ECLI:NL:GHSHE:2016:4413

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.158.314/01

arrest van 4 oktober 2016

in de zaak van

Marenq B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Marenq,

advocaat: mr. N.Chr. Ellens te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. G. Hagens te Berghem,

op het bij exploot van dagvaarding van 8 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 16 juli 2014, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen Marenq als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/264235/ HA ZA 13-361)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven (met zestien producties);
de akte rectificatie van 13 januari 2015 van Marenq;
de memorie van antwoord;
de akte van 28 april 2015 van Marenq;
de akte van 26 mei 2015 van [geïntimeerde] ;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.1.

De rechtbank heeft in onderdeel van het vonnis waarvan beroep een opsomming gegeven van de vaststaande feiten. De juistheid van die opsomming is in hoger beroep niet betwist, zodat ook in hoger beroep van die feiten kan worden uitgegaan. Het hof verwijst voor een volledige opsomming van de feiten naar voormelde rechtsoverweging in het vonnis van de rechtbank. Het hof zal die feiten hieronder deels opnieuw vermelden naast enkele andere vaststaande feiten waarvan in dit hoger beroep kan worden uitgegaan.

3.1.2.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

Marenq levert onder meer kunststofproducten met secundaire bewerkingen. Zij heeft sinds 2006 diverse producten geleverd aan BTI Bremi Teletronica Industrie B.V. (verder: BTI).

BTI was een ontwikkel- en assemblagebedrijf voor electronicaproducten en telecommunicatieapparatuur.

BTI was een dochteronderneming van RSW Ontwikkeling B.V. (verder: RSW) te [vestigingsplaats 2] . RSW was een dochtervennootschap van Dracon Eltron Holding B.V. (verder: DEH). Naast RSW waren Dracon B.V. (verder: Dracon) en Eltron Electronics B.V. (verder: Eltron) te [vestigingsplaats 2] en Dracon-Eltron SRO te Slowakijë dochtervennootschappen van DEH. DEH is bestuurder van haar dochtervennootschappen en RSW is bestuurder van BTI en van BTI International B.V., een andere dochtervennootschap van RSW.

DEH is (in het kader van een management buy out) opgericht bij notariële akte van 15 juni 2006 (prod 2 mvg, subprod. 1). Van DEH waren vanaf dat moment aandeelhouder: Pentaron Beheer B.V. (verder Pentaron) 45%, Beleggings- en Beheersmaatschappij Investment B.V. (verder: BBI) 45% en [geïntimeerde] Beheer B.V. 10%. Pentaron is een vennootschap waarvan de heer [bestuurder Pentaron] (verder: [bestuurder Pentaron] ) aandeelhouder en bestuurder is. De aandelen van BBI worden gehouden door [geïntimeerde] Beheer B.V. (verder: [geïntimeerde] Beheer), waarvan [geïntimeerde] enig aandeelhouder en bestuurder is. [geïntimeerde] Beheer B.V. is een vennootschap van [geïntimeerde] , een zoon van [geïntimeerde] . Bij de oprichting van DEH werd Pentaron ( [bestuurder Pentaron] ) bestuurder van de vennootschap. Na tussen de aandeelhouders gerezen problemen is op 12 april 2011 in de aandeelhoudersvergadering het voorstel gedaan tot schorsing van Pentaron als bestuurder van de vennootschap en benoeming van BBI tot (tijdelijk) bestuurder. Bij een ter zitting van 3 november 2011 van de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam tussen de aandeelhouders tot stand gekomen schikking zijn de partijen een overdracht door Pentaron van haar aandelen in DEH aan BBI overeengekomen en heeft Pentaron haar ontslag als bestuurder van DEH geaccepteerd (prod. 16, bijlage 3, Marenq eerste aanleg). Sindsdien is BBI (groot)aandeelhouder en enig bestuurder van DEH.

Op 6 mei 2011 heeft [bestuurder Pentaron] namens DEH en mede namens BTI een garantstelling (prod. 1 inl. dagv.) ondertekend voor een bedrag van maximaal € 150.000,= voor bedragen die BTI verschuldigd was en zou worden aan Marenq. In de garantstelling is onder meer vermeld dat deze telkens geldig zou zijn voor een periode van 12 maanden, voor de eerste maal tot en met 31 december 2011, en dat deze aan het einde van ieder kalenderjaar zou vervallen indien schriftelijke verlenging zou hebben plaatsgehad.

