ECLI:NL:GHSHE:2016:4848

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer 200.144.409/01

arrest van 1 november 2016

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. H.J.W. Weekers te Roermond,

tegen

Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.,

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.M. Bruidegom te ‘s-Gravenhage,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 9 februari 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond gewezen vonnis van 18 december 2013 tussen appellante - [appellante] - als eiseres, en geïntimeerde -NN- als gedaagde.

Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.

6.Het tussenarrest van 9 februari 2016

In voornoemd tussenarrest heeft het hof NN toegelaten te bewijzen dat [appellante] op 12 juli 2011 pas na herhaalde opmerkingen van de heren [vertegenwoordiger CED] en [vertegenwoordiger CED] dat de door haar getoonde nota niet van de keuken in de woning was, heeft erkend NN te hebben willen misleiden met de door haar getoonde factuur.

Het hof heeft [appellante] toegelaten tot het tegenbewijs van, kort gezegd, de voorhands aannemelijk geworden stelling van NN dat [appellante] twee maal dezelfde schade heeft willen claimen bij NN. Verder heeft het hof [appellante] opgedragen de factuur van 24 juli 2007 bij akte in het geding te brengen.

7.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 9 februari 2016;

- de akte uitlating bewijs zijdens NN;

- de akte na tussenarrest zijdens [appellante] waarbij een productie is overgelegd;

- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 18 april 2016 waaruit blijkt dat het hof drie getuigen heeft gehoord;

- de door beide partijen gelijktijdig genomen memories na enquête;

- de zijdens beide partijen gelijktijdig genomen antwoordmemories na enquête.

Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

8.De beoordeling

8.1.1

NN is toegelaten te bewijzen dat [appellante] op 12 juli 2011 pas na herhaalde opmerkingen van de heren [vertegenwoordiger CED] en [vertegenwoordiger CED] dat de door haar getoonde nota niet van de keuken in de woning was, heeft erkend NN te hebben willen misleiden met de door haar getoonde factuur. NN heeft hiertoe als getuigen laten horen [vertegenwoordiger CED] en [vertegenwoordiger CED] . [appellante] heeft geen getuigen in contra-enquête laten horen.

8.1.2

De getuige [vertegenwoordiger CED] heeft, voor zover van belang, verklaard:

“(…) Ik heb enkele weken geleden samen met mijn collega [vertegenwoordiger CED] het onderhavige dossier herlezen en wij hebben toen met elkaar over deze zaak van gedachten gewisseld en in die zin hebben wij dus onze geheugens opgefrist. (…) Er kwam van twee schade-experts een melding binnen dat [appellante] mogelijk twee maal schade claimde terwijl de schade na de eerste keer niet zou zijn hersteld. Ik weet nog dat één van de twee schade experts [schade-expert] heette, de naam van de ander weet ik niet meer. Dit soort meldingen zijn ernstig en nemen wij ook ernstig en daarom vragen wij door bij de schade experts in hoeverre zij menen zeker te weten dat er sprake zou zijn van fraude. De onderhavige twee experts waren behoorlijk stellig. De schade expert die was opgetreden bij de tweede melding had in elk geval één foto van de keuken laten zien aan de schade expert die in 2009 de schade had opgenomen. Zij waren tot de conclusie gekomen aan de hand van die foto, maar het kunnen ook meer foto’s zijn geweest dat weet ik niet meer, dat de keuken na de eerste schademelding niet was hersteld en dat dus de foto gemaakt na de tweede melding dezelfde niet herstelde keuken betrof. Dit was na onze mening een voldoende onderbouwing van de mogelijkheid dat er werd gefraudeerd en wij hebben toen aan Nationale Nederlanden toestemming gevraagd voor verder onderzoek en die toestemming hebben wij gekregen.

(…)

Wij hebben een afspraak gemaakt met [appellante] en na het maken van die afspraak zijn wij met z’n tweetjes naar haar toe gegaan. Wij hebben aangebeld en zij deed de deur open, liet ons binnen en wij hebben het een en ander uitgelegd, mede aan de hand van haar vragen want zij was nieuwsgierig. Zo kan ik mij onder andere herinneren dat zij vroeg of wij een politie opleiding hadden gedaan. Al met al hebben wij ons best gedaan om een goede sfeer te scheppen en die was (er, hof)
) mijns inziens ook. Zeker tijdens het eerste deel van het gesprek kwam mevrouw [appellante] niet ziekelijk over. Als ik mij goed herinner was er nog wel sprake van geweest dat ze was geopereerd of dat er iets was met haar tanden maar daar merkte ik, zeker in het begin, eigenlijk niets van. Ik herinner mij nog goed dat zij heel veel rookte. Zoals gezegd hebben wij uitgelegd waarvoor wij kwamen en daarbij heb ik verteld dat wij kwamen omdat er een vermoeden was dat er twee keer dezelfde schade werd geclaimd.

