ECLI:NL:GHSHE:2016:5669

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.177.887/01

arrest van 27 december 2016

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. R. Odink te Kerkrade,

tegen

[Wijnkelders] Wijnkelders B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. S.C.J. Spreksel te Maastricht,

op het bij exploot van dagvaarding van 24 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 27 mei 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3581033 CV EXPL 14-12010)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met vijf grieven, producties en een eisvermindering;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met acht grieven;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1984, heeft vanaf 20 juni 2005 – aanvankelijk als stagiair of vakantiewerker – werkzaamheden voor [geïntimeerde] verricht. De werkzaamheden vonden zeer onregelmatig plaats. [appellant] werd aldus in staat gesteld te studeren. Over (de voorwaarden voor) een (schriftelijke) arbeidsovereenkomst is door partijen overleg gevoerd. Er is een concept-arbeidsovereenkomst opgesteld (prod. 1 bij inl. dagv.), maar partijen zijn daaromtrent niet tot overeenstemming gekomen en het concept is niet ondertekend.

3.1.2.

De overeenkomst is ultimo 2012 in onderling overleg geëindigd tegen 31 maart 2013. Daarna zijn partijen gaan onderhandelen over de financiële afwikkeling. Partijen hebben op 7 juni 2013 een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin het einde van het dienstverband wordt bevestigd en nadere afspraken worden vastgelegd (prod. 5 bij inl. dagv.). Deze laatste overeenkomst houdt geen finale kwijting in omdat partijen het niet eens konden worden over de afrekening van overwerk en niet-genoten verlofdagen. De rechtsbijstandverlener van [appellant] heeft zich daartoe bij e-mail van 6 maart 2013 het recht voorbehouden deze kwesties aan de rechter voor te leggen (prod. 2 mvg). (De advocaat van) [geïntimeerde] heeft hiermee ingestemd (prod. 5 mvg).

3.2.

De rechtsstrijd

3.2.1.

Het onderhavige geding heeft tot inzet de vordering van [appellant] tot betaling van de extra vergoeding (een percentage boven het uurloon) verschuldigd bij overwerk (op grond van de cao voor de Drankindustrie en de Groothandel in Dranken) en de financiële compensatie voor niet genoten vakantiedagen (art. 7:641 BW en de cao) in de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2011 (vier jaren). De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Daartegen keren zich de grieven van [appellant] .

3.2.2.

[geïntimeerde] heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, namelijk onder de voorwaarde dat een grief van [appellant] mocht worden gehonoreerd. Zoals hierna zal blijken is aan deze voorwaarde voldaan, zodat het incidenteel appel behandeld zal worden.

3.3.

Arbeidsovereenkomst?

3.3.1.

[geïntimeerde] heeft als verweer aangevoerd dat de rechtsverhouding tussen partijen niet kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft in het besteden vonnis (rov. 4.1-4.9) geoordeeld dat het vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610a BW door [geïntimeerde] onvoldoende is weerlegd zodat de rechtsverhouding tussen partijen ten volle wordt beheerst door het arbeidsovereenkomstenrecht van Boek 7, titel 10 BW.

3.3.2.

Tegen dit oordeel keert zich
grief 1 in incidenteel appel. [geïntimeerde] voert daartoe aan (in de toelichting op zijn grieven 1 t/m 7):

[appellant] is in het kader van zijn opleiding als stagiair komen werken bij [geïntimeerde] . Na het afronden van de stage is [appellant] als student (HBO en universitair) blijven werken voor [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft meerdere malen geprobeerd de (arbeids)overeenkomst te formaliseren. [appellant] heeft dit steeds geweigerd. Hij wilde niet aan [geïntimeerde] gebonden zijn en zijn vrijheid behouden. [appellant] declareerde de gewerkte uren die vervolgens door [geïntimeerde] werden uitbetaald. [appellant] was student die op de eerste plaats colleges volgde en studeerde. Naast zijn studie verrichtte hij voor [geïntimeerde] werkzaamheden op momenten dat het hem qua studie en overige activiteiten goed uitkwam. Studeren en niet het werken voor [geïntimeerde] was de hoofdactiviteit van [appellant] . [appellant] werkte niet tijdens reguliere kantooruren, maar met name daarbuiten bij speciale projecten zoals het Preuvenement, feesten en proeverijen. Dergelijke evenementen vinden naar hun aard buiten kantooruren plaats. [appellant] was niet gehouden aan een oproep van [geïntimeerde] gehoor te geven en bepaalde geheel zelf wanneer hij al dan niet kwam werken. De status van [appellant] was uniek binnen [geïntimeerde] . Er is geen enkele werknemer die op dezelfde voet als [appellant] voor [geïntimeerde] werkzaam is of is geweest. De overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] heeft een bijzonder karakter. De overeenkomst is volledig toegespitst op de wensen en behoeften van [appellant] . [geïntimeerde] heeft diverse malen aangedrongen op het formaliseren van de (arbeidsverhouding. Het is [appellant] die heeft geweigerd een arbeidsovereenkomst te ondertekenen. [appellant] wilde niet de plichten van de gewone werknemer, maar claimt nu wel de rechten.