Op 10 januari 2012 is door [geïntimeerde] namens DEH en mede in naam van BTI opnieuw een soortgelijke garantstelling (prod. 2 inl. dagv.) verstrekt, ditmaal voor een maximum van € 200.000,=. In de garantstelling is vermeld dat hiermee de per 31 december 2011 eindigende garantstelling werd verlengd. Verder is in de garantstelling vermeld
: “Bij onmacht van Dracon Eltron Holding zal Marenq vooraf worden geïnformeerd om hiertoe gezamenlijk een oplossing hiertoe uit te werken.”

In een brief van 14 februari 2012 aan DEH t.a.v. [geïntimeerde] (prod. 2 cva, prod. 5 mvg) schrijft de Rabobank:
“De bank heeft voor de zeer korte termijn het krediet uitgebreid met EUR 150.000,- om te voorkomen dat het bedrijf acuut in haar voortbestaan wordt bedreigd. U heeft aangegeven bereid te zijn hypotheek te laten vestigen op de panden [straatnaam][nr 1] en [straatnaam][nr 2] te [vestigingsplaats 2] . (…)”

In een brief van 2 maart 2012 aan DEH t.a.v. [geïntimeerde] (prod. 2 cva, prod. 5 mvg) schrijft de Rabobank onder meer:
“(…) Helaas hebben wij moeten constateren dat de kredietbehoefte voor 2012 fors hoger uitvalt in tegenstelling tot de eerder gewekte verwachtingen tijdens onder andere ons gesprek op 10 februari 2012. (..) We hebben aangegeven dat Rabobank deze tekorten niet (verder) bancair kan invullen. Wel hebben wij ons tot nader order bereid verklaard de rekening courant faciliteit van EUR 1.300.000,00 per heden, vooralsnog te continueren onder de volgende voorwaarden: (…) Zoals tijdens de bespreking op 29 februari 2012 aangegeven, ziet de Rabobank vooralsnog geen grond voor het verstrekken van een aanvullende financiering. De door u verwachte liquiditeitstekorten dienen derhalve primair door inbreng van gelden van derden ingevuld te worden. U heeft aangegeven zich de komende periode volledig in te zetten om additioneel kapitaal bij derden aan te trekken. Wij willen u deze mogelijkheid bieden. Indien u er niet in slaagt om additioneel kapitaal aan te trekken (..) zullen wij zoals besproken ons het recht voorbehouden om de financiering alsnog al dan niet met onmiddellijke ingang op te zeggen en de daarvoor gestelde zekerheden op te eisen. In dat geval hebben wij aangegeven dat we alsdan een bodemverhuur willen uitvoeren. (..)”

In een brief van 26 maart 2012 aan DEH t.a.v. [geïntimeerde] (prod. 2 cva, prod. 5 mvg) schrijft de Rabobank:
“(..) Op 16 maart 2012 hebben wij een bespreking gehad (..) Uw accountant heeft namens u een strategie geschetst, waarbij de activiteiten van twee ondernemingen, te weten B.T.I Teletronica Industrie B.V. en BTI Bremi International B.V., worden gestaakt. Vervolgens ligt er een doorstartscenario klaar, waarbij deze activiteiten worden overgenomen. U ziet daarin een rol weggelegd voor de bank. (..) Wij zijn onder de navolgende voorwaarden (niet limitatief) bereid om over een dergelijk voorstel na te denken: - de verstrekte financiering (rekening-courant) ad EUR 1.300.000,- met de daaraan verbonden voorwaarden en zekerheden dient een op een te worden overgenomen door de doorstartende partij; (…) - de bank zal in een doorstartscenario de aan de onderneming verstrekte zekerheden opeisen; - vestiging hypotheek op de panden aan de [straatnaam] te [vestigingsplaats 2] (reeds bestaande afspraak); (…) Indien aan voornoemde voorwaarden zijn voldaan zijn we zoals gezegd bereid om met u in overleg te treden ten aanzien van een dergelijk doorstartscenario en de daarbij behorende voorwaarden. Voor ons is het nu nog niet geheel duidelijk hoe het doorstartvoorstel concreet is opgebouwd. (…)”

BTI is op 11 april 2012 in staat van faillissement verklaard, DEH op 24 april 2012.