(…)

Wij hebben tijdens het gesprek naar aanleiding van die uitleg dat er mogelijk sprake was van het claimen van twee keer dezelfde schade naar de nota van de keuken gevraagd. [appellante] kwam toen met een nota en liet ons die zien. Wij hebben die nota bekeken en ik zag onder andere op die nota staan dat het afleveradres [adres 2] was. Dat klopte niet want de onderhavige schadeclaim ging over [adres 1] . U raadsheer-commissaris laat mij nu een nota zien van de Keukenconcurrent van 27 september 2006 die bij akte na tussenarrest is overgelegd en u vraagt mij of dit de betreffende nota is. Ik ben er redelijk zeker van dat dit de nota is die [appellante] ons toen heeft laten zien en dat betekent dan dus dat ik mij in mijn rapportage heb vergist over de datum van de nota want in mijn rapportage spreek ik over een nota van juli 2007. Die nota was dus in mijn beleving niet goed en ik heb aan [appellante] gevraagd of zij zich niet vergiste. Zij zei heel stellig dat zij zich niet vergiste. Ik heb dit meerdere malen gevraagd en ik heb zeker één keer ook als motivering gegeven dat op de nota toch echt stond afleveradres [adres 2] . Ook nadat ik dit aan [appellante] voorhield bleef zij volharden. In mijn herinnering heb ik het een en ander wel zes keer aan haar voorgehouden maar bleef zij dus volharden. Ik ben toen daarop door gegaan en heb gezegd dat wij dan die nota zouden controleren bij de keukenleverancier en dat wij die nota daarom graag wilden meenemen of in elk geval een kopie daarvan. Dat wilde [appellante] niet en volgens mij kwam zij toen mede door onze volhardendheid tot inkeer. Ik bedoel hiermee dat zij niet tot inkeer kwam in de zin van ik geef toe dat ik een vergissing heb gemaakt, maar het was voor mij mede gelet op alles wat ik haar had voorgehouden een inkeer in de zin van ik wist dat de nota niet goed was maar ik wilde hem toch laten zien. De sfeer begon toen ook te verslechteren maar niet in een onvriendelijke of agressieve manier maar alleen maar omdat de inhoud minder prettig werd. Mevrouw [appellante] bleef zich gedragen als een dame maar zij begon toen wel een wat ziekelijkere indruk te maken. Richting het eind van ons gesprek leek het erop alsof [appellante] ons in die zin gelijk gaf dat de nota in elk geval niet correct was wat betreft haar stelling dat die betrekking had op de keuken in [adres 1] .

(…)

Zoals gezegd hebben [vertegenwoordiger CED] en ik samen ons geheugen opgefrist over deze zaak en eigenlijk kwamen onze herinneringen nagenoeg met elkaar overeen. Ik weet nog dat er op twee punten verschillen waren. Ik heb echt in mijn hoofd dat ik wel zes keer heb doorgevraagd over die nota bij [appellante] en dat die niet klopte omdat er een ander afleveradres opstond. [vertegenwoordiger CED] dacht een paar weken geleden dat dit ongeveer vier keer was gebeurd. Verder denk ik dat die nota van de Keukenconcurrent, die ik een paar weken geleden van Nationale Nederlanden heb ontvangen, inderdaad de nota is die [appellante] mij heeft laten zien en dat ik mij dus heb vergist in de datum. [vertegenwoordiger CED] dacht een paar weken geleden dat het wel eens niet de goede nota kon zijn omdat hij dacht dat de nota wat gedetailleerder was of juist niet en/of dat de nota een aanbetalingsnota betrof. Onze herinnering verschilde niet op andere punten voor zover ik weet. (…)”

8.1.3

De getuigen [vertegenwoordiger CED] heeft voor zover relevant, verklaard:

(…) Ik ben bij deze zaak betrokken door [vertegenwoordiger CED] die zo’n beetje vooronderzoek had gedaan. Ik heb dat vooronderzoek voordat wij naar [appellante] gingen gelezen en ik herinner mij daarvan nog het volgende. [appellante] had een schadeclaim ingediend voor wat betreft haar keuken naar aanleiding van een schadevoorval in 2009. Zij had toen als schade uitkeuring ik meen € 5000,- ontvangen en haar keuken was total loss verklaard. In 2011 claimde zij weer schade aan haar keuken naar aanleiding van een ander schadevoorval. De twee schade-experts hadden de schademeldingen vergeleken en waren tot de conclusie gekomen dat het mogelijk was dat er een tweede schade werd gemeld aan de total loss verklaarde keuken terwijl die keuken niet was hersteld of vervangen.

(…)

Voor zover ik weet heeft [vertegenwoordiger CED] toen een afspraak gemaakt met [appellante] en wij hebben ons toen bij haar gemeld. Ondanks dat naar ik meen [vertegenwoordiger CED] een afspraak had gemaakt leek [appellante] toch een beetje verrast en ik meen zelfs dat zij zei dat wij wat ongelegen kwamen. Ik weet ook nog dat zij de deur opende in haar ochtendjas. Zij praatte wat moeilijk en dat kwam volgens haar omdat ze bij de tandarts was geweest. Zij kreeg een nieuw gebit. Er was sprake van implantaten maar ik weet niet of die kort voor ons gesprek waren geplaatst of dat zij nog geplaatst moesten worden, (…). De ontvangst was vriendelijk en wij hebben de nodige koffie gekregen. [vertegenwoordiger CED] heeft de reden van onze komst uitgelegd en hij heeft [appellante] uitgelegd dat wij er waren omdat mogelijk dubbele schade door [appellante] zou zijn opgegeven.

