracht definitief aan [appellante] te gunnen, althans RWM een in goede justitie te nemen maatregel op te leggen.

3.2.3.

Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vordering van [geïntimeerde 2] (grotendeels) toegewezen, in die zin dat RWM is gelast om de onderhavige gunningsbeslissing voor wat betreft perceel 3 in te trekken en ingetrokken te houden, althans daaraan geen (verdere) uitvoering te geven, om de inschrijving van [geïntimeerde 2] te beoordelen met inachtneming van het vonnis en om een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, voor zover RWM de opdracht nog wenst te gunnen. Oplegging van een dwangsom is achterwege gebleven.

De vordering van [appellante] heeft de voorzieningenrechter afgewezen.

3.3.

[appellante] heeft vijf grieven geformuleerd en concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vordering van [geïntimeerde 2] en tot het alsnog toewijzen van haar vordering.

RWM schaart zich bij memorie van antwoord achter het betoog van [appellante] . RWM heeft in deze procedure zelf geen grieven geformuleerd tegen het bestreden vonnis.

RWM heeft bij afzonderlijke appeldagvaarding hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis. Die procedure (zaaknummer 200.208.947/01) is aangebracht ter rolzitting van het hof van 14 februari 2017. Op die rolzitting is aan RWM een termijn van vier weken verleend, dus tot 14 maart 2017, voor het nemen van de memorie van grieven. Aan de geïntimeerde partij in die procedure, [geïntimeerde 2] , is verstek verleend.

Het hof overweegt als volgt.

3.4.

Kern van de zaak is de vraag of de inschrijving van [geïntimeerde 2] rechtsgeldig (door een daartoe bevoegd natuurlijk persoon) is ondertekend, althans of [geïntimeerde 2] bij het indienen van de inschrijving daarvan bewijs (anders dan een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Kamer van Koophandel nu die bevoegdheid daaruit niet bleek) had moeten overleggen.

3.5.

Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst de beginselen van gelijke behandeling en transparantie dient te respecteren. Het beginsel van gelijke behandeling heeft tot doel de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen. Uit dat beginsel volgt dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft onder meer tot doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Uit het beginsel volgt dat alle voorwaarden en modaliteiten door de aanbestedende dienst worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. EU-hof 29 april 2004, C-496/99, zaak Succhi di Frutta).

3.6.

Het hof stelt voorop dat niet kan worden vastgesteld dat [betrokkene 1] ten tijde van de inschrijving op 11 juli 2016 niet bevoegd was de inschrijving namens [geïntimeerde 2] te verrichten. De door [geïntimeerde 2] overgelegde volmacht van die datum wijst erop dat die bevoegdheid toen reeds bestond. Aan de enkele suggestie van [appellante] dat de volmacht mogelijk geantedateerd is, gaat het hof, nu van niet meer dan een suggestie sprake is, voorbij.

Er op grond van het voorgaande van uitgaande dat [betrokkene 1] op 11 juli 2016 bevoegd was de inschrijving namens [geïntimeerde 2] te verrichten, is er in ieder geval geen sprake van een - in het aanbestedingsrecht ongeoorloofde want in strijd met het gelijkheidsbeginsel zijnde - bekrachtiging achteraf.

3.7.

De hoofdstukken 2 en 3 van het beschrijvend document hebben betrekking op de voorwaarden voor inschrijving respectievelijk de inschrijvingsprocedure. In de paragrafen 2.1 en 3.6 van die hoofdstukken is als formele eis gesteld dat de inschrijving rechtsgeldig moet zijn ondertekend. Daarbij is niet de eis gesteld dat de rechtsgeldigheid van de ondertekening moet blijken uit bij de inschrijving te voegen stukken.

3.8.

In § 4.2 van het beschrijvend document is in een tabel, waarin de geschiktheidscriteria zijn weergegeven, vermeld: 'Recent bewijs van inschrijving in het nationaal beroeps-/handelsregister'. Aan deze voorwaarde is door [geïntimeerde 2] , die bij haar inschrijving een recent uittreksel uit het handelsregister bij de Kamer van Koophandel heeft gevoegd, als zodanig voldaan.