Ten tijde van de faillietverklaring van DEH bedroeg de schuld van BTI aan Marenq € 133.389,59.

Marenq heeft bij brief van 18 april 2013 van haar advocaat [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade (de onbetaald gebleven vordering van haar op BTI) die zij heeft geleden doordat DEH niet aan haar garantieverplichting kan voldoen.

3.1.3.

Marenq heeft [geïntimeerde] vervolgens in rechte betrokken. Zij vordert van [geïntimeerde] voormeld bedrag van € 133.389,59, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding, en een bedrag van € 3.203,40 ter vergoeding van door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding. Daarnaast vordert Marenq een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor deze bedragen. Marenq stelt dat [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder van DEH persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die Marenq heeft geleden doordat DEH niet aan haar garantieverplichting kan voldoen. Marenq verwijt [geïntimeerde] persoonlijk onrechtmatig handelen op de grond dat [geïntimeerde] de garantieverplichting namens DEH is aangegaan terwijl hij wist of behoorde te weten dat DEH aan die verplichting niet zou kunnen voldoen en daarvoor geen verhaal zou bieden. [geïntimeerde] heeft de door Marenq gestelde wetenschap betwist. Marenq verwijt [geïntimeerde] verder dat hij bewust heeft nagelaten haar tijdig en correct te informeren over de betalingsonmacht van DEH, waardoor zij geen maatregelen heeft kunnen nemen om haar schade te beperken.

3.1.4.

De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van Marenq afgewezen. De rechtbank overwoog onder meer dat Marenq onvoldoende feiten en omstandigheden had gesteld waaruit blijkt dat ten tijde van de afgifte van de tweede garantstelling (10 januari 2012) sprake was van een situatie dat [geïntimeerde] heeft geweten of kunnen weten dat een faillissement van DEH nagenoeg onvermijdelijk was (r.o. 5.3). De rechtbank achtte evenmin sprake van de door Marenq gestelde situatie dat [geïntimeerde] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat hij zou hebben bewerkstelligd dat de DEH de in de garantstelling opgenomen clausule als gerelateerd in rechtsoverweging 3.1.2 onder f niet is nagekomen (r.o. 5.4). De rechtbank betrok bij haar oordeel verder nog dat de curator in de faillissementen van BTI en DEH geen aanleiding heeft gezien het handelen van [geïntimeerde] als onbehoorlijk bestuur aan te merken (r.o. 5.5).

3.1.5.

Marenq is van het vonnis van 16 juli 2014 in hoger beroep gekomen. Zij heeft tegen dat vonnis heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot toewijzing alsnog van haar vorderingen. Marenq vordert verder terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en met wettelijke rente.

3.2.1.

De grieven I tot en met III zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 5.3 van het bestreden vonnis. Grief IV is gericht tegen het oordeel in rechtsoverweging 5.4 en grief V tegen dat in rechtsoverweging 5.5.

3.2.2.

Rechtsoverweging 5.1, waarin de rechtbank aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006 (Ontvanger/ [X.] , NJ 2006, 659) vooropstelt in welke situaties de bestuurder van een rechtspersoon persoonlijk aansprakelijk kan zijn voor de benadeling van een schuldeiser van de rechtspersoon door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering, is door geen van partijen in hoger beroep ter discussie gesteld. Hetzelfde geldt voor rechtsoverweging 5.2, waarin de rechtbank heeft vastgesteld dat voor het geschil tussen partijen niet relevant is dat [geïntimeerde] niet de directe maar indirecte bestuurder van DEH was.

Het hof zal de grieven hierna deels gezamenlijk bespreken.

3.3.