(…)

[vertegenwoordiger CED] had nog meegekregen van de schade-experts dat zij nog facturen misten en dat hij daar om moest vragen bij [appellante] . [vertegenwoordiger CED] heeft toen aan [appellante] om facturen gevraagd en die heeft zich even teruggetrokken en kwam toen met een factuur van september 2006. Volgens [vertegenwoordiger CED] klopte die factuur niet want daar stond als afleveradres [adres 2] op terwijl de onderhavige keuken stond aan een straat die heette [adres 1] en dan weet ik het niet meer maar als u, raadsheer-commissaris, mij vraagt of het [adres 1] was, dan zeg ik u dat het inderdaad [adres 1] was. Zoals gezegd stond op die factuur als afleveradres voor de keuken [adres 2] . [vertegenwoordiger CED] heeft dit wel vijf á zes keer voorgehouden aan [appellante] , dus telkens dat als afleveradres [adres 2] stond vermeld voor de keuken en niet [adres 1] . [appellante] bleef de hele tijd volhouden dat de factuur toch betrekking had op [adres 1] . Nadat [vertegenwoordiger CED] vervolgens zei dat wij dan de factuur zouden natrekken en controleren bij de Keukenconcurrent en dat wij daarom een foto van de factuur wilden maken zei [appellante] dat wij geen foto mochten maken, dat dit deel van het gesprek niet in het verslag mocht worden opgenomen en griste zij de factuur weg. Zij zei toen naar mijn mening schuldbewust dat de factuur geen betrekking had op de keuken in [adres 1] . Die schuldbewustheid was volgens mij niet in de zin van een vergissing. Daarvoor was [vertegenwoordiger CED] te duidelijk geweest, paste het idee van vergissing niet in de wijze waarop zij geen toestemming gaf om een foto van die factuur te maken en bovendien paste dat ook niet bij de wijze waarop zij de factuur weer wegpakte. Zij griste die factuur echt weg. Tenslotte voeg ik nog toe dat ik ook tot deze conclusie kwam dat er geen sprake was van een vergissing gelet op het feit dat zij niet wilde dat dit deel van het gesprek in het verslag zou komen. Wij hebben haar gezegd dit deel wel in het verslag op te nemen. Zoals gezegd was er kennelijk iets aan de hand met de tanden of het gebit van [appellante] maar zeker in het begin van het gesprek heeft zij nooit een ziekelijke indruk gemaakt. Na die gebeurtenis met de factuur heb ik haar wel horen overgeven. Ik weet ook nog dat zij op enig moment na de asbak wees en vertelde dat zij normaal gesproken één á twee sigaretten per dag rookte, maar nu lag de asbak vol. Ik zeg u daarbij wel dat ik één á twee sigaretten met haar heb meegerookt en in die zin is het de hele tijd best een vriendelijk gesprek gebleven. Wij hebben ook de nodige koffie gekregen.

U, raadsheer-commissaris, laat mij een factuur zien die is overgelegd bij akte na tussenarrest. Dat is volgens mij de factuur die [appellante] in 2011 heeft laten zien. Ik heb die factuur twee weken geleden weer voor het eerst gezien toen [vertegenwoordiger CED] en ik deze zaak hebben voor besproken. Ik moet u daarbij zeggen dat als mij zonder dat ik de factuur te zien had gekregen gevraagd zou worden wat er in de factuur stond, ik zou hebben gezegd dat het een voorfactureringsfactuur was, dus een factuur met een iets andere inhoud. De lay-out van de factuur die u mij nu laat zien en de datum zijn echter zodanig dat ik denk dat ik mij vergis wat die voorfacturering betreft en dat de factuur die ik nu zie inderdaad een kopie is van de factuur die ik in juli 2011 bij [appellante] heb gezien. Zoals ik net al zei heb ik enkele weken geleden samen met [vertegenwoordiger CED] mijn geheugen opgefrist over deze zaak. Ik raadpleeg mijn elektronische agenda en ik zie dat [vertegenwoordiger CED] en ik dit op 4 april 2016 hebben gedaan. Wij hebben toen nauwelijks het dossier open gehad, wij hebben vooral de zaak besproken. In mijn herinnering waren wij het eigenlijk over alles eens en herinnerde wij ons deze zaak dus op dezelfde wijze.”

8.2.1

[appellante] heeft in het kader van door haar te leveren tegenbewijs op het punt dat door of namens haar wel degelijk herstel van de keuken heeft plaatsgevonden na de waterschade in 2009 althans vóór de inbraak in 2011, als getuige laten horen [klusjesman] . De hiervoor genoemde getuigen [vertegenwoordiger CED] en [vertegenwoordiger CED] hebben toen zij op verzoek van NN als getuige zijn gehoord eveneens ter zake dit punt verklaard.

[klusjesman] heeft, voor zover relevant, verklaard:

“(…) Ik werkte onder meer in een timmerwerkplaats en vanwege die werkzaamheden kluste ik ook wel eens als vriendendienst bij een ander. Zo heb ik als vriendendienst bij mevrouw [appellante] begin 2010 haar keuken gerepareerd. Die stond op [adres 1] en had waterschade. Ik denk dat ik die reparatie verricht heb in januari 2010. Er was sprake van schade aan de plinten en de deuren van onderste kastjes. De plinten waren zodanig beschadigd dat ik ze volledig heb vervangen. Dat zou ongeveer 12 meter geweest kunnen zijn en de plinten waren denk ik 8 cm hoog. Verder hadden de onderste deurtjes waterschade. Ik denk dat ik een stuk of acht deurtjes heb gerepareerd. Die reparaties betroffen de volgende werkzaamheden. Ten eerste hingen de scharnieren niet meer goed dus die heb ik los moeten schroeven en ik heb vervolgens nieuwe houten pluggen geplaatst en aan die pluggen heb ik de scharnieren weer bevestigd. Die nieuwe houten pluggen heetten deuveltjes en die lijm je weer in het betreffende hout. Verder waren de deuren dik geworden door waterschade en die heb ik met fineer bijgewerkt en vervolgens de dus wat dikker geworden randen van die deuren bijgeplakt zodat je niet kunt zien dat er nieuw fineer is geplaatst en je ook niet kunt zien dat er sprake is geweest van waterschade. De deurtjes worden dan wel iets dikker. Ik weet nog dat de keuken licht van kleur was. (…)

