4.1Zowel in het incidentele vonnis van 16 juli 2014 als in het eindvonnis van 1 juli 2015 heeft de rechtbank een aantal feiten vastgesteld. In hoger beroep zijn deze vaststellingen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
De vaststelling van de feiten in r.o. 2. van het eindvonnis van 1 juli 2015 luidt als volgt (met een door het hof aangebrachte letteraanduiding en met een door de rechtbank aangegeven correctie van drie maal het jaartal 2014 in 2013 in het laatste citaat):
[geïntimeerde] is eigenaar van de winkelruimte aan [het adres] te [plaats] (hierna: het pand). [geïntimeerde] heeft een huurovereenkomst gesloten met Zaanlandse Vastgoed & Exploitatie B.V. (hierna te noemen: Zaanlandse) en aan die onderneming het pand verhuurd met ingang van 31 juli 2008.
Nadat Zaanlandse bij vonnis van deze rechtbank van 31 oktober 2012 in staat van faillissement was verklaard, heeft [geïntimeerde] op grond van art. 39 Fw de huurovereenkomst opgezegd.
Bij huurovereenkomst van 22 januari 2013 (hierna: de huurovereenkomst) heeft [geïntimeerde] het pand opnieuw verhuurd, nu aan [appellante] . In artikel 1.2 van de huurovereenkomst is bepaald dat het gehuurde als casco wordt verhuurd. De ingangsdatum van de huur is blijkens het bepaalde onder 1.3 van de huurovereenkomst 1 februari 2013.
De curator in het faillissement van Zaanlandse, mr. [curator] , heeft bij dagvaarding in kort geding van 15 februari 2013 een vordering tegen [geïntimeerde] ingesteld en onder meer gevorderd hem te machtigen om met ingang van 1 februari 2013 Helioform Quality Shoes B.V. (hierna te noemen: Helioform) in de plaats te stellen als huurder. Helioform heeft in die procedure als gevoegde en tussenkomende partij gevorderd dat [geïntimeerde] zou worden veroordeeld tot nakoming van de gedane toezegging dat zij in de plaats van de failliete huurder zou worden gesteld. [appellante] heeft op haar beurt in die procedure als gevoegde en tussenkomende partij gevorderd dat [geïntimeerde] zou worden veroordeeld om de winkelruimte leeg en in de contractueel overeengekomen staat aan haar ter vrije beschikking te stellen, op straffe van een dwangsom. In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd dat [curator] en/of Helioform worden veroordeeld om de winkelruimte leeg en in de oorspronkelijke staat ter vrije beschikking aan [appellante] te doen stellen, op straffe van een dwangsom.
Bij vonnis van 8 mei 2013 heeft de kantonrechter van deze rechtbank in het hiervoor onder 2.1.4 bedoelde kort geding - onder meer - als volgt beslist:
‘in conventie:
wijst de vorderingen van [curator] q.q. af;
wijst de vorderingen van Helioform af;
(…);
veroordeelt [geïntimeerde] (op vordering van [appellante] ) om de bedrijfsruimte aan [het adres] te [plaats] binnen zes weken na betekening van dit vonnis leeg en in de contractueel overeengekomen staat aan [appellante] ter vrije beschikking te stellen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,= per dag, met een maximum van € 250.000,= voor elke kalenderdag of deel daarvan dat Helioform met terbeschikkingstelling in gebreke blijft;
(…)
in reconventie:
veroordeelt Helioform om de bedrijfsruimte aan [het adres] te [plaats] binnen zes weken na betekening van dit vonnis leeg en in de contractueel overeengekomen staat aan [geïntimeerde] ter vrije beschikking te stellen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,= per dag, met een maximum van € 250.000,= voor elke kalenderdag of deel daarvan dat Helioform met terbeschikkingstelling in gebreke blijft; (…)’
Helioform en [geïntimeerde] hebben tegen het vonnis van 8 mei 2013 appel ingesteld. [geïntimeerde] heeft bovendien voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.
[appellante] heeft het vonnis van 8 mei 2013 aan [geïntimeerde] doen betekenen op 13 mei 2013.
[geïntimeerde] heeft het vonnis van 8 mei 2013 op 15 mei 2013 aan Helioform doen betekenen.
Op 7 juni 2013 heeft [appellante] het vonnis van 8 mei 2013 nogmaals aan [geïntimeerde] doen betekenen.
Bij arrest van 25 juni 2013 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in het hoger beroep van voormeld vonnis van 8 mei 2013 als volgt overwogen en beslist:
‘4.9. De staat waarin Helioform dient op te leveren (grief 8 in het principaal appel)
(…)
4.9.3.Opgeleverd dient te worden in de staat waarin de bedrijfsruimte bij het einde van de exploitatie door Helioform zich bevindt, na medeneming door Helioform van haar eigendommen. Het hof merkt hierbij dat de staat waarin opgeleverd moet worden zich niet leent voor een beoordeling in dit kort geding. De opgelegde dwangsom heeft, zo begrijpt het hof de voorzieningenrechter, aldus enkel betrekking op de ‘lege’ ontruiming, niet op de staat waarin wordt opgeleverd. Geschillen over de wijze waarop door Helioform wordt opgeleverd dienen in een bodemprocedure aan de orde te komen.