Grief V slaagt. Uit het feit dat de curator in de faillissementen van BTI en DEH geen aanleiding heeft gezien om [geïntimeerde] aan te spreken wegens een onbehoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder, kan niet zonder meer worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] geen onrechtmatig handelen jegens Marenq kan worden verweten. Voormelde omstandigheid hoeft in de eerste plaats niet te betekenen dat de curator een grondig onderzoek naar het functioneren van [geïntimeerde] als bestuurder heeft gedaan, waarbij is komen vast te staan dat [geïntimeerde] als bestuurder heeft gefunctioneerd zoals van hem op de voet van art. 2:9 BW mocht worden verwacht. Bovendien sluit het feit dat een bestuurder geen onbehoorlijk handelen jegens de vennootschap kan worden verweten (interne bestuurdersaansprakelijkheid) niet in alle omstandigheden uit dat enig handelen niettemin jegens een derde (de externe aansprakelijkheid) onrechtmatig kan zijn. Te denken is bijvoorbeeld aan een situatie waarin een bestuurder handelt in het belang van de vennootschap – en hem in zoverre geen onbehoorlijke taakvervulling jegens de vennootschap kan worden verweten - maar dat hij doet ten koste van door de vennootschap te respecteren belangen van derden. Tot slot kan de curator om andere redenen hebben afgezien van het aanspreken van [geïntimeerde] als bestuurder of het doen van een grondig onderzoek, bijvoorbeeld omdat de curator inschat dat er onvoldoende verhaalsmogelijkheden zijn.

Het slagen van de grief kan als zodanig echter nog niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden. Daarvoor dient te worden vastgesteld òf [geïntimeerde] persoonlijk onrechtmatig handelen jegens Marenq moet worden verweten.

3.4.1.

De grieven I tot en met III stellen in hoger beroep opnieuw de vraag aan de orde of [geïntimeerde] , toen hij op 10 januari 2012 namens DEH de garantstelling afgaf voor de bedragen die BTI aan Marenq verschuldigd was en/of zou worden,
wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat DEH aan haar verplichting uit die garantstelling niet zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Marenq daardoor zou lijden(persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder naar maatstaf A, het eerste geval zoals genoemd in het arrest Ontvanger/ [X.] ). Met grief III stelt Marenq blijkens de toelichting op die grief verder in bredere zin opnieuw haar standpunt, dat [geïntimeerde] als bestuurder persoonlijk onrechtmatig handelen valt te verwijten, aan de orde.

3.4.2.

Het bezwaar van Marenq tegen de door de overweging van de rechtbank dat ‘ [geïntimeerde] ten tijde van de garantstelling geweten moet (kunnen) hebben dat een faillissement van DEH nagenoeg onvermijdelijk was’ is in zoverre terecht dat de rechtbank hier de maatstaf lijkt toe te passen zoals die in de rechtspraak is ontwikkeld voor de in het kader van art. 42 Fw vereiste ‘wetenschap van benadeling’. Dat neemt niet weg dat voor de zogenaamde Beklamel-norm (maatstaf A) een daadwerkelijke (geobjectiveerde) wetenschap – een weten of redelijkerwijze behoren te begrijpen - van het niet of niet binnen redelijke termijn zullen (kunnen) voldoen aan de aangegane verplichting en daarvoor geen verhaal zullen bieden is vereist en dat van een dergelijke wetenschap veelal sprake zal zijn indien een bestuurder namens de vennootschap een financiële verplichting aangaat terwijl hij weet dat een faillissement nagenoeg onvermijdelijk is. Het enkele besef van een risico dat niet aan de verplichting zal kunnen worden voldaan is voor de vereiste wetenschap onvoldoende. Anderzijds kan, indien een verplichting wordt aangegaan namens een in feite insolvabele vennootschap, een enkele niet realistische hoop dat een faillissement nog kan worden voorkomen onvoldoende zijn voor de conclusie dat de bestuurder niet heeft geweten of redelijkerwijs heeft behoren te weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.