Ik vroeg hiervoor € 10,- per uur en het zou kunnen dat ik enkele dagen bezig ben geweest maar een dag in het kader van vriendendienst duurde ongeveer drie uur voor mij.

U, raadsheer-commissaris, laat mij een stuk zien waarvan u zegt dat het productie 12 bij dagvaarding in eerste aanleg is. Ik zie dat op dat stuk mijn handtekening staat, die heb ik dus gezet en de naam [klusjesman] en de datum zijn ook van mijn hand. Als u mij doorvraagt weet ik zeker dat ik dit stuk niet heb getypt omdat mijn voorletters daarop fout staan vermeld. Ik lees nu ook dat er in die verklaring staat dat ik de werkzaamheden begin 2009 heb verricht, maar dat is fout ik heb die werkzaamheden begin 2010 verricht. Zoals gezegd heb ik dat stuk niet getypt, maar ik kan u niet zeggen wie het wel heeft getypt. Voor de ondertekening heb ik mij nergens gemeld, dus het moet bij mij thuis door mij zijn ondertekend. Misschien heeft een meneer van de verzekeringsmaatschappij het wel gebracht om door mij te laten ondertekenen. Ik hoor u zeggen dat u net twee mensen van de verzekeringsmaatschappij heeft gehoord die alle twee hebben verklaard dat de verzekeringsmaatschappij geen fysiek contact heeft gehad met mij. Dat kan best kloppen bij nader inzien, maar dan weet ik nog steeds niet wie bij mij is geweest om mij dat stuk te laten ondertekenen. Ik weet het gewoon niet. Ik hoor u raadsheer-commissaris zeggen dat twee mensen van de verzekeringsmaatschappij net bij u hebben verklaard dat ik zou hebben gezegd dat ik geen fysiek contact met hen wilde hebben. Dat kan best kloppen, want ik vond het allemaal wat ver gaan: ik verrichte gewoon een vriendendienst voor mevrouw [appellante] en dan wil je daarover verder geen problemen en zo hebben of gesprekken met derden over verrichte werkzaamheden.”.

8.2.2

De hiervoor genoemde getuige [vertegenwoordiger CED] heeft ter zake dit punt verklaard, voor zover relevant:

“(…)

Tijdens ons gesprek hebben wij het ook nog gehad over de mogelijke reparatie van de keuken na het eerste schadefeit. [appellante] zei dat de keuken na het eerste schadefeit was gerepareerd door een zekere [klusjesman] . Wij hebben toen gezegd dat wij ook met [klusjesman] wilden praten en zijn gegevens wilden hebben. [appellante] wilde die niet zo maar geven en trok zich toen terug om te bellen. Toen zij terug kwam was dat met haar telefoon en zij had iemand aan de lijn die zich [klusjesman] noemde. Die [klusjesman] zei toen dat hij wat reparatiewerkzaamheden had verricht en had het over deuren en plinten. Wij wilden dit niet zo over de telefoon doen en hebben hem gevraagd of het goed was dat wij eens met hem kwamen praten hierover en dat vond hij goed. Dat heeft [vertegenwoordiger CED] toen verder afgewerkt.

(…) en dat is, naar hij mij vertelde, als volgt gegaan. [vertegenwoordiger CED] heeft een afspraak gemaakt met [klusjesman] en toen [vertegenwoordiger CED] zich bij hem melde was [klusjesman] er niet. [vertegenwoordiger CED] heeft toen een terugbelbericht achtergelaten en er is opnieuw contact geweest waarbij ik niet weet of [vertegenwoordiger CED] toen heeft gebeld of dat [klusjesman] toen heeft gebeld. Het is in elk geval bij dat telefonisch contact gebleven en tijdens dat telefonisch contact heeft [klusjesman] eigenlijk volgens [vertegenwoordiger CED] niet meer gezegd dan dat hij wat had gemaakt, maar niet meer precies wist wat.

(…)”.

8.2.3

De hiervoor genoemde getuige [vertegenwoordiger CED] heeft ter zake dit punt verklaard, voor zover relevant:

“(…)

