ECLI:NL:GHSHE:2016:4685

• Datum uitspraak: 18 oktober 2016
• Publicatiedatum: 18 oktober 2016
• Zaaknummer: 200.172.500_01 en 200.172.560_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: W.H.B. den Hartog Jager; E.K. Veldhuijzen van Zanten; W.H. van Empel
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake koop onroerende zaak en rechtsgeldigheid van de overeenkomst

In deze zaak gaat het om een hoger beroep betreffende de koop van een onroerende zaak tussen twee broers, [appellant] en [geïntimeerde]. De broers zijn gezamenlijk eigenaar van de voormalige ouderlijke woning en zijn sinds 2003 verwikkeld in juridische procedures over de verdeling van deze woning. In eerste aanleg heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant op 8 april 2015 een vonnis gewezen, waarin de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen, maar [geïntimeerde] in het gelijk is gesteld in zijn vorderingen in reconventie.

Het hof heeft in hoger beroep de feiten vastgesteld zoals deze door de rechtbank zijn vastgesteld en heeft de procedure voortgezet op basis van de stukken van de eerste aanleg. De kern van het geschil betreft de vraag of er een rechtsgeldige koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen de partijen, en of de verkoop door middel van een vrijwillige inschrijving als een veiling kan worden aangemerkt. Het hof oordeelt dat de verkoop niet onder het begrip 'veiling' valt zoals bedoeld in artikel 7:2 lid 5 BW, en dat de schriftelijkheidsvereiste van toepassing is.

Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank en wijst de vorderingen van [appellant] af. Tevens wordt de proceskostencompensatie in stand gehouden. In de vrijwaringszaak wordt het vonnis van de rechtbank eveneens bekrachtigd, en [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [Notarissen].

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummers 200.172.500/01 (hoofdzaak) en 200.172.560/01 (vrijwaringszaak)

arrest van 18 oktober 2016

in de (hoofd)zaak van

[appellant]

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. A.Ch. Osté te Dongen,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. B. Maat te Breda,

op het bij exploot van dagvaarding van 9 juni 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 8 april 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, zoals aangevuld bij vonnis van 20 mei 2015, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.

en

in de (vrijwarings)zaak van

[appellant in vrijwaring] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant in vrijwaring] ,

advocaat: mr. B. Maat te Breda,

tegen

[Notarissen] Notarissen B.V.,

in eerste aanleg: de maatschap [Notarissen] Notarissen,

kantoorhoudende te [kantoorplaats ] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [Notarissen] ,

advocaat: mr. J.A. van Essen te Raamsdonksveer,

op het bij exploot van dagvaarding van 16 juni 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 8 april 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, zoals aangevuld bij vonnis van 20 mei 2015, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [Notarissen] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.

In de hoofdzaak

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/279488/HA ZA 14-261)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de tussenvonnissen van 3 september 2014 (waarin toegestaan werd [Notarissen] in vrijwaring op te roepen) en van 24 september 2014 (waarin een comparitie werd bevolen).

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;
• de memorie van grieven met zes grieven, één productie en een eiswijziging;
• de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met één grief, tevens akte vermeerdering van eis en met één productie;
• de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met één productie;
• de akte van [geïntimeerde] van 22 december 2015 met één productie;
• de antwoordakte van [appellant] met twee productie.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de rechtbank vastgestelde feiten. Deze zijn in hoger beroep niet betwist en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt.

1. [appellant] en [geïntimeerde] zijn broers van elkaar en gezamenlijk eigenaar van de voormalige ouderlijke woning aan de [adres] te [plaats] , hierna: ‘de woning’.

2. De woning bestaat uit twee woongedeelten. Tot medio 2003 hebben de (gezinnen van de) broers gezamenlijk in de woning gewoond. Medio 2003 is (het gezin van) [geïntimeerde] uit de woning vertrokken.