3.4.3.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de door Marenq gestelde feiten en omstandigheden niet dat op de dag dat de tweede garantstelling werd verstrekt, te weten: 10 januari 2012 (hierna: de peildatum), sprake is geweest van een situatie als hiervoor omschreven, kort gezegd het aangaan van een verplichting in de wetenschap dat daaraan niet zal (kunnen) worden voldaan. Uit het feit dat [geïntimeerde] eind 2011, op een moment dat de DEH groep in zwaar weer verkeerde, de aandelen DEH van [bestuurder Pentaron] voor een koopprijs van € 100.000,= heeft overgenomen, moet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] op dat moment nog het nodige vertrouwen in een voortbestaan van de onderneming (van DEH en de nauw met elkaar vervlochten dochterbedrijven) had. Verder is ook in de – van ruim na 10 januari 2012 daterende - brief van 14 februari 2012 van de Rabobank aan DEH (t.a.v. [geïntimeerde] ) nog geen aanwijzing te vinden dat [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder van DEH op dat moment al zou hebben moeten kunnen voorzien dat DEH aan door haar aangegane verplichtingen niet meer zou kunnen voldoen. Uit die brief blijkt dat de bank op dat moment nog
(‘om te voorkomen dat het bedrijf acuut in haar voortbestaan wordt bedreigd’) bereid is het krediet uit te breiden met € 150.000,=.

3.4.4.

In haar brief van 2 maart 2012 (naar aanleiding van gesprekken op 28 februari 2012 en 1 maart 2012) schrijft de Rabobank aan DEH (t.a.v. [geïntimeerde] ):
“(…) Helaas hebben wij moeten constateren dat de kredietbehoefte voor 2012 fors hoger uitvalt in tegenstelling tot de eerder gewekte verwachtingen tijdens onder andere ons gesprek op 10 februari 2012. (…) Wel hebben wij ons tot nader order bereid verklaard de rekening courant faciliteit met een limiet van EUR 1.300.000,00 per heden, vooralsnog te continueren onder de volgende voorwaarden: (…) ”.Ook die brief geeft er derhalve nog geen blijk van dat de bank geen heil meer zag in het voortbestaan van (de ondernemingen van) DEH.

3.4.5.

Marenq heeft wel gewezen op het feit dat in de jaarrapportage van 2010 van DEH is vermeld dat, gezien de financiële situatie van de vennootschap haar voortbestaan onzeker was maar niet onmogelijk en dat voor een duurzame voortzetting verbetering van de resultaten van de dochtermaatschappijen en voortzetting van financiering door derden was vereist. Aan die voorwaarden is, zo stelt Marenq, niet voldaan. Marenq wijst er verder op dat de Rabobank al bij brief van 7 november 2011 (prod. 1 mvg, bijlage 4) had aangegeven het krediet alleen onder – niet gerealiseerde - voorwaarden te willen handhaven. Volgens Marenq was [geïntimeerde] er op de peildatum dan ook mee bekend dat de financiering alleen onder voorwaarden zou kunnen worden gehandhaafd en mocht hij op dat moment niet uitgaan van een handhaving van de financiering. Bij deze redenering verliest Marenq evenwel uit het oog dat het er niet om gaat of [geïntimeerde] zeker kon zijn van een verdere financiering van DEH maar of hij op de peildatum heeft geweten of moeten weten dat DEH aan haar verplichtingen niet zou kunnen voldoen c.q. voor de voldoening van die verplichtingen geen financiering zou kunnen verkrijgen. De redenering van Marenq zou kunnen opgaan indien [geïntimeerde] op de peildatum al heeft moeten en kunnen voorzien dat DEH aan de door de bank te stellen voorwaarden niet zou kunnen voldoen. Daarvoor is door Marenq echter onvoldoende gesteld. Uit het enkele feit dat (uiteindelijk) aan een of meer van de - op de peildatum bekende - voorwaarden niet is voldaan, kan niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] op de peildatum 10 januari 2012 al heeft geweten of redelijkerwijs heeft behoren te begrijpen dat aan die voorwaarden niet zou kunnen worden voldaan.

3.4.6.

Gezien het hiervoor overwogene kunnen de grieven I tot en met III geen doel treffen voor zover deze grieven de vraag betreffen of zich op 10 januari 2012 een situatie heeft voorgedaan van onrechtmatig handelen naar de maatstaf A, aangezien het hof op dat punt niet tot een ander oordeel komt dan de rechtbank.

3.5.1.

Daarmee komt aan de orde de vraag die wordt opgeworpen door grief IV, gelezen in samenhang met het overigens in de memorie van grieven gestelde (waaronder de inleiding en de toelichting op grief III), te weten de vraag of [geïntimeerde] persoonlijk onrechtmatig handelen kan worden verweten naar maatstaf B (het tweede geval zoals genoemd in het arrest Ontvanger/ [X.] ):
De bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en het handelen van de bestuurder is in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig dat de bestuurder daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (vgl. Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627).