3.3.3.

Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter op goede gronden – die het hof overneemt en tot de zijne maakt – geoordeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. De door [geïntimeerde] genoemde omstandigheden – kort gezegd dat sprake was van een flexibele inzet van [appellant] – doen daar niet aan af. Aan het vereiste voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is immers voldaan, hetgeen in het bijzonder geldt voor het aspect gezagsverhouding. Dat [geïntimeerde] [appellant] de vrije hand heeft gelaten om zijn werktijden zelf in te vullen, ontneemt de rechtsverhouding niet het karakter van een arbeidsovereenkomst. Datzelfde geldt voor de weigering om het concept-contract te ondertekenen. Ook zonder contract kan er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat deze weigering is geschied omdat [appellant] niet werkzaam wilde zijn ten titel van arbeidsovereenkomst (maar bijvoorbeeld alleen als opdrachtnemer). Aan de rechtsverhouding is invulling gegeven als ware sprake van een arbeidsovereenkomst. Zo zijn loonbelasting en premies ingehouden (en is niet btw-plichtig gefactureerd).

3.3.4.

De grief faalt.

3.4.

Is de cao voor de Drankindustrie en de Groothandel in Dranken van toepassing?

3.4.1.

Naar aanleiding van een daartoe door [geïntimeerde] gevoerd verweer heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis (rov. 4.10-4.11) geoordeeld dat [geïntimeerde] en [appellant] zich ten opzichte van elkaar op de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van die cao kunnen beroepen.

Daarbij is vastgesteld dat die cao in diverse perioden algemeen verbindend zijn verklaard, maar niet welke.

Het hof stelt vast dat de cao in de jaren 2008 tot en met 2011 algemeen verbindend was verklaard in de perioden:

1 augustus 2008 tot en met 31 maart 2009, zie Dictum II, (stcrt. 2008/146),

11 mei 2010 tot en met 30 juni 2010 (stcrt. 2010/7150),

29 april 2011 tot en met 30 juni 2011 (stcrt. 2011/5073).

Partijen kunnen zich hieromtrent uitlaten.

Grief 2 in incidenteel appelbetwist de toepasselijkheid van de cao;
grief 1 in principaal appelkeert zich tegen de afwijzing van de toepasselijkheid van de cao in de perioden dat deze niet algemeen verbindend was. Grief 8 in incidenteel appel heeft hierop ook betrekking.

3.4.2.

De kern van dit geschil in incidenteel appel ligt in artikel 1 van de cao (prod. 1 cva, maar is gelijkluidend aan de tekst in de algemeen verbindend verklaarde cao’s), waar wordt bepaald:

Als werknemer in de cao wordt niet beschouwd hij die als vakantiewerknemer gedurende de schoolvakantieperioden in dienst is van de werkgever.

De kantonrechter heeft deze uitsluiting voor de betreffende periode niet van toepassing geacht. In de toelichting op grief 2 in incidenteel appel wordt aangevoerd (randnummer 79 mva/inc.) dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van de exacte bewoordingen en niet is uitgegaan van de bedoeling van partijen. Ook wordt gewezen op het bijzondere karakter van de rechtsverhouding (zie rov. 3.3.2). Het was de intentie van [appellant] dat hij door [geïntimeerde] werd beschouwd en behandeld als vakantiemedewerker: een flexibel inzetbare kracht die extra handen opleverde in de periodes dat zijn studie dat toeliet.

3.4.3.

