Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.135.983/01
arrest van 29 november 2016
in de zaak van
ID COM,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Frankrijk),
appellante,
hierna aan te duiden als ID Com,
advocaat: mr. L.S. Kerkman te Amsterdam,
tegen
Office Depot Europe B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als ODE,
advocaat: mr. B.P.W. van Brink te Venlo,
op het bij exploot van dagvaarding van 6 augustus 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 5 juni 2013, door de rechtbank Oost-Brabant gewezen tussen ID Com als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en ODE als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/253045/HA ZA 12-828)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties 9 en 10;
- de memorie van antwoord met vermeerdering van eis in conventie;
- de akte zijdens ID Com van 6 mei 2014 met producties 11 en 12;
- de antwoordakte zijdens ODE van 3 juni 2014.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
Bij memorie van antwoord heeft ODE haar vordering sub 1 in conventie aangevuld in die zin, dat zij subsidiair aanspraak maakt op vergoeding van de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119A BW. Bij akte van 6 mei 2014 heeft ID Com hiertegen geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
ID Com, gevestigd in Frankrijk, handelt in elektronicaproducten. ODE houdt zich via dochtervennootschappen bezig met de detailhandel via postorder en internet in kantoorbenodigdheden en kantoormeubilair. ID Com en ODE zijn in 2009 een overeenkomst aangegaan onder de titel “Master Purchase Agreement” (verder aan te duiden als MPA), namens ID Com ondertekend op 25 juni 2009 door de heer [statutair directeur ID Com] (verder te noemen [statutair directeur ID Com] ) en namens ODE ondertekend op 29 juni 2009 door de heer [werknemer van ODE 1] .
Partijen hebben in de loop van 2010 met elkaar onderhandeld. Op 7 juni 2010 heeft ODE, daarbij vertegenwoordigd door de heer [voormalig werknemer van ODE ] (verder te noemen [voormalig werknemer van ODE ] ), ID Com een e-mail gestuurd waarin ODE ID Com het voorstel doet om één van haar “preferred premium suppliers” te worden. De e-mail bevat onder meer de navolgende tekst:
“This is looking at the potential spend involved (2009 = â,¬ 16 Mio) a huge opportunity for you to further increase your turnover with Office Depot.”
Voorts verlangt ODE bij het aangaan van de overeenkomst met een looptijd tot
31 december 2011 een eenmalige betaling (“preferred premium vendor bonus”) van
€ 300.000,= en, daarnaast, een “European Volume discount”. Ten aanzien van die korting vermeldt de mail de navolgende tekst:
“+ This volume discount will apply on this year’s turnover (2010) as wel as for 2011
+ Volume discount will be calculated als follows:
< â,¬ 4 Mio = 3% bonus of total turnover (Excl. VAT)
â,¬ 4 Mio – 6 Mio = 4% bonus of total turnover (Excl. VAT)
> â,¬ 6 Mio = 5% bonus of total turnover (Excl. VAT).”
Op 22 juni 2010 antwoordt ID Com bij e-mail van [statutair directeur ID Com] , waarin onder meer is vermeld:
“(…)
I can tell you that for this reason specially that most of the orders we have made for your in 2010 until now, we have an average margin between 5 to 6% gross profit.
(…)
Regarding the 300K euros
I can accept if our turnover is more than 17 millions within 2010 & 2011.
(we have already deliver you for 1 694 K and outstanding orders in hand for about 282 K) Which means, we only need 15 millions within next 18 months.
Then, i can have an average of 1.75% of discount, witch represente about 50% of our net profit.
The best way is you can garanty this turnover by contract, then we can solve all the points quickly, But if you can not garanty, we can stude a way of paiement like every 6 months according to the outstanding situation.
(…)
Then, we accept to allow you a discount as below :
. no bonus if the turnover is less than 5 millions. Up to 5 Millions to 7.5: 1.25%. Up 7.5 to 10 Millions: 2,25%. Up to 10 to 12.5 Millions: 3.25% (…)”
Bij e-mail van 24 juni 2010, een reply op de e-mail van 22 juni 2010, reageert [voormalig werknemer van ODE ] namens ODE op het tegenvoorstel van ID Com van 22 juni. Hierin schrijft [voormalig werknemer van ODE ] onder meer het navolgende:
“Below mentioned offer is absolutely not interesting for me to continue doing business with Idcom. (…) We have a premium pool of 15-16 Mio Euro where we will only work with maximum 3 preferred vendors.