[vertegenwoordiger CED] heeft gezegd dat het de schademeldingen betrof aan de keuken in 2009 en 2011 en dat er het vermoeden was dat de keuken na de schade in 2009 niet was hersteld of vervangen. [appellante] zei dat herstel was verricht door [klusjesman] en wij hebben toen om nadere informatie over [klusjesman] gevraagd omdat wij dat herstel bij [klusjesman] wilde controleren. [appellante] heeft zich toen teruggetrokken en kwam even later met de telefoon in de hand terug. Zij zei dat zij [klusjesman] aan de lijn had. Mijn collega [vertegenwoordiger CED] heeft toen de telefoon genomen en heeft met [klusjesman] gesproken. Hij vroeg aan [klusjesman] of [klusjesman] de keuken had hersteld na de schade in 2009 en ik begreep uit de manier waarop het gesprek verder ging dat [klusjesman] zei dat hij die schade had hersteld. Wij wilden dit niet telefonisch zo afwerken met [klusjesman] en wij hebben toen een telefoonnummer gevraagd om een nadere afspraak met [klusjesman] te maken om een fysiek gesprek met [klusjesman] te houden. Dat telefoonnummer hebben wij gekregen van mevrouw [appellante] meen ik, ik weet nog dat het namelijk een heel kort gesprek was met [klusjesman] . Ik heb toen de volgende dag vanuit kantoor dat gekregen telefoonnummer gebeld maar kreeg geen contact omdat het kennelijk een fout nummer was. Toen ik enkele dagen later toevallig voor een andere zaak in de buurt van [klusjesman] was heb ik mij op zijn adres gemeld en een paar keer aangebeld. Er werd niet open gedaan en ik heb toen een briefje achter gelaten. Ik geloof dat [klusjesman] mij een dag later belde en toen heb ik met hem over de zaak gesproken en gevraagd of hij mij wilde ontvangen. Dat wilde hij niet, hij wilde alleen maar kwijt dat hij iets aan de keuken had gerepareerd en wel iets aan beschadigde keukendeurtjes en plinten. Verder wist hij van niets meer zei hij.(…)”.

8.3

Bij de waardering van de vraag of NN is geslaagd te bewijzen dat, kort gezegd, [appellante] op 12 juli 2011 heeft geprobeerd NN te misleiden, stelt het hof het volgende voorop.

De onderhavige zaak betreft de keuken in de woning [adres 1] te [plaats] (rov. 4.1 sub c en e van het tussenarrest van 9 februari 2016). De keuken in die woning heeft waterschade opgelopen in december 2009, welke schade door NN is vergoed op basis van totaalverlies (rov. 4.1 sub e van het tussenarrest van 9 februari 2016), dit na opname van de schade op 8 februari 2010 (zie productie 2 bij conclusie van antwoord). Uit de getuigenverklaring van [klusjesman] blijkt dat [appellante] de keuken toen niet heeft vervangen, maar door [klusjesman] heeft laten repareren in januari 2010 althans begin 2010. Dit betekent dat [appellante] op de vraag van [vertegenwoordiger CED] en [vertegenwoordiger CED] in juli 2011 of zij de nota wilde laten zien, had moeten antwoorden dat die nota van geen belang was omdat de betreffende keuken al eens was vergoed door NN op basis van totaalverlies en zij die keuken toen niet had vervangen, maar had laten repareren. Zij heeft toen dit antwoord niet gegeven. Zij heeft daarentegen wel de bij akte na tussenarrest door haar in het geding gebrachte aanbetalingsfactuur van 27 september 2006 van de Keukenconcurrent laten zien. Die factuur is gericht aan Mevr. [appellante] , [adres 1] , maar op die aanbetalingsfactuur is als afleveradres vermeld “ [appellante] , [adres 2] ”, de woning waar [appellante] vanuit [adres 1] naar toe is verhuisd, en wel vóór de schade in 2009. [appellante] heeft dus een nota laten zien, en die, of een kopie daarvan, niet willen afgeven. Het feit dat [appellante] de keuken na de eerste schade niet heeft vervangen, maar door een kennis heeft laten repareren terwijl die keuken daarna is vergoed op basis van totaalverlies bezien in samenhang met het feit dat zij wel een factuur heeft laten zien, maar deze, hetzij origineel hetzij in kopie, niet heeft willen afgeven en daarbij heeft verzwegen dat zij de keuken niet heeft vervangen, vormt op zich reeds een sterke aanwijzing dat [appellante] in juli 2011 geprobeerd heeft NN te misleiden door de aanbetalingsfactuur te laten zien. In samenhang met de hiervoor weergegeven verklaringen van [vertegenwoordiger CED] en [vertegenwoordiger CED] is het hof van oordeel dat NN is geslaagd te bewijzen dat, kort gezegd, [appellante] op 12 juli 2011 heeft geprobeerd NN te misleiden. Het hof wijst met name op de volgende passages uit de verklaringen van respectievelijk [vertegenwoordiger CED] en [vertegenwoordiger CED] :

[vertegenwoordiger CED] :
“U raadsheer-commissaris laat mij nu een nota zien van de Keukenconcurrent van 27 september 2006 die bij akte na tussenarrest is overgelegd en u vraagt mij of dit de betreffende nota is. Ik ben er redelijk zeker van dat dit de nota is die [appellante] ons toen heeft laten zien (…). Die nota was dus in mijn beleving niet goed en ik heb aan [appellante] gevraagd of zij zich niet vergiste. Zij zei heel stellig dat zij zich niet vergiste. Ik heb dit meerdere malen gevraagd en ik heb zeker één keer ook als motivering gegeven dat op de nota toch echt stond afleveradres [adres 2] . Ook nadat ik dit aan [appellante] voorhield bleef zij volharden. In mijn herinnering heb ik het een en ander wel zes keer aan haar voorgehouden maar bleef zij dus volharden. Ik ben toen daarop door gegaan en heb gezegd dat wij dan die nota zouden controleren bij de keukenleverancier en dat wij die nota daarom graag wilden meenemen of in elk geval een kopie daarvan. Dat wilde [appellante] niet en volgens mij kwam zij toen mede door onze volhardendheid tot inkeer. Ik bedoel hiermee dat zij niet tot inkeer kwam in de zin van ik geef toe dat ik een vergissing heb gemaakt, maar het was voor mij mede gelet op alles wat ik haar had voorgehouden een inkeer in de zin van ik wist dat de nota niet goed was maar ik wilde hem toch laten zien(…)”