3.5.2.

Bij het door haar op grond van maatstaf B aan [geïntimeerde] verweten onrechtmatig handelen stelt Marenq centraal dat [geïntimeerde] namens DEH door de garantstelling van

10 januari 2012 bij haar het vertrouwen heeft gewekt dat door die garantstelling de nakoming van de verplichtingen van BTI was verzekerd. Marenq wijst in dit verband in het bijzonder op de verhoging van de garantstelling met een bedrag van € 50.000,= en de in de garantstelling opgenomen clausule
“Bij onmacht van Dracon Eltron Holding zal Marenq vooraf worden geïnformeerd om hiertoe gezamenlijk een oplossing hiertoe uit te werken.”In grief IV bestrijdt zij specifiek de door de rechtbank aan die clausule gegeven uitleg. Marenq verwijt [geïntimeerde] dat hij bewust heeft nagelaten haar tijdig en correct over de betalingsonmacht van DEH heeft te informeren. Volgens Marenq heeft [geïntimeerde] daardoor bewerkstelligd dat zij langer is voortgegaan met leveranties aan BTI dan zij bij de juiste informatie zou hebben gedaan en dat zij geen maatregelen ter voorkoming van schade heeft getroffen, die zij bij het verstrekken van die informatie wel zou hebben getroffen, zoals bijvoorbeeld het terughalen van zaken die door haar onder eigendomsvoorbehoud waren geleverd en het alleen tegen contante betaling nog leveren van zaken. Marenq heeft verder nog gesteld dat, hoewel [geïntimeerde] voldoende mogelijkheden had om kapitaal van aan hem gelieerde partijen aan te trekken, hij dit in het zicht van het faillissement heeft nagelaten. Marenq merkt op dat [geïntimeerde] wel stelt dat hij veel privé-vermogen in de (mogelijke) doorstart van BTI heeft gestoken maar dat hij daarvan geen bewijs heeft overgelegd anders dan het bewijs van een betaling van € 100.000,= door [geïntimeerde] Beheer aan DEH. Volgens Marenq (mvg 38) hebben DEH en [geïntimeerde] niet voldaan aan de voorwaarden die de Rabobank al in haar brief van 7 november 2011 (prod. 1 bijlage 4 mvg) stelde (aantrekken € 500.000,= extra risicodragend kapitaal naast aanvullende borgtochten van € 300.000,= van [geïntimeerde] ) noch aan de in bovengenoemde brief van 2 maart 2012 van de Rabobank genoemde voorwaarden voor de voorlopige continuering van een rekening-courantlimiet van € 1.300.000,=.

3.5.3.

Het hof acht de klacht van Marenq tegen de door de rechtbank aan de hiervoor geciteerde clausule in de garantstelling toe te kennen betekenis gegrond. Indien de in de garantieverklaring opgenomen clausule als zodanig niet expliciet is besproken tijdens de bespreking van 20 december 2011 tussen de heren [vertegenwoordiger Marenq 1] en [vertegenwoordiger Marenq 2] van Marenq en [geïntimeerde] en deze clausule door DEH en BTI zelf zo in de door [geïntimeerde] namens hen afgegeven garantstelling is opgenomen en verwoord, is er juist te minder reden waarom Marenq op grond daarvan een beperktere verwachting zou mogen hebben dan daaraan naar objectieve maatstaven kan worden ontleend. Naar het oordeel van het hof heeft Marenq, in het bijzonder gezien de expliciete vermelding van DEH in de tekst van de clausule, de clausule wel degelijk mogen begrijpen in de door haar gestelde zin, namelijk dat DEH haar tijdig zou waarschuwen indien een situatie zou ontstaan dat DEH haar garantstelling niet meer zou kunnen waarmaken en/of er een ernstige dreiging zou zijn dat zij die garantstelling niet meer hard zou kunnen maken.

3.5.4.