Bij genoemd geschiktheidscriterium is als toevoeging vermeld: 'conform artikel 2.89 Aanbestedingswet'. Ingevolge dat artikel kan een aanbestedende dienst een inschrijver uitsluiten van deelneming wegens de in dat artikel genoemde redenen. Gelet op de strekking van dat artikel lijkt bedoelde toevoeging er naar het voorlopig oordeel van het hof op te duiden dat de aanbestedende dienst het bewijs van inschrijving (in elk geval) wenste om te kunnen beoordelen of al dan niet sprake is van faillissement, surseance van betaling, liquidatie, etc. (artikel 2.89 lid 1 jo. 2.87 lid 1, onderdeel b). [geïntimeerde 2] mocht dit zo begrijpen en hoefde uit de verwijzing naar artikel 2.89 Aanbestedingswet in elk geval niet af te leiden dat de voorwaarde werd gesteld om te kunnen controleren of de inschrijving rechtsgeldig is ondertekend. Dat is des te meer het geval nu, zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen, § 4.2 is geplaatst in het hoofdstuk dat betrekking heeft op de geschiktheidscriteria en niet in de hoofdstukken 2 en 3, over de voorwaarden voor inschrijving en over de inschrijvingsprocedure.

3.9.

In de toelichting bij bedoeld geschiktheidscriterium van § 4.2 is nog wel vermeld dat het bewijs van inschrijving in het handelsregister er (ook) toe dient om te kunnen controleren of de inschrijving rechtsgeldig is ondertekend. Maar in die toelichting is niet gevraagd om de rechtsgeldigheid van de ondertekening op andere wijze aan te tonen in het geval dat - zoals nu aan de orde - de bevoegdheid van de ondertekenaar niet uit het bewijs van inschrijving in het handelsregister blijkt. De eis luidt slechts: een recent bewijs van inschrijving in het handelsregister, aan welke eis, zoals gezegd, [geïntimeerde 2] heeft voldaan.

Het hof sluit niet uit dat de aanbestedende dienst bij het opstellen van het beschrijvend document niet heeft gedacht aan de mogelijkheid dat uit het uittreksel uit het handelsregister niet te allen tijde de rechtsgeldigheid van de ondertekening blijkt en dat daarom niet voor dat geval om andere bewijsstukken is gevraagd. Dit kan [geïntimeerde 2] niet worden tegengeworpen.

De inschrijving was, anders dan [appellante] in haar eerste grief (punt 16-18) aanvoert, volledig. Grief I faalt.

3.10.

Mede gelet op het voorgaande kon van [geïntimeerde 2] (als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver) niet worden verwacht dat zij - terwijl in het beschrijvend document uitdrukkelijk alleen om een uittreksel uit het handelsregister is gevraagd, en dan nog op een onlogische plaats als het gaat om de rechtsgeldige ondertekening van de inschrijving - moest bedenken dat uit het gevraagde uittreksel niet kon blijken dat [betrokkene 1] bevoegd was de inschrijving te ondertekenen en dat zij daarom uit eigener beweging andere bewijsstukken (de volmacht) diende bij te voegen. De enkele zin in de toelichting bij bedoeld criterium in § 4.2 dat uit het bij te voegen uittreksel uit het handelsregister moest blijken van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de ondertekenaar, is daarvoor te mager.

Naar het voorlopig oordeel van het hof handelt de aanbestedende dienst in strijd met het transparantiebeginsel door uitdrukkelijk om (niet méér dan) een uittreksel uit het handelsregister te vragen, maar impliciet wel ander bewijs te verlangen voor het geval het uittreksel uit het handelsregister niet zou blijken te volstaan. In dit opzicht is het beschrijvend document geenszins duidelijk, precies en ondubbelzinnig. Grief II, die anders concludeert, faalt.

3.11.