Naar het oordeel van het hof miskent [geïntimeerde] met dit betoog dat de bedoeling van partijen niet de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao opzij kan zetten of kan ontkrachten.

[geïntimeerde] betwist niet dat [appellant] ook (en vaak) buiten de schoolvakantieperioden werkzaamheden heeft uitgevoerd. [appellant] heeft het volgende aantal uren gewerkt (p. 6 cvr):

2008: 983,50

2009: 897,75

2010: 1586,50

2011: 1740,25

Deze betrekkingsomvang valt niet aan te merken als vakantiewerk. Het flexibele karakter van de werktijden is geen grond voor buitentoepassing laten van de cao. [appellant] kan zich mitsdien voor de periode van 11 mei 2010 tot 1 januari 2012 op de cao beroepen. voor zover deze in die periode algemeen verbindend verklaard is geweest.

3.4.4.

In grief 1 in principaal wordt betoogd dat partijen de toepasselijkheid van de cao zijn overeengekomen waartoe wordt verwezen naar het concept voor een arbeidsovereenkomst (van 17 juli 2004) waarin een daarop gerichte bepaling voorkomt.

[appellant] voert eerst aan dat hij er geen blijk van heeft gegeven niet akkoord te zijn geweest met de schriftelijke arbeidsovereenkomst. Het hof kan hem daarin niet volgen. Door het concept niet te ondertekenen heeft hij er blijk van gegeven zich niet aan de bepalingen te willen binden. [geïntimeerde] heeft dit ook zo begrepen. Dat [geïntimeerde] heeft gehandeld naar hetgeen in het concept was bepaald is begrijpelijk: zij had immers dat concept aan [appellant] ter ondertekening voorgelegd. Aan deze handelwijze kan [appellant] nu niet meer het recht ontlenen om voor hem gunstige bedingen rechtens af te dwingen (en ongunstige bedingen terzijde te laten). Immers, als partijen ten tijde van hun onderhandelingen overeenstemming bereiken op onderdelen (de intentie om de cao van toepassing te verklaren) maar geen overeenstemming hebben over andere onderdelen (die hebben er kennelijk bestaan want [appellant] heeft niet getekend, noch heeft hij aangedrongen op een (aangepast) concept) kan alleen onder bijzondere omstandigheden nakoming worden gevorderd van een onderdeel waaromtrent wel overeenstemming was bereikt. Van zulke omstandigheden is niet gebleken. De omstandigheid dat Sautar zich wilde binden aan de cao is ontoereikend.

3.4.5.

Grief 2 in incidenteel appel en grief 1 in het principaal appel falen.

3.5.

De overuren

3.5.1.

In
grief 3 in incidenteel appelwordt betoogd dat gezien de bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst en gelet op de bewezen feiten van overuren geen sprake is geweest.

3.5.2.

Voor wat betreft de perioden waarin geen algemeen verbindend verklaarde cao gold kan niet worden aangesloten bij de cao, die immers niet van toepassing is. Evenmin kan worden aangesloten bij de concept-arbeidsovereenkomst. Alleen de wet geldt dan.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] over die periode geen recht op overwerk-compensatie (een verhoging boven het reguliere uurloon; het overwerk zelf is wel gehonoreerd). Dat hij buiten de reguliere uren heeft gewerkt en soms op zaterdag of zondag of soms meer dan 8 uur per dag is een gevolg van de inrichting van de rechtsverhouding waarbij [geïntimeerde] tegemoet kwam aan de wens van [appellant] om flexibel te kunnen werken. Afspraken over een compensatie zijn niet gemaakt zodat er geen grondslag bestaat voor toekenning van een extra loon.

3.6.

Verjaring en rechtsverwerking

3.6.1.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat – nu [appellant] zijn vordering tot uitbetaling van (toeslagen voor) overwerkuren in de jaren 2008 tot en met 2011 niet eerder heeft gestuit dan op 3 november 2014 – het deel van de vordering dat opeisbaar is geworden vóór 3 november 2009, verjaard is (rov. 4.17-4.22). Tegen dit oordeel keert zich
grief 2 in principaal appel.
Grief 3 in het principaal appelkeert zich tegen het oordeel dat sprake is van rechtsverwerking, kort gezegd omdat [appellant] het vertrouwen heeft gewekt deze toeslagen niet te zullen claimen.

3.6.2.