[vertegenwoordiger CED]
:”(…) [vertegenwoordiger CED] heeft toen aan [appellante] om facturen gevraagd en die heeft zich even teruggetrokken en kwam toen met een factuur van september 2006. Volgens [vertegenwoordiger CED] klopte die factuur niet want daar stond als afleveradres [adres 2] op terwijl de onderhavige keuken stond aan (…) [adres 1] (…). Zoals gezegd stond op die factuur als afleveradres voor de keuken [adres 2] . [vertegenwoordiger CED] heeft dit wel vijf á zes keer voorgehouden aan [appellante] , dus telkens dat als afleveradres [adres 2] stond vermeld voor de keuken en niet [adres 1] . [appellante] bleef de hele tijd volhouden dat de factuur toch betrekking had op [adres 1] . Nadat [vertegenwoordiger CED] vervolgens zei dat wij dan de factuur zouden natrekken en controleren bij de Keukenconcurrent en dat wij daarom een foto van de factuur wilden maken zei [appellante] dat wij geen foto mochten maken, dat dit deel van het gesprek niet in het verslag mocht worden opgenomen en griste zij de factuur weg. Zij zei toen naar mijn mening schuldbewust dat de factuur geen betrekking had op de keuken in [adres 1] . Die schuldbewustheid was volgens mij niet in de zin van een vergissing. Daarvoor was [vertegenwoordiger CED] te duidelijk geweest, paste het idee van vergissing niet in de wijze waarop zij geen toestemming gaf om een foto van die factuur te maken en bovendien paste dat ook niet bij de wijze waarop zij de factuur weer wegpakte. Zij griste die factuur echt weg. Tenslotte voeg ik nog toe dat ik ook tot deze conclusie kwam dat er geen sprake was van een vergissing gelet op het feit dat zij niet wilde dat dit deel van het gesprek in het verslag zou komen (…)”.

Zo [appellante] tijdens het gesprek al ziek is geweest, blijkt uit de verklaringen van [vertegenwoordiger CED] en [appellante] onvoldoende dat zij zodanig ziek was dat haar gedrag en verklaring moeten worden gepasseerd omdat zij, kort gezegd, zich onvoldoende bewust zou zijn geweest van een en ander. Dat spoort alleen al onvoldoende met het feit dat zij zo snel met een factuur kwam bezien in samenhang met de weigering om daarvan een kopie te laten maken.

Dit betekent dat de derde grief van [appellante] voor zover zij daarin heeft aangevoerd dat geen sprake is van opzettelijke misleiding aan haar zijde, faalt.

8.4

[appellante] voert in haar derde grief subsidiair aan dat algeheel verval van het recht op uitkering niet gerechtvaardigd is (art. 7:941 lid 5 BW). Zij voert hiertoe aan dat de misleiding geen gevolgen althans slechts geringe gevolgen voor NN heeft. NN is verder niet geschaad in haar onderzoeksmogelijkheden en tenslotte heeft [appellante] al tijdens het gesprek met [vertegenwoordiger CED] en [vertegenwoordiger CED] opgemerkt dat de factuur geen betrekking had op de keuken.

In een geval van bedrog zoals hier aan de orde is, dient de daarop van toepassing zijnde sanctie algeheel verval van schade-uitkering te zijn. Slechts bijzondere omstandigheden kunnen tot een ander oordeel leiden (HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8089/NJ 2005, 160, in een uitspraak waarbij de Hoge Raad anticipeerde op invoering van art. 7:941 lid 5 BW). Het hof acht de drie door [appellante] genoemde omstandigheden niet zodanig bijzonder dat deze toepassing van de hoofdregel in de weg staan. Het feit dat de misleiding geen of slechts geringe gevolgen heeft voor NN is in zoverre niet juist dat NN de nodige kosten, inclusief die van de huidige procedure, heeft moeten maken om de waarheid aan het licht te brengen. Het feit dat NN niet is geschaad in haar onderzoeksmogelijkheden houdt in feite niet meer in dan dat het nog erger had kunnen zijn. Dat [appellante] al tijdens het gesprek met [vertegenwoordiger CED] en [vertegenwoordiger CED] heeft opgemerkt dat de factuur geen betrekking had op de keuken, is onvoldoende van gewicht omdat die opmerking niet vergezeld is gegaan van de mededeling door haar dat zij de keuken na de uitkering niet had vervangen doch enkel door een kennis enkele reparaties had laten verrichten. Dit betekent dat de derde grief faalt.

8.5

Het hof acht termen aanwezig om ook te beoordelen of [appellante] is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs op het punt dat door of namens haar wel degelijk herstel van de keuken heeft plaatsgevonden na de waterschade in 2009 althans vóór de inbraak in 2011.

Wat dit betreft heeft [klusjesman] verklaard dat hij de door hem verrichte reparaties in januari 2010 heeft verricht. Die reparaties waren dus al verricht vóór de verrichte expertise door, toen nog, RVS. Blijkens productie 2 conclusie van antwoord is de bezoekdatum van de expert van RVS immers geweest op 8 februari 2010 en gesteld noch gebleken is dat [appellante] op 8 februari 2010 de expert heeft meegedeeld dat de keuken al was gerepareerd. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellante] niet is geslaagd in het leveren van het vereiste tegenbewijs.