3. Partijen zijn sinds ruim 10 jaar verwikkeld in juridische procedures in verband met de verdeling van de woning.

4. Bij vonnis van de rechtbank van 9 december 2009 is onder meer de verdeling gelast van de woning aldus dat deze door en ten overstaan van notaris [notaris] , bij wege van vrijwillige verkoop door openbare inschrijving wordt verkocht onder de volgende voorwaarden:

“
1. dat de woning zal worden gegund aan de bieder met het hoogste bod,

2. dat de woning binnen zes weken na gunning zal worden geleverd vrij van huur en gebruik,

3. dat de verkoop en de afwikkeling daarvan plaats zullen hebben op de overigens gebruikelijke voorwaarden, met dien verstande dat – ter beslissing van de notaris – in het geval die voorwaarden daarin niet voorzien, de door de notaris te stellen voorwaarden zullen gelden,

4. dat de notaris de opbrengst van de verkoop, na aftrek van de op die verkoop vallende kosten, waaronder begrepen de kosten en het honorarium van de notaris alsmede de overigens gebruikelijke kosten, bij helften zal uitkeren aan partijen nadat daarop ten aanzien van ieder van partijen in mindering is gebracht de ten aanzien van de betrokken partij in acht te nemen hypothecaire schuld (..) ”

5. Het Hof heeft in zijn arrest van 28 juni 2011 voormeld vonnis, voor zover onderworpen aan hoger beroep, bekrachtigd.

6. Begin 2012 is door de notaris de procedure gestart om tot vrijwillige verkoop door openbare inschrijving over te kunnen gaan. Door de notaris is [makelaardij] Makelaardij te [kantoorplaats ] verzocht de procedure van de verkoop bij openbare inschrijving te begeleiden. De procedure van inschrijving voorzag in een sluitingsdatum van 6 juli 2012.

7. [geïntimeerde] heeft een bod uitgebracht op de woning.

8. Per brief van 10 juli 2012 heeft de notaris [geïntimeerde] bericht dat de ontvangen biedingen als niet uitgebracht worden beschouwd en dat een nieuwe sluitingsdatum voor het uitbrengen van een bieding wordt vastgesteld, te weten op 10 augustus 2012. [geïntimeerde] wordt uitgenodigd om

“
opnieuw een (onvoorwaardelijk) bod uit te brengen, uitsluitend met gebruikmaking van bijgevoegd biedingsformulier ”.

In genoemde brief is voor zover van belang voorts opgenomen:

“
(..)De enveloppen worden die dag om 16.00 uur geopend, waarna u terstond op de hoogte zal worden gebracht omtrent de uitkomst. Bij de opening zal de betrokken makelaar aanwezig zijn, zulks in afwijking van het bepaalde in artikel 7 van de bijgesloten voorwaarden. Bij gunning zal het gekochte pand dienen te worden afgenomen uiterlijk op 10 oktober a.s.. Een waarborgsom ter grootte van 10% van de koopprijs dient naar mijn derdenrekening te worden overgemaakt vóór 10 september a.s.. (..) Als bijlagen gelieve u aan te treffen:- het biedingsformulier (waarmee dit schrijven een onverbrekelijk geheel vormt); - de inschrijvingsvoorwaarden NVM Wonen; - de toelichting op deze voorwaarden (consumentenfolder)(..). ”

9. In het biedingsformulier is onder meer opgenomen:

“
Hierna te noemen “inschrijver” verklaart ten aanzien van het object (..) een onvoorwaardelijk bod uit te brengen van € … (..). De inschrijver verklaart tevens het bij dit biedingsformulier meegezonden begeleidend schrijven, alsmede de inschrijvingsvoorwaarden en de consumentenfolder te hebben ontvangen en met de inhoud daarvan in te stemmen (..) ”

10. In de richtlijn inschrijvingsvoorwaarden NVM is onder meer opgenomen:

“
10. Een via deze inschrijvingsprocedure tot stand gekomen koopovereenkomst wordt vastgelegd in een koopakte, conform het model zoals vastgesteld door de Nederlandse Vereniging van Makelaars in onroerende goederen NVM, de Consumentenbond en de “vereniging eigen huis.”

11. Op 10 augustus 2012 heeft de notaris [geïntimeerde] telefonisch bericht dat hij het hoogste bod heeft uitgebracht.

12. Bij brief van 21 augustus 2012 heeft de notaris [geïntimeerde] schriftelijk bevestigd dat hij de hoogste bieding heeft uitgebracht en hem verzocht op uiterlijk 10 september 2012 een bankgarantie te stellen dan wel een waarborgsom te storten van € 29.500,-. In een e-mail van diezelfde datum heeft de notaris [geïntimeerde] voorts bericht dat de overdracht van de woning plaats zal vinden op 10 oktober 2012.