(…)
5. De uitspraak
(…)
vernietigt het vonnis waarvan beroep maar alleen voor zover in conventie [geïntimeerde] en in reconventie Helioform is veroordeeld tot oplevering binnen zes weken
alsmede
Helioform in reconventie is veroordeeld om de bedrijfsruimte na ontruiming ‘in de contractueel overeengekomen staat’ aan [geïntimeerde] ter beschikking te stellen;
en in zoverre opnieuw recht doende:
wijzigt de opleveringstermijn van zes weken in zeven weken;
en
bepaalt dat Helioform de bedrijfsruimte ter beschikking moet stellen in de staat waarin die ruimte zich aan het einde van exploitatie door Helioform bevindt, na medeneming door Helioform van haar eigendommen en verstaat dat de opgelegde dwangsom geen betrekking heeft op de staat waarin de bedrijfsruimte wordt opgeleverd;
en verklaart deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; (…)’
Op 1 juli 2013 heeft [appellante] het arrest van 25 juni 2013 aan [geïntimeerde] doen betekenen.
Helioform heeft de winkelruimte op 3 juli 2013 ontruimd. Oplevering van de winkelruimte door [geïntimeerde] aan [appellante] heeft diezelfde dag plaatsgevonden. Bij de oplevering is vastgesteld dat een trap naar een splitlevel ontbrak (hierna: de trap). In opdracht van [geïntimeerde] heeft makelaar [makelaar] , [makelaarskantoor] Makelaardij B.V., de oplevering begeleid en hiervan een inspectierapport opgesteld, dat mede namens [appellante] is ondertekend. In het rapport is onder meer vermeld:
‘trap verdieping wordt aangeleverd/overleg huurder/verhuurder’.
Medio september 2013 heeft [geïntimeerde] de trap retour ontvangen van Helioform en is de trap ter beschikking van [appellante] gesteld.
Bij exploot van 15 oktober 2013 heeft [appellante] bevel gedaan tot betaling van € 250.094,78 aan verbeurde dwangsommen, vermeerderd met explootkosten.
In de bodemprocedure tussen [appellante] en [geïntimeerde] is door de kantonrechter op 9 januari 2014 vonnis gewezen. De kantonrechter heeft op vordering van [appellante] voor recht verklaard dat er tussen [geïntimeerde] en [appellante] een huurovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de winkelruimte op basis waarvan [geïntimeerde] de winkelruimte per 1 februari 2013 aan [appellante] ter beschikking had dienen te stellen.
[geïntimeerde] heeft in kort geding onder meer gevorderd, primair, dat [appellante] wordt verboden tot invordering van dwangsommen over te gaan tot dat de bodemrechter over de verschuldigdheid daarvan geoordeeld zal hebben en, subsidiair, dat [appellante] tot zekerheid voor de terugbetaling van eventueel onrechtmatig geïnde dwangsommen een bankgarantie zal stellen. Bij vonnis van 21 januari 2014 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen.
Bij arrest van 25 november 2014 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch voormeld vonnis van 21 januari 2014 vernietigd en [appellante] verboden tot invordering van dwangsommen over te gaan totdat de bodemrechter over de verschuldigdheid daarvan geoordeeld zal hebben. Daartoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen:
‘7.4.2. (…)
Uit het exploot van betekening van het vonnis van [appellante] aan [geïntimeerde] van maandag 13 mei 2013 blijkt dat [geïntimeerde] eerst zes weken later, namelijk op dinsdag 25 juni 2013, het pand ter vrije beschikking aan [appellante] diende te stellen, bij gebreke waarvan dwangsommen zouden worden verbeurd.
Omdat het vonnis aan de curator/Helioform twee dagen later is betekend (woensdag 15 mei 2013) gold voor Helioform als laatste dag voor de ontruiming woensdag 26 juni 2013. Ter zitting van het hof van 14 juni 2013 is met partijen deze situatie besproken in verband met de uitspraakdatum. Uitspraak op de eerstvolgende roldatum, dinsdag 18 juni was te kort dag. Uitspraak een week later, op dinsdag 25 juni 2013, was wel mogelijk en deze datum is ook gehaald. Om Helioform de gelegenheid te geven om op adequate wijze te ontruimen (en zonder dwangsommen te verbeuren) is de ontruimingstermijn met een week verlengd (zie rov. 4.11 van het arrest van 25 juni 2013). Helioform diende derhalve uiterlijk woensdag 3 juli 2013 te ontruimen. Bijgevolg kon [geïntimeerde] eerst op dezelfde dag na de ontruiming, althans volgende dag het pand ter vrije beschikking stellen van [appellante] .
[appellante] heeft met deze gang van zake op de zitting van 14 juni 2013 ingestemd. Door de ter beschikkingstelling van het pand aan [appellante] op 3 juli 2013 verbeurt [geïntimeerde] bijgevolg geen dwangsommen. Het vonnis kan mitsdien in zoverre niet in stand blijven.’
Bij dagvaarding van 29 januari 2014 heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure tegen [appellante] aanhangig gemaakt.