Het hof overweegt wat dit betreft nog dat [appellante] niet was gehouden om de keuken te vervangen, maar nu de keuken na de ontvangst van de verzekeringspenningen op basis van totaal verlies niet is hersteld of vervangen, levert het opnieuw claimen van schade fraude op. NN mag zich op deze nieuwe informatie beroepen omdat niet is gebleken dat NN deze informatie al kende of had moeten kennen terwijl in feite sprake is van een nadere uitwerking van het standpunt van NN dat sprake is van fraude omdat [appellante] dubbel claimt (vergelijk HR 19 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009: BI8771, NJ 2010, 154).

8.6.1

In de vierde grief voert [appellante] aan dat geen sprake is van opzettelijke misleiding. Dit maakt dat de vermelding van haar persoonsgegevens in het interne incidentenregister en in het externe Verwijzingsregister en Centraal Informatiesysteem (hierna EVR) van in Nederland werkzame verzekeringsmaatschappijen onrechtmatig is. Verder, aldus [appellante] , heeft geen concrete belangenafweging plaatsgevonden en is niet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit getoetst bij het doen van de registratie, mede omdat alle deelnemende verzekeraars en financiële instellingen door toetsing in het EVR kunnen vaststellen dat [appellante] is opgenomen in het incidentenregister van NN. Verder is in de brief waarin een en ander aan [appellante] is meegedeeld niet vermeld gedurende welke termijn de registratie van [appellante] wordt gehandhaafd.

8.6.2

Uit hetgeen het hof hiervoor heeft geoordeeld blijkt dat het hof niet slechts “voldoende aannemelijk heeft geacht” dat [appellante] de opzet heeft gehad NN te misleiden. Het hof is zonder meer van oordeel, en heeft ook zodanig vastgesteld dat [appellante] de opzet heeft gehad NN te misleiden. Deze vaststelling is zodanig pertinent van aard dat zij maakt dat NN de persoonsgegevens van [appellante] heeft mogen vermelden zoals NN heeft gedaan. Het hof acht het feit dat NN geen aangifte heeft gedaan onvoldoende zwaarwegend om daarover anders te oordelen. Een verplichting tot het doen van een dergelijke aangifte bestaat immers niet terwijl het niet zonder meer vaststaat dat [appellante] bij een delict als het onderhavige na een aangifte ook zou worden vervolgd.

8.6.3

NN heeft in haar in eerste aanleg genomen conclusie van antwoord allereerst aangevoerd dat [appellante] niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat op grond van de Wet Bescherming Persoonsgegevens (hierna WBP) een procedure strekkende tot verwijdering van geregistreerde gegevens bij verzoekschrift moet worden ingeleid en de termijn waarbinnen zij dit had moeten doen inmiddels is verstreken.

Het hof is van oordeel dat de tekst en het stelsel van de WBP, als in het bijzonder blijkend uit artikelen 49 en 50 WBP, zich niet verzet tegen de wijze waarop een consument als [appellante] hier procedeert. Uit haar inleidende dagvaarding blijkt dat haar basisvordering inhoudt dat NN moet worden veroordeeld om aan [appellante] uit te keren de schadepenningen in verband met een schadevoorval. Haar stelling is hierbij, kort gezegd, dat het voorval zich heeft voorgedaan en dat zij geen fraude heeft gepleegd. Een daaruit logischerwijze voortvloeiende nevenvordering is dan dat, indien inderdaad geen fraude kan worden vastgesteld, [appellante] doorhaling van haar registratie vordert met als grondslag dat die registratie onrechtmatig is. Uit het feit dat de hoofdvordering, uitkering van de schadepenningen, wordt toegewezen, vloeit dan immers alsdan voort dat die registratie onterecht, daarmee in strijd met de WBP en daarmee eveneens onrechtmatig, is. Het enkele feit dat de WBP melding maakt van een verzoekschriftprocedure en daarbij bepaalde termijnen voorschrijft, doet hier onvoldoende aan af, waarbij het hof alleen al wijst op de duur van de procedure waarin de verzekerde eventueel alleen aanspraak maakt op uitkering van de schadepenningen. [appellante] kan dus worden ontvangen in haar nevenvordering.