13. Per brief van 28 augustus 2012 heeft de advocaat van [geïntimeerde] de notaris onder meer medegedeeld dat [geïntimeerde] de woning voorafgaande aan de levering wenst te inspecteren en dat [geïntimeerde] erop staat dat in de akte van verdeling wordt opgenomen dat hij de woning verkrijgt in de toestand waarin deze zich bevond ten tijde van de openbare inschrijving.

14. Per e-mail van 7 september 2012 heeft de notaris [geïntimeerde] een concept akte van verdeling toegestuurd. Daarin is onder ‘Bepalingen’ onder 3. opgenomen:

“
Het registergoed is op verkrijger overgegaan met alle daaraan verbonden lusten, lasten en gebreken, bekend en onbekend en zichtbaar of verborgen, leeg en ontruimd, alsmede met alle thans ten behoeve en ten laste van het registergoed gevestigde erfdienstbaarheden. ”

15. In een brief van 1 oktober 2012 heeft de advocaat van [geïntimeerde] onder meer aangegeven dat laatstgenoemde recht heeft op een inspectie direct voorafgaande aan de levering gelet op hetgeen opgenomen in de concept akte onder ‘Bepalingen’ onder 3.

16. De notaris en de makelaar zijn met een beroep op het onvoorwaardelijke karakter van het bod niet akkoord gegaan met een inspectie voorafgaande aan de overdracht.

17. Begin oktober 2012 heeft de notaris aan (de advocaat van) [geïntimeerde] een enigszins aangepaste concept akte van verdeling en een voorlopige nota van afrekening toegestuurd.

18. Bij e-mail van 3 oktober 2012 heeft de notaris [geïntimeerde] in gebreke gesteld ten aanzien van zijn verplichting tot het stellen van een bankgarantie.

19. Omstreeks begin oktober 2012 heeft [appellant] de woning verlaten.

20. Per brief van 11 oktober 2012 heeft de notaris [geïntimeerde] in gebreke gesteld met betrekking tot zijn verplichtingen ten aanzien van de levering van de woning en het stellen van een bankgarantie/storten van een waarborgsom en heeft hij hem een termijn van acht dagen gesteld.

21. Op 11 oktober 2012 heeft makelaar [makelaar] in opdracht van [geïntimeerde] een bouwkundig onderzoek verricht in welk verband hij een aantal foto’s heeft genomen van de woning en waarvan hij een rapport heeft opgemaakt.

22. Op 12 oktober 2012 is namens [geïntimeerde] gereageerd op de concept akte van verdeling. Zijn advocaat verzoekt de notaris onder meer “Bepalingen” onder 8. te wijzigen aldus dat de kosten van de akte voor de helft voor rekening van de verkrijger en voor de helft voor rekening van de vervreemder zijn.

23. In een e-mailbericht van 13 november 2012 bericht de adviseur van de Hypotheker aan de notaris dat de financiering voor [geïntimeerde] rond is.

24. In een brief van 16 november 2012 vraagt de advocaat van [geïntimeerde] de notaris onder meer hoe hij om zal gaan met de situatie dat dat uit de bouwkundige keuring is gebleken dat de toestand van de woning anders is dan bij het uitbrengen van het bod en voorts geeft zij aan dat [geïntimeerde] kort voor het passeren van de akte van levering de woning wenst te inspecteren en de toestand wenst vast te leggen.

25. In een e-mail van 14 december 2012 stelt de notaris [geïntimeerde] nog één maal in de gelegenheid de woning af te nemen en wel op 20 december 2012, waarbij hij aangeeft dat, gelet op het onvoorwaardelijke karakter van het bod, geen voorafgaande bezichtiging zal plaatsvinden. In genoemde e-mail heeft hij tevens bericht dat de waarborgsom is verbeurd aan vervreemder en dat deze zal worden verrekend.

26. Bij brief van 19 december 2012 bericht de advocaat van [geïntimeerde] de notaris dat [geïntimeerde] zich er niet in kan vinden dat in de akte niet is voorzien in een bezichtiging van de woning voorafgaande aan de levering en dat hij niet bereid is mee te werken aan de verdeling en levering. Tevens heeft [geïntimeerde] de notaris verzocht om verhinderdata in verband met een door [geïntimeerde] aanhangig te maken kort geding.

27. Bij inleidende dagvaarding van 1 maart 2013 heeft [geïntimeerde] in kort geding onder meer gevorderd de notaris te bevelen over te gaan tot een nieuwe vrijwillige verkoop door openbare inschrijving van de woning en de notaris te verbieden om [geïntimeerde] uit te sluiten van deze nieuwe vrijwillige verkoop bij inschrijving. Bij vonnis van 4 april 2013 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen.