(…), here is my last and final offer for you:
1. Preferred premium vendor bonus:
+ there is one-time bonus of € 300 K
+ This bonus will be invoiced in 2 steps:
1. 100K Euro will be invoiced in July 2010
2. 200K Euros will be invoiced in January 2011
+ The bonus is based on a contractually cooperation with you till December 31st 2011 with a minimum revenue of 3 Mio Euro.
2. European Volume discount:
+This volume discount will apply only on the 2011 turnover (1-1-2011 – 31- 12-2011)
(…)”
In vervolg op deze mail laat [voormalig werknemer van ODE ] op 25 juni 2010 aan ID Com weten dat hij die dag tot 12.30 en tussen 13.15 en 14.00 uur telefonisch bereikbaar is, waarop [statutair directeur ID Com] antwoordt dat hij telefonisch contact zal opnemen tussen 13.15 en 14.00 uur.
Op of omstreeks 8 juli 2010 heeft [voormalig werknemer van ODE ] voorts nog aan ID Com geschreven:
“
(…) - Revenue commitment is from 1 July 2010 till 31 December 2011 = 3,5 Mio Euro.
(…) - Revenue commitment is from 1 July 2010 till 31 December 2011 = 3,5 Mio Euro.
– The revenue bonus is based on the nett revenue done between January 1st 2011 till december 31st as also agreed.”
Op 6 augustus 2010 ondertekenen [statutair directeur ID Com] namens ID Com en de heer [werknemer van ODE 2] namens ODE onder het hoofd “OVER & ABOVE PROGRAMME SCHEDULE 6” onder verwijzing naar de MPA een akte (verder aan te duiden als de EPVA) met de navolgende inhoud:
“European Premium Vendor Agreement
Effective as from 1st January 2010 and valid until 31st December 2011
(…)
DESCRIPTION: PERIOD: Rebate/Conditions*
*Preferred Supplier Sign-on Bonus CY 2010, CY 2011 € 300.000,- fixed amount
* To be invoiced centrally in [vestigingsplaats] , the Netherlands. 100.000,- € invoiced in September 2010 and 200.000,- € in January 2011”
Op 28 september 2010 factureert ODE een bedrag van € 100.000,= aan ID Com terzake de in de EPVA genoemde bonus. ID Com betaalt dit bedrag in twee termijnen van € 50.000,=, op 8 maart 2011 en op 30 maart 2011.
i. Op 25 oktober 2011 factureert ODE een bedrag van € 200.000,= aan ID Com, onder verwijzing naar de EPVA. ID Com laat dit bedrag ondanks aanmaning en sommatie onbetaald, waarop ODE haar vordering ter incasso uit handen heeft gegeven aan [incassobureau] .
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert ODE - zakelijk weergegeven - in conventie de betaling van het door haar gefactureerde bedrag van € 200.000,=, vermeerderd met contractuele rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met waarmerking van het vonnis als Europese Executoriale Titel als bedoeld in artikel 6, lid 1 van EG-Verordening 805/2004. Tot 23 juli 2012 berekent ODE het te vorderen totaalbedrag op € 218.338,02. Aan deze vordering heeft ODE, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat zij met ID Com de EPVA is aangegaan, dat ID Com zich daarbij heeft verplicht tot betaling van een bedrag van in totaal € 300.000,= en dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichting met betrekking tot het gefactureerde bedrag van € 200.000,=.
3.2.2.
ID Com heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de betaling van het bedrag van € 300.000,= afhankelijk is gesteld van een telefonisch op 25 juni 2010 overeengekomen opschortende voorwaarde dat ID Com het bedrag pas verschuldigd zou worden wanneer zij over de periode van 1 juli 2010 tot 31 december 2011 uit de verkoop een bruto marge van meer dan 3,5 miljoen euro zou behalen. Aan deze voorwaarde is niet voldaan, omdat ID Com slechts een brutomarge van € 742.332,= heeft gerealiseerd. Uit de betaling van € 100.000,= kan geen erkenning van verschuldigdheid worden afgeleid. Dit bedrag is onverschuldigd betaald. Om die reden vordert ID Com in reconventie primair de betaling van € 100.000,= vermeerderd met wettelijke rente. Subsidiair, naar het hof samenvat: voor het geval het verweer met betrekking tot de gestelde voorwaarde zou falen, heeft ID Com aangevoerd dat de EPVA tussen partijen niet is overeengekomen, althans vernietigbaar is wegens dwaling.