8.6.4

Tegen de vordering van [appellante] inhoudende dat NN moet worden veroordeeld om haar registratie te (laten) verwijderen, heeft NN omstandig uiteengezet op welke gronden zij heeft besloten om over te gaan tot de registratie van [appellante] . Het feit dat NN [appellante] heeft geregistreerd (zoals het hof kortheidshalve vermeldt) is als zodanig niet onrechtmatig gelet op het hiervoor vastgestelde feit dat [appellante] de opzet heeft gehad NN te misleiden. De net genoemde omstandige uiteenzetting van NN bevat echter nauwelijks of geen concrete feiten en/of criteria op grond waarvan NN heeft gemeend dat de registratie gedurende de maximale termijn van acht jaar voor zover het opname in het EVR betreft respectievelijk zelfs twaalf jaar met betrekking tot het interne incidentenregister (zie nr. 3.39 memorie van antwoord) gehandhaafd moet blijven. Het is het hof niet gebleken dat NN een op de feiten van deze zaak toegesneden afweging heeft gemaakt. Zo is niet gebleken dat NN onder meer in acht heeft genomen de leeftijd van [appellante] (blijkens productie 1 dagvaarding in eerste aanleg geboren op 24 april 1946), de hoogte van de schadepenningen die zij, naar nu blijkt ten onrechte, heeft geclaimd, de aard van de verzekeringsovereenkomst, de duur van de verzekeringsovereenkomst, de mogelijke andere verzekeringsovereenkomsten die [appellante] heeft gesloten, de wijze waarop [appellante] die eventuele andere verzekeringsovereenkomsten heeft uitgevoerd en de mogelijke financiële gevolgen voor [appellante] omdat zij mogelijk door de registratie substantieel hogere premies moet betalen. Nu NN over de door haar gewogen omstandigheden in eerste aanleg en in hoger beroep niets heeft aangevoerd - anders dan (memorie van antwoord nr. 3.3.8) dat ‘overleg (heeft) plaatsgevonden tussen de schadebehandelaar en een fraudecoördinator waarin de op te leggen maatregelen zijn besproken’ en ‘ook (is) getoetst of aan de beginselen van proportionaliteit is voldaan’, waarbij NN van het gevoerd zijn van dat overleg vervolgens bewijs aanbiedt - begrijpt het hof dat [appellante] , thans 70 jaar oud, tot de onderhavige fraude een onberispelijke staat van dienst heeft wat verzekeren betreft en dat de registratie in ieder geval met zich brengt dat zij een substantieel hogere premie zal dienen te betalen indien zij nieuwe verzekeringsovereenkomsten wenst te sluiten. Gelet daarop is een registratie voor de duur van acht jaar disproportioneel. Gelet op de feiten waarmee het hof rekening houdt, acht het hof een registratie voor de duur van vijf jaar proportioneel. Dit brengt met zich dat grief 4 faalt voor zover daarmee wordt geklaagd over de registratie van [appellante] als zodanig, maar slaagt voor zover daarin wordt aangevoerd dat de duur van acht jaar gelet op de omstandigheden van het geval te lang is. De door het hof vastgestelde duur van vijf jaar is ten tijde van het onderhavige arrest al verstreken. Uit de brief van 29 augustus 2011 (productie 8 inleidende dagvaarding) blijkt dat toen de gegevens van [appellante] al waren geregistreerd. Gezien de door NN bij conclusie van antwoord (nr. 4.27) geopperde bezwaren tegen een termijn van vijf dagen, welke bezwaren niet door [appellante] zijn weersproken, zal het hof een uitvoeringstermijn toestaan van acht dagen. Die termijn is door NN zelf als voldoende lang omschreven.

8.7

In grief 5 voert [appellante] aan dat zij ten onrechte is veroordeeld in de proceskosten. Haar laatste, zesde grief heeft, gelet op de inhoud van de grieven 1 tot en met 5, en de toelichting op die grief 6, geen zelfstandige betekenis meer en kan onbeoordeeld worden gelaten. Nu het hof het vonnis overwegend zal bevestigen, heeft de rechtbank [appellante] terecht in de kosten van de eerste aanleg veroordeeld, zodat ook grief 5 faalt.

8.8

Al met al heeft [appellante] in dit hoger beroep te gelden als overwegend in het ongelijk gesteld, zodat zij in de kosten van het hoger beroep moet worden veroordeeld. De proceskosten zullen als gevorderd en op de wijze als hieronder aan te geven worden vermeerderd met wettelijke rente en nakosten, waarbij deze veroordeling tevens conform het gedane verzoek uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.

9.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep doch enkel voor zover daarin is afgewezen de vordering van [appellante] om NN te gebieden “om binnen 5 dagen na de betekening van het vonnis de registraties van de personalia van [appellante] uit het Incidentenregister en uit het Centraal Informatiesysteem van in Nederland werkzame verzekeringsmaatschappijen en bij het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude te (laten) verwijderen, voor zover deze registraties betrekking hebben op enige verwijzing naar fraude/opzettelijke misleiding, met veroordeling van NN tot betaling van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor iedere dag dat NN dit gebod op enig onderdeel niet nakomt, met een maximum van € 100.000,-“ en doet wat dat betreft opnieuw recht als volgt:

gebiedt NN om de registraties van de personalia van [appellante] uit het Incidentenregister en uit het Centraal Informatiesysteem van in Nederland werkzame verzekeringsmaatschappijen en bij het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude voor zover deze registraties betrekking hebben op enige verwijzing naar fraude/opzettelijke misleiding te (laten) verwijderen binnen acht dagen na betekening van dit arrest, met veroordeling van NN tot betaling van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor iedere dag dat NN dit gebod op enig onderdeel niet nakomt, met een maximum van € 100.000,-;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

veroordeelt [appellante] in de kosten van dit hoger beroep, voor zover gerezen aan de zijde van Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. begroot op € 704,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien (14) dagen na de dag van deze uitspraak;

verklaart de proceskostenveroordeling en het aan NN gegeven gebod uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, J.R. Sijmonsma en Th.C.M Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 november 2016.

griffier rolraadsheer

Tussenuitspraak over verval recht uitkering verzekeringspenningen in verband met fraude en motiveringsplicht verzekeraar

Uitspraak

6.Het tussenarrest van 9 februari 2016

7.Het geding in hoger beroep

8.De beoordeling

9.De uitspraak