28. Bij brief van 26 april 2013 beroept [geïntimeerde] zich op buitengerechtelijke vernietiging van de koopovereenkomst op grond van dwaling.

29. In een e-mail van 1 en 20 augustus 2013 heeft de notaris [geïntimeerde] nogmaals in gebreke gesteld en hem gesommeerd om op uiterlijk 8 respectievelijk 28 augustus 2013 aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen.

30. Bij inleidende dagvaarding van 7 november 2013 heeft [appellant] kort gezegd gevorderd opheffing van het executoriaal beslag op zijn WAO-uitkering en terugbetaling van een voorschot op schadevergoeding. Bij vonnis van 12 december 2013 heeft de voorzieningenrechter de vordering tot opheffing van het beslag toegewezen.

3.2.

De vorderingen van [appellant] . en [geïntimeerde]

3.2.1.

[appellant] vorderde in eerste aanleg in conventie - samengevat - veroordeling van [geïntimeerde]

1. de woning over te nemen voor een bedrag van € 295.000,- en zijn medewerking te

verlenen aan deze transactie, een en ander op straffe van een dwangsom;

2. tot betaling van een bedrag van € 10.767,85 en te verklaren voor recht dat dit het

netto equivalent is van € 51.045,89 -/- € 40.278,04 en voorts te vermeerderen met de

wettelijke rente vanaf 1 maart 2014 tot de dag van voldoening;

3. tot betaling van de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.2.

Deze vorderingen zijn door de rechtbank afgewezen met compensatie van kosten. [appellant] vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis in conventie gewezen (in reconventie is hij in het gelijk gesteld) en toewijzing van hetgeen hij in eerste aanleg had gevorderd.

In hoger beroep heeft [appellant] zijn vorderingen uitgebreid (midden pagina 3 van de memorie van grieven, maar niet uitgedrukt in het petitum) met een vordering

primair : tot nakoming van de tot stand gekomen koopovereenkomst door [geïntimeerde] ;

subsidiair : nakoming van de verdeling van de gemeenschappelijke boedelverdeling door [geïntimeerde] .

3.2.3.

[geïntimeerde] vorderde in reconventie - samengevat –

1.
primair te verklaren voor recht dat de overeenkomst, zoals tot stand gekomen na de

bieding door [geïntimeerde] , is vernietigd;
subsidiair te verklaren voor recht dat de overeenkomst, zoals tot stand gekomen na de bieding door [geïntimeerde] , is ontbonden;

2. [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 84.715,77 te vermeerderen met de wettelijke rente;

Deze vordering is opgebouwd uit een component waardevermindering van de woning ad € 57.500,- en een component hypotheeklasten en gemeentelijke belastingen van in totaal € 27.215,77 (rov. 4.13 van het bestreden vonnis);

3. [appellant] te veroordelen alle noodzakelijke medewerking te verlenen aan de

nieuwe verkoop door middel van een openbare inschrijving, een en ander op straffe

van een dwangsom;

4. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] gerechtigd is het bedrag als bedoeld onder 2.

hiervoor te verrekenen met de uiteindelijke koopsom van de woning;

5. [appellant] te veroordelen tot betaling van de proces- en nakosten te vermeerderen

met de wettelijke rente.

3.2.4.

Deze vorderingen zijn door de rechtbank afgewezen met compensatie van kosten.

In hoger beroep vordert [geïntimeerde] , volgens het petitum, vernietiging van het bestreden vonnis voor zover in reconventie gewezen en veroordeling van [appellant] tot betaling van € 27.215,77 (de component hypotheeklasten en gemeentelijke belastingen) te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede zijn veroordeling in de proceskosten.

Blijkens het gestelde onder randnummer 23 handhaaft [geïntimeerde] ook zijn vorderingen ten aanzien van de component waardevermindering van de woning ad € 57.500,-, en verhoogd hij zijn eis dienaangaande met € 10.000,- tot € 67.500,-, zij het subsidiair, namelijk voor het geval het hof van oordeel is dat er wel een overeenkomst tot stand is gekomen.

De vorderingen van [geïntimeerde] hiervoor genoemd onder 1, 3 en 4 zijn aldus in hoger beroep niet meer aan de orde.

3.2.5.