Het hof deelt het standpunt van Marenq dat [geïntimeerde] / DEH niet zonder meer mochten uitgaan van verdere/ extra financiering door de Rabobank vanaf het moment dat zij er rekening mee dienden te houden dat aan de door de Rabobank daarvoor gestelde voorwaarden niet zou (kunnen) worden voldaan. Naar het oordeel van het hof bracht op dat moment de zorgvuldigheid die DEH jegens Marenq in acht had te nemen en de toezegging die zij in de clausule in de garantstelling had opgenomen mee dat zij Marenq zou waarschuwen dat zij haar garantstelling mogelijk niet langer hard zou kunnen maken.

3.5.5.

Uit de brief van 2 maart 2012 van de Rabobank – in het bijzonder de passage
“Indien u er niet in slaagt om additioneel kapitaal aan te trekken (..) zullen wij zoals besproken ons het recht voorbehouden om de financiering alsnog al dan niet met onmiddellijke ingang op te zeggen en de daarvoor gestelde zekerheden op te eisen. In dat geval hebben wij aangegeven dat we alsdan een bodemverhuur willen uitvoeren. ” -blijkt niet dat, zoals door [geïntimeerde] gesteld, de bodemverhuurconstructie een voorwaarde voor een voortgezette financiering was. De bodemverhuurconstructie (waardoor de bezitloos verpande zaken vuistpand van de Rabobank zouden worden) kwam juist aan de orde op het moment dat duidelijk was dat aan de voorwaarden voor verdere financiering niet was voldaan en de bank de financiering met onmiddellijke ingang zou gaan opeisen. DEH en [geïntimeerde] moeten dan ook al op een eerder moment dan op het moment van de aanspraak van de Rabobank op de bodemverhuurconstructie hebben geweten of behoren te weten dat DEH haar garantieverplichting met een grote mate van waarschijnlijkheid niet langer zou kunnen nakomen.

3.5.6.

Gezien de inhoud van de brief van 2 maart 2012 van de Rabobank moeten DEH en [geïntimeerde] zich daarvan – behoudens door [geïntimeerde] niet gestelde feiten of omstandigheden op grond waarvan dit anders zou zijn - vanaf de bespreking van 29 februari 2012 met de Rabobank bewust zijn geweest. De door [geïntimeerde] namens DEH in de garantstelling gedane toezegging bracht mee dat [geïntimeerde] Marenq op dat moment daarvan in kennis had behoren te stellen. Door dat niet te doen en door vervolgens, zonder enige waarschuwing aan Marenq voor de onmacht die er voor DEH dreigde, toe te laten dat BTI goederen zonder directe betaling van Marenq bleef afnemen, heeft [geïntimeerde] toegelaten dat DEH in strijd met de garantstellingsverplichting van DEH jegens Marenq heeft gehandeld. Het hof is met Marenq van oordeel dat [geïntimeerde] hiervan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het stond hem uiteraard vrij om iedere zijden draad – waaronder in laatste instantie de poging tot een doorstart van BTI – voor het behoud van het concern aan te grijpen. Gezien de door hem namens DEH aan Marenq gedane toezegging, handelde hij echter onrechtmatig jegens Marenq door in de hem bekende precaire situatie van DEH, waarbij de geringe kans op verdere financiering door hemzelf moest worden gecreëerd, Marenq niet van die situatie in kennis te stellen en haar niet te waarschuwen voor het niet meer kunnen garanderen van de betaling voor verdere leveranties. Dit zou anders kunnen zijn indien [geïntimeerde] op 29 februari 2012 een concreet uitzicht zou hebben gehad op inbreng van gelden van derden en duidelijkheid over de door hem op 10 februari 2012 toegezegde hypotheek doch daarover heeft hij niets concreets gesteld. Ook na de opmerking van Marenq hierover in alinea 72 van de memorie van grieven, heeft [geïntimeerde] de door hem gestelde inbreng van gelden in de onderneming verder niet geconcretiseerd, terwijl dat wel van hem had mogen worden verwacht. Evenmin heeft hij de stelling van Marenq betwist dat de DEH groep er niet in is geslaagd aanvullend kapitaal aan te trekken en dat de hypotheek op de panden [straatnaam][nr 1] en [straatnaam][nr 2] niet uiterlijk 9 maart 2012 maar pas op 3 april 2012 definitief is ingeschreven in de registers.
Dat de gevolgen van de op 29 februari 2012 te voorziene financieringsproblemen wellicht zouden kunnen zijn uitgebleven indien een doorstart van de activiteiten van BTI had kunnen worden gerealiseerd, doet aan het aan [geïntimeerde] te verwijten handelen niet af.