3.2.3.
ODE heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft primair betwist dat bij het aangaan van de EPVA een opschortende voorwaarde is overeengekomen. Voor zover dat wel zou zijn gebeurd, zag die voorwaarde niet op een door ID Com te behalen bruto marge, maar op de door ID Com te realiseren omzet. Die omzet is gerealiseerd. ODE heeft in de periode van 1 juli 2010 tot 31 december 2011 voor een bedrag van € 3.614.200,= bij ID Com ingekocht. Volgens ODE was er sprake van wilsovereenstemming over de EPVA en geen sprake van dwaling.
3.3.
In het eindvonnis van 5 juni 2013 heeft de rechtbank de vorderingen van ODE in conventie toegewezen, met uitzondering van de vordering tot waarmerking als Europese Executioriale Titel. De vorderingen van ID Com in reconventie heeft de rechtbank afgewezen. ID Com is in conventie en in reconventie veroordeeld in de kosten van het geding.
3.4.
ID Com heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. Zij heeft - zakelijk weergegeven - geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van ODE, tot veroordeling van ODE om aan haar, ID Com, een bedrag te betalen van € 100.000,= vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2012, althans vanaf 14 november 2012 en, voorwaardelijk, voor het geval dat het hof mocht oordelen dat partijen niet de voorwaarde als gesteld door ID Com zijn overeengekomen, althans dat het tussen partijen genoemde bedrag niet ziet op de bruto marge maar op de factuurwaarde, tot verklaring voor recht dat de op 24 juni 2010 overeengekomen voorwaarde en de EPVA op grond van het bepaalde in artikel 3:33 BW, althans 6:228 BW niet tot stand zijn gekomen, althans nietig zijn, subsidiair de EPVA op grond van deze wetsbepalingen te vernietigen, alles met veroordeling van ODE in de kosten van beide instanties en uitvoerbaar bij voorraad.
3.5.
ODE heeft in hoger beroep verweer gevoerd. Het hof komt daar bij de beoordeling van de grieven zo nodig op terug.
3.6.
Het hof stelt vast dat geen grieven zijn gericht tegen de overwegingen en beslissingen ten aanzien van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter of de bevoegdheid van de rechtbank Oost-Brabant. Het hof zijn geen gronden gebleken om daarover ambtshalve anders te oordelen dan de rechtbank heeft gedaan.
3.7.1.
De grieven 1, 2 en 3 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat een opschortende voorwaarde is overeengekomen waarbij de verschuldigdheid van de premium vendor bonus afhankelijk is gesteld van een te behalen omzet van € 3.500.000,= en dat die voorwaarde ook in vervulling is gegaan. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
3.7.2.
ODE betwist dat een opschortende voorwaarde is overeengekomen. ODE herhaalt in dat verband in hoger beroep haar in eerste aanleg ingenomen – en door de rechtbank verworpen – standpunt dat partijen een onvoorwaardelijke overeenkomst hebben gesloten. Daarmee maakt het debat over het bestaan en ook van de inhoud van een opschortende voorwaarde deel uit van de procedure in hoger beroep.
3.7.3.
Het hof stelt vast dat in de schriftelijke overeenkomst van 6 augustus 2010, waarop ODE haar vordering baseert, geen voorwaarde of voorbehoud is opgenomen. Het enkele feit dat de schriftelijke overeenkomst van 6 augustus 2010 geen opschortende voorwaarde bevat betekent nog niet, althans niet zonder meer, dat partijen een dergelijke voorwaarde niet zijn overeengekomen. Weliswaar komt aan de inhoud van een schriftelijke overeenkomst ingeval die is gesloten tussen professionele partijen grote betekenis toe, maar dat doet er niet aan af dat ook in zo’n geval bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen naast die schriftelijke overeenkomst ook betekenis toekomt aan hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en aan hetgeen zij op grond van die verklaringen en gedragingen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden (Hoge Raad 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101/NJ 2013, 214).