In het aanvullend vonnis van 20 mei 2015 is het verzoek namens [geïntimeerde] om het bestreden vonnis in de hoofdzaak alsnog uitvoerbaar bij voorraad afgewezen. Daartegen keert zich geen grief.

In hoger beroep heeft [appellant] verzocht zijn vorderingen zoals geformuleerd in eerste aanleg alsnog toe te wijzen. In eerste aanleg heeft hij uitvoerbaarverklaring bij voorraad gevorderd.

In hoger beroep heeft [geïntimeerde] (evenals in eerste aanleg) geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad gevorderd, noch in het petitum noch in het lichaam van de memorie van antwoord, tevens memorie in incidenteel appel.

In principaal appel in de hoofdzaak

3.3.

Grief 1 in het principaal appel keert zich tegen het oordeel van de rechtbank vervat in rov. 4.7 van het bestreden vonnis inhoudende dat, nu vast staat dat de koopovereenkomst niet in een geschrift is gegoten, er ingevolge artikel 7:2 BW geen rechtsgeldige koopovereenkomst tot stand is gekomen.

3.3.1.

Blijkens de toelichting op de grief stelt [appellant] zich eerst op het standpunt dat op grond van artikel 7:2 lid 5 BW het schriftelijkheidsvereiste in casu niet geldt. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Dit lid 5, althans de eerste zin, is ingevoerd bij Stb. 2003/238, kamerstukken 23095, en luidt:

De leden 1-4 zijn niet van toepassing op huurkoop en op een openbare veiling ten overstaan van een notaris.

In het onderhavige geval heeft evenwel geen openbare veiling plaatsgevonden maar een ‘vrijwillige verkoop door openbare inschrijving’. Anders dan [appellant] stelt valt zodanige verkoop niet onder het begrip openbare veiling als bedoeld in artikel 7:2 lid 5 BW. Het hof verwijst daartoe naar de parlementaire geschiedenis Kamerstukken II, 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 7 (waar staat te lezen:
Onder het begrip << veiling>> valt niet de verkoop louter bij inschrijving) , de Rapportage Wet Koop onroerende zaken; de evaluatie, prof. mr. A.L.M. Keirse, november 2009, WODC 2009, en mr. W.H. van Heuvel, WPNR 2007 (6722).

De grief faalt in zoverre.

3.3.2.

[appellant] stelt voorts dat ten aanzien van de vordering tot nakoming op grond van verdeling van de gemeenschappelijke boedelverdeling, een schriftelijkheidsvereiste niet wordt gesteld. Naar het oordeel van het hof miskent hij daarmee dat, hoewel de verkoop geschiedt in het kader van een boedelverdeling, sprake is geweest van een ‘vrijwillige verkoop door openbare inschrijving’. Niet de woning wordt verdeeld, maar de verkoopopbrengst zal worden verdeeld. Ten aanzien van deze vrijwillige verkoop geldt het schriftelijkheidsvereiste en daaraan doet niet af dat die verkoop ertoe strekt tot verdeling te geraken. [geïntimeerde] heeft zijn bod dan ook niet uitgebracht als medegerechtigde tot de te verdelen boedel, maar als koper. Ook in zoverre faalt de grief.

3.4.

De
grieven 2, 3, 4 en 6 in principaal appel nemen alle tot uitgangspunt dat het schriftelijkheidsvereiste niet geldt. Deze grieven dienen derhalve het lot van grief 1 te delen. Hetzelfde geldt voor de vermeerdering van eis in hoger beroep.

3.5.

Grief 5 in principaal appel gaat over de proceskosten. Naar het oordeel van het hof bestaat er, nu de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen, geen aanleiding om [geïntimeerde] in de kosten te verwijzen. Voor zover de grief ook betrekking heeft op de proceskostenbeslissing in reconventie is het hof van oordeel dat de grief faalt. Het hof ziet geen aanleiding voor een andere beslissing dan door de rechtbank gegeven.

3.6.

Het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen dient te worden bekrachtigd.

Het hof zal de proceskosten in principaal appel compenseren op de zelfde grond als door de rechtbank gebezigd.

In incidenteel appel in de hoofdzaak

3.7.