3.5.7.

Grief IV slaagt derhalve. Het verwijt van Marenq dat [geïntimeerde] persoonlijk onrechtmatig handelen kan worden verweten als omschreven in de maatstaf onder B is terecht.

3.6.1.

Bezien dient daarmee te worden of en welk deel van de door Marenq gestelde schade aan dat handelen kan worden toegerekend. Naar het oordeel van het hof zijn dat de onbetaald gebleven facturen van de na 29 februari 2012 door Marenq geleverde zaken nu mag worden aangenomen dat Marenq die zaken niet (anders dan tegen contante betaling) aan BTI zou hebben geleverd als zij door [geïntimeerde] / DEH van de onmacht van DEH in kennis was gesteld.

3.6.2.

Tussen de schade van de reeds op 29 februari 2012 onbetaald gebleven facturen en het hiervoor onrechtmatig geachte handelen van [geïntimeerde] ontbreekt het vereiste causaal verband. De vordering van Marenq dient voor wat betreft die facturen te worden afgewezen. Het hof gaat verder voorbij aan de stelling van Marenq dat zij bij een eerdere waarschuwing haar schade wellicht had kunnen beperken door onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken terug te halen. Marenq heeft die stelling onvoldoende geconcretiseerd. Zij heeft geen enkele indicatie gegeven van de zaken die zij nog zou hebben kunnen aantreffen en de daaraan toe te kennen waarde.

3.6.3.

Het hof zal hetgeen door Marenq in hoger beroep is gesteld over onttrekking van zaken aan de boedel en over misleidende cijfers, onbesproken laten. Marenq heeft die stellingen niet specifiek en concreet toegespitst op enig onderdeel van de door haar gestelde schade, zodat het hof die stellingen niet relevant acht voor de hoogte van de toe te wijzen vordering.

3.6.4.

Beide partijen hebben een aanbod tot bewijs van hun stellingen gedaan. Nu zij geen feiten of omstandigheden hebben gesteld die, indien bewezen, tot een ander dan het hiervoor gegeven oordeel kunnen leiden, komt het hof aan nader bewijs niet toe. Het hof acht het door Marenq specifiek aangeboden bewijs van de financiële situatie van de DEH groep op 10 januari 2012 en van de door haar gestelde onttrekkingen van goederen voor de beoordeling van de vordering niet relevant en gaat daarom ook aan dat bewijsaanbod voorbij.

3.7.1.

Het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vordering van Marenq zal alsnog worden toegewezen tot het bedrag van de na 29 februari 2012 geleverde zaken waarvan de facturen onbetaald zijn gebleven (factuur nummer 120027 van 15 maart 2012 en factuur nummer 1200039 van 3 april 2012 ten bedrage van respectievelijk € 18.062,01 en € 910,35), zijnde € 18.972,36, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW (zoals in het petitum van de dagvaarding gevorderd) vanaf de dag der dagvaarding (17 mei 2013).

Bij een afzonderlijke verklaring voor recht dat [geïntimeerde] voor voormeld bedrag aansprakelijk is, heeft Marenq geen belang.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen nu door Marenq niet is gesteld dat zij kosten heeft gemaakt voor verrichtingen waarvan de vergoeding niet in de proceskostenveroordeling begrepen moet worden geacht.

3.7.2.

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten (met nakosten) van de eerste aanleg en het hoger beroep. Gelet op het feit dat de vordering maar ten dele wordt toegewezen, zal het hof bij de begroting voor de kosten advocaat echter uitgaan van het op het toegewezen bedrag toepasselijke tarief.

4.De uitspraak

Het hof:

veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Marenq een bedrag van € 18.972,36 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over dat bedrag vanaf de dag der inleidende dagvaarding (17 mei 2013) tot die der algehele voldoening;

wijst het door Marenq meer of anders gevorderde af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en van dat in hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Marenq voor de eerste aanleg worden begroot op € 3.793,34 aan verschotten en op € 904,= aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 5.191,52 aan verschotten en op € 1.341,= aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, D.A.E.M. Hulskes en
W.J.J. Beurskens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 oktober 2016.

griffier rolraadsheer