Met grief III voert [appellante] aan dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het op de weg van [geïntimeerde 2] had gelegen om - proactief - fouten, onduidelijkheden en/of gebreken in het beschrijvend document zo veel mogelijk aan de orde te stellen in een stadium waarin deze nog door RWM ongedaan hadden kunnen worden gemaakt. Door dat na te laten heeft [geïntimeerde 2] haar recht om daarover alsnog te klagen verwerkt. [appellante] wijst op § 1.2 van het beschrijvend document, waarin is geregeld dat procedurefouten, tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden moeten worden gemeld en bij gebreke van melding in het voordeel van de aanbestedende dienst worden uitgelegd, en op de uitspraak van het EU-hof van 12 februari 2004, C-230/02 (Grossmann).

Hiervoor is reeds overwogen dat in het beschrijvend document slechts als eis is gesteld dat bij inschrijving een uittreksel uit het handelsregister moest worden bijgevoegd. [geïntimeerde 2] had en heeft tegen deze eis geen bezwaar en heeft daaraan voldaan. [geïntimeerde 2] klaagt niet over de inhoud van het beschrijvend document, laat staan te laat. Het is RWM die zich op het standpunt stelt dat [geïntimeerde 2] uit het beschrijvend document had moeten begrijpen dat ook een volmacht moest worden bijgevoegd. De stelling van [appellante] dat
"de door [geïntimeerde 2] gestelde onvolkomenheid"in het voordeel van RWM dient te worden uitgelegd (bladzijde 15 van de memorie van grieven) gaat niet op; die situatie is niet aan de orde. Grief III faalt.

3.12.

Met grief IV betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat een gebrek aan transparantie met betrekking tot § 4.2, voor zover daarvan sprake is, niet tot toewijzing van een vordering strekkende tot intrekking van de gunningsbeslissing kan leiden. Een gebrek aan transparantie, in de zin van objectieve onduidelijkheid van de bepalingen van het beschrijvend document, impliceert dat de aanbestedingsprocedure als zodanig gebrekkig is en kan daarom alleen tot toewijzing van een vordering strekkende tot intrekking van de aanbestedingsprocedure leiden (al dan niet gekoppeld aan een gebod tot heraanbesteding indien de aanbestedende dienst onverminderd voornemens is de opdracht in de markt te zetten), aldus [appellante] .

De grief faalt. Slechts indien van een behoorlijke aanbestedingsprocedure niet meer kan worden gesproken als gevolg van een gebrek aan transparantie in de aanbestedingsprocedure, is algehele heraanbesteding, althans intrekking ervan geboden. Die situatie doet zich thans niet voor. Het onderhavige geschil betreft alleen een formeel inschrijvingsvereiste die het gevolg is van een gebrek aan transparantie in het beschrijvend document en raakt de aanbestedingsprocedure als zodanig niet.

3.13.

In het kader van grief V voert [appellante] aan dat na de beslissing van 2 augustus 2016 RWM de inschrijvingen van zowel [appellante] als [geïntimeerde 2] - voor het geval de inschrijving van [geïntimeerde 2] in kort geding geldig zou worden geoordeeld - heeft beoordeeld en dat uit die beoordeling is gebleken dat [geïntimeerde 2] op twee punten toch niet aan de eisen voldoet.

Bij brief van 20 oktober 2016 schrijft RWM aan [geïntimeerde 2] (productie 2 van RWM in eerste aanleg):
"Bij dagvaarding van 29 augustus jl. heeft u een kort geding aangespannen tegen de voorlopige gunning van de opdracht voor perceel 3 van deze aanbesteding aan [appellante] Nederland BV. Dit kort geding dient op 8 november a.s. Omdat dat vrij laat is, zou er daarna nog maar weinig tijd resteren om het plan van aanpak van de beoogd opdrachtnemer als bedoeld in paragraaf 6.2 van het Beschrijvend Document te beoordelen en ook te implementeren. Om die reden hebben wij per mail van 30 augustus jl. zowel bij [appellante] als bij u alvast het plan van aanpak opgevraagd, om deze alvast te kunnen toetsen, zodat - ongeacht de uitkomst van het kort geding - na het vonnis zo snel mogelijk tot definitieve gunning van de opdracht kan worden overgegaan. Zowel [appellante] als u heeft ingestemd met deze werkwijze en ons tijdig voorzien van het verzochte plan van aanpak."