Alleen is nog aan de orde de vordering in reconventie van [geïntimeerde] tot veroordeling van [appellant] tot betaling van € 27.215,77 (de component hypotheeklasten en gemeentelijke belastingen) te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede zijn veroordeling in de proceskosten. De subsidiaire vordering en de vermeerdering van eis zijn immers voorwaardelijk ingesteld (zie rov. 3.2.4), maar aan de voorwaarde (dat er een koopovereenkomst tot stand is gekomen) is niet voldaan, zodat aan die vorderingen voorbij moet worden gegaan.

3.8.

De rechtbank heeft vastgesteld (in de rov. 4.13 en 4.14 ) dat de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van € 27.215,77 is gegrond op onrechtmatige daad, en geoordeeld dat hij de vordering volstrekt onvoldoende heeft onderbouwd.

De vordering tot betaling is gegrond op de stelling dat [geïntimeerde] in 2003 uit de woning aan de Houtse Heuvel is getrokken als gevolg van pesterijen van [appellant] , een onrechtmatige daad, en dat hij, [geïntimeerde] , als gevolg daarvan dubbele woonlasten heeft, namelijk de hypotheek- en de gemeentelijke lasten van de door hem thans bewoonde woning.

Voor de onderbouwing van zijn stelling dat sprake is geweest van pesterijen verwijst [geïntimeerde] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep naar de stellingen verwoord in de tussen partijen gevoerde procedures.

Deze vordering is door [geïntimeerde] gespecificeerd in punt 44 van de conclusie van antwoord/ eis in reconventie. Het gaat om hypotheeklasten over de jaren 2009 tot en met juni 2014 (5½ jaar) à € 4.685,28 per jaar, totaal derhalve € 25.769,04, en gemeentelijke belastingen uit de periode 2009 tot en met 2013 van in totaal € 1.464,73. Het totaal komt overigens uit op € 27.233,77, een verschil van € 18,- met wat gevorderd wordt. In de specificatie wordt nog een PM-post opgevoerd voor rente en hypotheeklasten na juni 2014, maar deze post komt niet voor in het petitum in incidenteel appel.

3.9.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] ook in hoger beroep zijn vordering onvoldoende onderbouwd. Daarbij stelt het hof voorop dat het niet de taak van het hof is om in de (omvangrijke) producties bij de stukken op zoek te gaan naar feiten en omstandigheden die de vordering zouden kunnen onderbouwen. Het is de taak van (de advocaat van) [geïntimeerde] om uiteen te zetten op welke pesterijen hij doelt, en die feiten – bij betwisting door [appellant] – te bewijzen. [geïntimeerde] heeft aan deze plicht (mede uit hoofde van een goede procesorde) niet voldaan. Het enkele feit dat er tussen hem en zijn broer is geprocedeerd, rechtvaardigt niet de conclusie dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld. Het voeren van rechtsgedingen is immers alleen in heel uitzonderlijke omstandigheden als onrechtmatig aan te merken. Dergelijke omstandigheden worden niet gesteld of onderbouwd.

[geïntimeerde] dient voorts uiteen te zetten dat [appellant] schuld heeft aan de pesterijen en wel in zodanige mate, mede gelet op zijn eigen handelwijze, dat die schuld een vordering uit onrechtmatige daad draagt. Weliswaar is aannemelijk dat tussen de broers een grote mate van animositeit in 2003 heeft bestaan (en wellicht nog steeds bestaat), maar dat (alleen of in overwegende mate) [appellant] daaraan schuld heeft wordt niet onderbouwd en kan het hof niet vaststellen.

Ten slotte ontbreekt elke onderbouwing van het causaal verband, namelijk dat de pesterijen zodanig van aard en in omvang waren dat het voor [geïntimeerde] gerechtvaardigd was de woning te verlaten.

De grief in incidenteel appel faalt.

3.10.

Ook in hoger beroep zal het hof de proceskosten compenseren op grond van de familierelatie tussen partijen.

3.11.

De conclusie is dat het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het onderworpen, zal worden bekrachtigd onder compensatie van de proceskosten en dat de vermeerdering van eis van [appellant] wordt afgewezen.

In de vrijwaringszaak

4. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/289004/HA ZA 14-750)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het (comparitie)vonnis van 14 januari 2015.

5. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;
• de memorie van grieven met twee grieven, één productie en een eiswijziging;
• de memorie van antwoord met 10 producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6. De beoordeling

6.1.

De wijziging van hoedanigheid van gedaagde/ geïntimeerde van maatschap naar besloten vennootschap wordt door partijen niet toegelicht. Het hof gaat ervan uit dat daartegen geen bezwaar bestaat zodat het hof de vennootschap als rechtsopvolgster als geïntimeerde zal aanmerken.