3.7.4.
Het hof verwerpt in dit verband het beroep van ODE op artikel 25 van de MPA (een zogenaamde “entire agreement clause”). Volgens deze bepaling gaat de MPA voor boven alle voorafgaande (“prior”) en bestaande (“existing”) communicatie, afspraken en overeenkomsten. De MPA dateert van 29 juni 2009. De EPVA dateert van 6 augustus 2010 en is dus een overeenkomst die na de MPA tot stand is gekomen. Dergelijke afspraken c.q. overeenkomsten vallen buiten de reikwijdte van artikel 25 MPA.
3.7.5.
Het verweer van ID Com tegen de vordering van ODE in conventie komt erop neer dat volgens haar aan de betalingstoezegging in de overeenkomst van 6 augustus 2010 een voorwaarde was verbonden die in beginsel aan de vordering tot nakoming in de weg staat. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de betalingstoezegging is gedaan op voorwaarde dat ID Com in de periode van 1 juli 2010 tot 31 december 2011 door verkoop van producten aan ODE een bruto
margezou behalen van minimaal € 3.500.000,=. Nu ODE primair het bestaan en subsidiair de inhoud van een dergelijke voorwaarde betwist, rust de bewijslast ten aanzien van het bestaan en de door ID Com gestelde inhoud van deze voorwaarde op ID Com (vgl. HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2228/NJ 2016, 440).
margezou behalen van minimaal € 3.500.000,=. Nu ODE primair het bestaan en subsidiair de inhoud van een dergelijke voorwaarde betwist, rust de bewijslast ten aanzien van het bestaan en de door ID Com gestelde inhoud van deze voorwaarde op ID Com (vgl. HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2228/NJ 2016, 440).
3.7.6.
ID Com heeft op dit punt uitdrukkelijk bewijs aangeboden. Het hof zal haar daarom toelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat partijen bij wijze van opschortende voorwaarde zijn overeengekomen dat het bedrag van € 300.000,- eerst verschuldigd zou worden indien ID Com in de periode van 1 juli 2010 tot 31 december 2011 uit de verkoop aan ODE een bruto marge van meer dan € 3.500.000,= zou behalen.
3.7.7
Het hof geeft partijen in overweging in onderling overleg te bezien of het mogelijk is de getuigenverhoren en tegenverhoren zoveel mogelijk op één dag te laten plaatsvinden.
3.7.8
Indien ID Com slaagt in het bewijs, komt de vraag aan de orde of de door haar gestelde voorwaarde is vervuld. Volgens ID Com heeft zij in bovengenoemde periode een bruto marge van minder dan € 3.500.00,= op leveringen aan ODE behaald. ODE betwist dat en wijst erop dat ID Com geen verifieerbare cijfers over deze periode heeft overgelegd. Nu het gaat om cijfers waartoe ID Com bij uitstek toegang heeft en ODE niet, dient ID Com bij memorie na getuigenverhoor een verklaring van een accountant over te leggen waaruit blijkt hoe hoog de bruto marge is die zij in de periode van 1 juli 2010 tot 31 december 2011 over de verkoop aan ODE heeft behaald. ODE zal daarop bij memorie van antwoord na de getuigenverhoren op mogen reageren.
3.7.9.
Het voorgaande voert tot de navolgende beslissing. Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden.
4.De uitspraak
Het hof:
draagt ID Com op te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat de betaling van een bedrag van € 300.000,= als “Preferred Supplier Sign-on bonus” door ID Com aan ODE verschuldigd zou worden wanneer ID Com in de periode van 1 juli 2010 tot 31 december 2011 door verkoop van producten aan ODE een bruto marge zou behalen van minimaal € 3.500.000,=;
bepaalt, voor het geval ID Com bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.J.M. Cremers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 13 december 2016 teneinde ID Com in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraag of zij het opgedragen bewijs wil en kan leveren. Mocht ID Com tot bewijsvoering door getuigen over willen gaan, dan dient zij hierbij opgave te doen van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat, in geval tot bewijsvoering wordt overgegaan, de advocaat van ID Com tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen op door mrs. H.A.W. Vermeulen, J.F.M. Pols en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 november 2016.
griffier rolraadsheer