RWM concludeert in de brief dat [geïntimeerde 2] niet voldoet aan de eisen 56 en 63 inzake stagnatie van de inzameling en inzet inzamelaars, noch aan eis 148 inzake de afstand tot de (alternatieve) overslag- en/of verwerkingslocatie.

RWM besluit:
"Beide hierboven vermelde regelmatigheden leveren ieder afzonderlijk, maar zeker tezamen, ongeldigheid van uw inschrijving op. Aangezien het hier gaat om twee nieuwe afwijzingsgronden, die wij niet eerder dan na beoordeling van uw plan van aanpak konden constateren, gaat ten aanzien van deze afwijzingsgronden thans een nieuwe termijn van 20 dagen lopen waarbinnen u tegen deze afwijzingsgronden kunt opkomen door een kort geding aanhangig te maken (…). Wij kunnen er echter ook mee instemmen als u het reeds aanhangige kort geding (…) benut om eveneens uw eventuele bezwaren tegen deze afwijzingsgronden te uiten."

Blijkens de in het geding gebrachte pleitnota van [geïntimeerde 2] in eerste aanleg, heeft [geïntimeerde 2] gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen de afwijzingsgronden in de beslissing van 20 oktober 2016.

Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter te dien aanzien overwogen:
"Vanwege het feit dat nog niet vaststaat dat perceel 3 wederom wordt aanbesteed, kan hierover in deze procedure niet worden beslist en wordt dus ook niet toegekomen aan de (partijen verdeeld houdende) vraag of het standpunt van RWM juist is en of dat gevolgen kan hebben voor de gunning als zodanig".

[appellante] , die met grief V betoogt dat deze overweging van de voorzieningenrechter onjuist is, wenst in hoger beroep alsnog een inhoudelijke beoordeling van de twee afwijzingsgronden.

3.14.

De inzet van [geïntimeerde 2] in dit kort geding is de intrekking van de door RWM op 2 augustus 2016 gegeven gunningsbeslissing. Alle stellingen en zo ook het petitum van de inleidende dagvaarding hebben betrekking op die beslissing. Op de datum waarop de inleidende dagvaarding is uitgebracht en de vordering werd ingesteld, 29 augustus 2016, was de beslissing van 20 oktober 2016 nog niet genomen. Uit het procesdossier blijkt niet dat [geïntimeerde 2] haar vordering in eerste aanleg op enig moment heeft gewijzigd, in die zin dat de vordering moet worden geacht ook gericht te zijn tegen de beslissing van 20 oktober 2016. In de pleitnota van [geïntimeerde 2] in eerste aanleg (punt 6.2) wordt voor de formulering van haar vordering verwezen naar de inleidende dagvaarding. Nu een wijziging van eis schriftelijk moet geschieden (artikel 130 Rv) en daarvan niet is gebleken, moet de conclusie zijn dat de vordering van de in hoger beroep niet verschenen [geïntimeerde 2] alleen gericht is tegen de beslissing van 2 augustus 2016. De omstandigheid dat [geïntimeerde 2] tijdens de mondelinge behandeling is ingegaan op de twee afwijzingsgronden genoemd in de beslissing van RWM van 20 oktober 2016 maakt dat niet anders.

De conclusie van het voorgaande moet zijn dat de voorzieningenrechter - afgezien van de motivering - terecht niet heeft beslist inzake de twee afwijzingsgronden. Ook het hof zal de twee afwijzingsgronden daarom niet inhoudelijk behandelen. Grief V faalt.

3.15.

Nu alle grieven falen zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de proceskosten worden veroordeeld.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 2] op nihil en aan de zijde van RWM op € 718,- ter zake van griffierecht en € 894,- ter zake van salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, W.J.J. Beurskens en J.J. Verhoeven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 maart 2017.

griffier rolraadsheer