6.2.

Voor de feiten verwijst het hof naar rechtsoverweging 3.1.

6.3.

De vorderingen

6.3.1.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd [Notarissen] te veroordelen (rov. 2.7 bestreden vonnis):

primair om aan hem te betalen dan wel te voldoen dan wel na te komen al hetgeen waartoe hij in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van de notaris in de kosten van de vrijwaring;

subsidiair om aan hem te betalen het verschil tussen de te taxeren huidige waarde van de woning en de koopprijs van € 295.000,00, zijnde de schade die [geïntimeerde] in de hoofdzaak lijdt doordat hij de woning tegen € 295.000,00 af moet nemen.

Deze vorderingen zijn afgewezen. Daartegen keert zich grief 1.

6.3.2.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd en vordert thans:

bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

1. indien en zodra het hof in de hoofdzaak, met rolnummer 200.172.500/01 over zou gaan tot vernietiging van het vonnis in de hoofdzaak, ook in deze procedure over te gaan tot vernietiging van het vonnis in de vrijwaringszaak in conventie en, op nieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog toe te wijzen;

2. te verklaren voor recht dat [Notarissen] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld dan wel jegens [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming;

3. te vernietigen het aanvullende vonnis van 20 mei 2015 en [Notarissen] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van het bedrag groot € 3.829,-, nog te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 mei 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;

met veroordeling van [Notarissen] in de kosten van dit geding in beide instanties en in conventie en reconventie.

6.3.3.

[Notarissen] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen om aan haar € 7.666,24 te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente. Deze vordering is afgewezen. Daartegen, noch tegen de proceskostenbeslissing in reconventie is [Notarissen] opgekomen. De reconventie valt derhalve buiten de rechtsstrijd in hoger beroep (behoudens wat daaromtrent wordt overwogen ten aanzien van grief 2).

6.4.

Grief 1

6.4.1.

Nu de vorderingen van [appellant] jegens [geïntimeerde] in de hoofdzaak zijn afgewezen faalt grief 1 (die uitgaat van een toewijzing van die vorderingen) in zoverre. Het door [geïntimeerde] onder 1 gevorderde is voorwaardelijk ingesteld. Aan de voorwaarde is niet voldaan. Deze vordering behoeft mitsdien geen behandeling. Ook in zoverre dient het vonnis waarvan beroep in stand te blijven.

6.5.

Grief 2

6.5.1.

In het bestreden vonnis van 8 april 2015 is [geïntimeerde] in de vrijwaringszaak in conventie veroordeeld in de proceskosten, die door de rechtbank werden begroot op € 678,- voor salaris advocaat. Daartegen is niet gegriefd. Bij aanvullend vonnis van 20 mei 2015 is [geïntimeerde] tevens veroordeeld tot betaling aan [Notarissen] van € 3.829,- aan griffierecht. Daartegen keert zich grief 2 en punt 3 van het petitum van de memorie van grieven, met de stelling dat nu zowel de vorderingen in conventie als in reconventie zijn afgewezen de proceskosten door partijen zelf dienen te worden gedragen.

6.5.2.

Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerde] . De proceskosten in reconventie worden in beginsel zelfstandig gewaardeerd, Liquidatietarief ad A laatste alinea. De rechtbank heeft mitsdien terecht afzonderlijke proceskosten toegekend voor de conventie. Daartoe behoren de griffierechten. Voor een samenvoeging van de proceskosten in conventie en in reconventie is hier geen plaats nu de vordering van [Notarissen] , die betrekking heeft op de nota van afrekening, een zelfstandige vordering betreft en slechts zijdelings verband houdt met de vorderingen in conventie.

Grief 2 faalt mitsdien.

6.6.

Vorenstaande heeft tot gevolg dat het vonnis waarvan beroep, zoals aangevuld, is stand dient te blijven.

6.7.

De vermeerdering van eis in hoger beroep

6.7.1.

[geïntimeerde] vordert te verklaren voor recht dat [Notarissen] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld dan wel jegens [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming (van een overeenkomst). Deze vorderingen zijn toegelicht in de punten 3 tot en met 11 van de memorie van grieven. Zij zijn gegrond op schending van artikel 17 lid 1 Wet op het notarisambt, luidende:

De notaris oefent zijn ambt in onafhankelijkheid uit en behartigt de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid.

en van schending van de artikelen 7:401 en 7:417 BW.