[appellant] doet eerst een beroep op een e-mail van 7 oktober 2007 (mvg prod. 1) die hij aanmerkt als stuiting. Dit beroep kan hem niet baten omdat die e-mail (de daarin opgenomen eventuele stuiting) alleen betrekking heeft op loon over augustus 2007 en geen betrekking over verschuldigde toekomstige vorderingen.

3.6.3.

De e-mail van 7 augustus 2011 kan niet als stuitingshandeling worden gekwalificeerd. De e-mail luidt:

De (agenda)punten waar ik graag met jullie over wil spreken:

- Mijn uurloon wat al enige tijd hetzelfde is. (Excl. Indexeringen)

- Waarom mijn pensioenopbouw niet/ te laat heeft plaats gevonden.

- Het niet marktconform betalen van uren aldus de wet/cao.

- Opbouw vakantiedagen, stuiting van vakantiedagen/ uitbetaling hiervan in onderling overleg.

- Mijn uiteindelijke vertrek bij [geïntimeerde] Wijnen.

…

Graag zou ik hier met jullie op de korte termijn over willen spreken.

Het hof deelt de opvatting van de kantonrechter. Uit deze tekst kan niet worden afgeleid dat [appellant] beoogde een op rechtsgevolg gerichte e-mail te zenden waarin hij zich ondubbelzinnig enig recht voorbehield. Het gaat om een agendering. [geïntimeerde] hoefde ook niet te begrijpen dat sprake was van stuiting.

3.6.4.

Het beroep van [appellant] op de e-mail van 3 juni 2013 (mvg prod. 3) slaagt wel. In deze e-mail wordt uitdrukkelijk aangekondigd dat een loonvordering zal worden ingesteld en dat daarom het beding terzake van de finale kwijting in de vaststellingovereenkomst moet komen te vervallen. Dit betekent dat alleen de vordering over de periode vóór 3 juni 2008 is verjaard.

Grief 2 in principaal appel slaagt in zoverre.

3.6.5.

Het beroep van [appellant] op rechtsverwerking wordt verworpen. Grief 3 in het principaal appel is gegrond. Enkel stilzitten kan rechtsverwerking niet bewerkstelligen. Na het einde van het dienstverband hebben partijen onderhandeld over de financiële afrekening. [appellant] heeft (e-mail van 3 juni 2013) zich toen uitdrukkelijk het recht op overwerkvergoeding voorbehouden. Aan de wijze waarop invulling is gegeven aan de arbeidsovereenkomst (de vrijheid die [appellant] genoot ten aanzien van de invulling van de werktijden) kan geen rechtsverwerking worden ontleend. [geïntimeerde] had zich de algemeen verbindend verklaarde bepaling van de CAO dienen aan te trekken en uit te voeren. Hij kan niet aan [appellant] tegenwerpen dat hij dat niet heeft gedaan. Dat [appellant] aanspraak maakt op hetgeen hij recht heeft krachtens de cao is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

3.7.

Berekening

3.7.1.

Ten aanzien van de perioden waarin de cao algemeen verbindend was verklaard geldt dat partijen zijn gebonden aan de cao, waaraan [appellant] dan ook het recht op de compensatievergoeding kan ontlenen. Afwijking van de algemeen verbindend verklaarde cao is niet geoorloofd. De verweren van [geïntimeerde] tegen de toekenning stuiten daarop af.

3.7.2.

[appellant] heeft bij inleidende dagvaarding een uitgebreid excelbestand (inl.dagv. prod. 6) overgelegd waarin overwerkuren staan gespecificeerd en de hoogte van de vordering berekend. Hij heeft in zijn berekening tot uitgangspunt genomen dat van overwerk sprake is als meer dan 8 uur per week is gewerkt en dat hij recht heeft op een extra vergoeding voor op zaterdag, zondag en op feestdagen gewerkte uren. [geïntimeerde] heeft daartegen een beroep gedaan op artikel 7.4.2 van de cao, dat in het kader van flexibele roosters de normale arbeidsduur 45 uur per week bedraagt. Het hof acht dit verweer gegrond. Nu [appellant] zelf zijn werkuren kon invullen is er voor hem sprake van een flexibel werkrooster. De redelijkheid en een praktische toepassing van de cao staan er ook aan in de weg dat [appellant] aanspraak kan maken op een compensatievergoeding indien niet meer dan 45 per week is gewerkt.