6.7.2.

De niet-onafhankelijke behartiging van zijn belangen door [Notarissen] grondt [geïntimeerde] op het feit dat uit de facebook-pagina van de notaris blijkt dat [appellant] tot de ‘vrienden’ van de notaris behoort. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

Uit de overgelegde facebook-pagina blijkt niet wanneer [appellant] ‘facebookvriend’ is geworden, dus ook niet dat hij dit in 2012 ook al was. Voorts wordt niet onderbouwd wat deze ‘vriendschap’ inhoudt. Een facebook-vriendschap is door een enkele klik op de muis te bewerkstelligen en hoeft dan ook niet te duiden op een vriendschap die aan onpartijdigheid van de notaris kan onderbouwen. Ten slotte wordt niet uiteengezet waarom deze vermelding heeft geleid tot een niet-onafhankelijke behartiging van de belangen van [geïntimeerde] , noch dat die behandeling tot schade heeft geleid. Het causaal is daarmee ontoereikend onderbouwd. Het hof wijst er hierbij op dat de woning aan [geïntimeerde] , als hoogste bieder, (door de notaris) is gegund (rov. 3.1 onder 11), maar dat het de handelwijze van [geïntimeerde] is geweest (en niet de eventuele onvolkomenheden in de handelwijze van de notaris) die de levering in de weg heeft gestaan, althans dat hij zijn bod niet gestand heeft gedaan.

6.7.3.

Onder randnummer 4 van de memorie van grieven stelt [geïntimeerde] dat [Notarissen] enorm vertraagd heeft gereageerd op zijn verzoeken. Nu deze stelling niet wordt toegelicht verwerpt het hof deze.

6.7.4.

Onder randnummer 5 van de memorie van grieven verwijst [geïntimeerde] naar de randnummers 17 tot en met 21 van de inleidende dagvaarding. In deze alinea’s beklaagt [geïntimeerde] zich over de gang van zaken tijdens de biedingen en voorafgaande aan het transport. Nu [geïntimeerde] zijn bod niet gestand heeft gedaan, valt niet in te zien wat zijn belang bij de gevorderde verklaring voor recht is. Zoal de notaris fouten zou hebben gemaakt – wat wordt betwist – dan nog heeft [geïntimeerde] door eigen toedoen geen schade geleden. Hij stelt ook geen schade te hebben geleden, maar alleen dat de handelwijze van de notaris vermogensschade tot gevolg
kan hebben. Maar ook die stelling wordt niet toegelicht. Bovendien wordt het causaal verband tussen eventuele fouten van de notaris en mogelijk schade niet onderbouwd. Nogmaals: het is de keuze van [geïntimeerde] geweest om zijn bod geen gestand te doen, zodat eventuele schade niet aan de notaris kan worden toegerekend.

6.7.5.

Onder randnummer 6 van de memorie van grieven worden nog andere onvolkomenheden genoemd tijdens het biedingsproces en de afwikkeling daarvan. Daarvoor geldt hetzelfde als hiervoor overwogen: de stellingen zijn onvoldoende onderbouwd, het causaal verband wordt niet toegelicht en niet aannemelijk is gemaakt dat [geïntimeerde] enige schade zou kunnen hebben geleden die aan de notaris toegerekend zou kunnen worden.

6.7.6.

De gestelde schendingen van de artikelen 7:401 en 7:417 BW worden niet toegelicht zodat het hof deze passeert.

6.7.7.

De vermeerdering van eis wordt afgewezen.

6.8.

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden verwezen.

7. De uitspraak

Het hof:

in de hoofdzaak op het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het vonnis van 8 april 2015 waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

wijst af de vermeerdering van eis in hoger beroep van [appellant] ;

compenseert de proceskosten aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt.

in de vrijwaringszaak

bekrachtigt het vonnis van 8 april 2015, zoals aangevuld bij vonnis van 20 mei 2015, waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

wijst af de vermeerdering van eis in hoger beroep van [geïntimeerde] ;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [Notarissen] gevallen, tot op heden begroot op € 711,- voor griffierecht en op € 894,- voor salaris advocaat

en

voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en

bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

en

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, E.K. Veldhuijzen van Zanten en W.H. van Empel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 oktober 2016.

griffier rolraadsheer