3.7.3.

Uit het excelbestand van [appellant] kan het hof niet aanstonds afleiden in welke weken - in de perioden waarin de cao algemeen verbindend was – hij meer dan 45 uur heeft gewerkt (een week begint op maandagochtend). Het is niet aan het hof om zelf een berekening te maken. [appellant] zal een nieuwe berekening dienen over te leggen. [geïntimeerde] kan daarop reageren.

3.8.

De vakantiedagen

3.8.1.

[appellant] heeft uitbetaling gevorderd van opgebouwde doch niet opgenomen vakantiedagen over de jaren 2008 tot en met 2011, door hem in de inleidende dagvaarding berekend op € 7.293,21 netto (te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente). Deze vordering is afgewezen. Daartegen keren zich de
grieven 4 en 5 in principaal appel. Ook de
grieven 5, 6 en 7 in incidenteel appelhebben hierop betrekking.

3.8.2.

In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis verminderd tot € 6.442,- te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Hij stelt daartoe recht te hebben op 200 uur per jaar (de maximale aanspraak volgens de cao) en een netto-uurloon in de jaren 2008, 2009 en 2010 van € 8,- en van € 8,21 in 2011.

3.8.3.

[geïntimeerde] heeft zich beroepen op verjaring. De kantonrechter heeft de opgebouwde vakantiedagen over 2008 als verjaard geoordeeld (rov. 4.31). Daartegen keert zich
grief 4 in principaal appel.

3.8.4.

Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de verjaring van overwerkuren. Hier geldt hetzelfde. De e-mail van 3 juni 2013 kan als stuiting worden aangemerkt. Aangezien de compensatie voor vakantiedagen eerst aan het einde van een jaar opeisbaar wordt is de vordering tot toekenning van compensatie over 2008 niet verjaard. Grief 4 in principaal appel slaagt in zoverre. Het hof is met de kantonrechter van oordeel – op de in rov. 4.32 genoemde gronden die het hof tot de zijne maakt, dat geen sprake is van rechtsverwerking.

3.8.5.

[appellant] heeft zich beroepen op de cao, maar deze heeft geen werking tussen partijen in de perioden dat deze niet algemeen verbindend verklaard was. In die perioden geldt alleen artikel 7:634 BW en bouwt [appellant] 160 vakantiedagen per jaar wanneer hij een volledige betrekking heeft (40 uur per week; per jaar 52 maal 40 = 2080 uur). In de perioden dat de cao geldt bouwt [appellant] 200 vakantiedagen per jaar op.

[appellant] heeft, ook volgens zijn eigen berekening (zie rov. 3.4.3), niet volledig gewerkt.

[appellant] dient een berekening over te leggen waarin hij zijn vordering specificeert. [geïntimeerde] kan daarop reageren.

3.8.6.

[geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellant] geen recht heeft op vakantiedagen vanwege de bijzondere aard van de overeenkomst. Het hof verwerpt dit betoog. [appellant] heeft uren gewerkt voor [geïntimeerde] en heeft daarover vakantieaanspraken opgebouwd. Dat [appellant] sterk wisselende uren werkte doet daar niet aan af. Vast staat dat [geïntimeerde] alleen de gewerkte uren heeft gehonoreerd en daarover geen vakantiedagen heeft toegekend (wel de vakantietoeslag).
Grief 5 in incidenteel appelfaalt.

3.9.

In
grief 7 in incidenteel appelstelt [geïntimeerde] dat gezien het bijzondere karakter van de overeenkomst het beroep van [appellant] op het van toepassing zijn van de cao en de vordering van [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Het hof verwerpt dit verweer. De overeenkomst is in zijn toepassing niet zo bijzonder dat reeds daarom afgeweken zou kunnen worden van de wet en de (algemeen verbindend verklaarde) cao.

3.10.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

verwijst de zaak naar de rol van 17 januari 2017 voor het nemen van een akte door [appellant] voor uitlating algemeenverbindendheid cao’s als bedoeld in rov. 3.4.1 en voor het verstrekken van de berekeningen als bedoeld in de rechtsoverwegingen 3.7.3 en 3.8.5;

[geïntimeerde] kan een antwoordakte nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.J.H.A. Venner-Lijten en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2016.

griffier rolraadsheer