ECLI:NL:GHSHE:2016:4175

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.175.054/01

arrest van 20 september 2016

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats 1] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] h.o.d.n. [handelsnaam 1] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.J. Blaak-Looij te Goes,

op het bij exploot van dagvaarding van 5 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 6 mei 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/283798/HA ZA 14-462)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
de memorie van antwoord met producties;
de akte uitlating van [appellant] ;
de antwoordakte van [geïntimeerde] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de rechtbank vastgestelde feiten. Tegen deze feiten heeft [appellant] geen concrete bezwaren geuit.

3.1.1.

[appellant] heeft tot zijn faillissement op 24 januari 2012 een eenmanszaak gedreven onder de handelsnaam [handelsnaam 2] Schilders- en onderhoudsbedrijf (hierna: [handelsnaam 2] ). Tot december 2008 verzorgde [geïntimeerde] de administratie van [handelsnaam 2] .

3.1.2.

[appellant] en [geïntimeerde] hebben op 10 juli 2008 een huurovereenkomst gesloten met [verhuurder 1] voor de huur van bedrijfsruimte te [plaats] ten behoeve van het uitoefenen van een schilders- en onderhoudsbedrijf en dakdekken en isoleren (hierna: het gehuurde).

3.1.3.

In het gehuurde is een hennepkwekerij geconstateerd. Voor de hennepteelt is [appellant] vervolgd. De strafzaak tegen [geïntimeerde] voor het aanwezig hebben en/of telen van hennep is geseponeerd.

3.1.4.

Op 11 juni 2009 heeft [geïntimeerde] met [verhuurder 1] een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin is vastgelegd dat [geïntimeerde] aan [verhuurder 1] een bedrag van

€ 32.500,00 exclusief BTW (€ 38.675,00 inclusief BTW) aan schadevergoeding betaalt.

3.1.5.

In de periode 2007 tot en met 2009 heeft [appellant] verschillende geldbedragen aan [geïntimeerde] overgemaakt op meerdere bankrekeningen van [geïntimeerde] , waaronder de bankrekening van zijn eenmanszaak.

3.1.6.

In de periode 2007 tot en met 2008 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] diverse bedragen op verschillende bankrekeningen van [appellant] overgemaakt tot een totaalbedrag van € 16.050,00.

3.1.7.

Bij brief d.d. 16 augustus 2012 heeft [appellant] [geïntimeerde] geschreven:

“Betreft: Geldleningen/ Financieringen en Mondelinge overeenkomst.

Hierbij zend ik u een overzicht.

Totaal geleend in 2007 en 2008 € 169.540,--

Afgelost € 15.600,--

Totaal restschuld € 153.940,--

Hierbij deel ik u mede dat wij een mondelinge overkomst zijn aangegaan op 5 september 2007.

De termijn van de leningen van 5 jaar rente- en aflossingsvrij is bijna verstreken.

Daarom benader ik u, heden 16-8-2012, om u te helpen herinneren dat op 5 september 2012 onze mondelinge overeenkomst ingaat.

Graag zie ik uw besluit, van welke optie u kiest, vóór maandag 20 augustus 2012 18.00 uur tegemoet op mijn mail. (…)

Zo niet dan ben ik genoodzaakt juridische stappen tegen u te ondernemen en die kosten zullen dan ook bij u verhaald worden.”

3.1.8.

[appellant] heeft [geïntimeerde] bij brief van 27 september 2012 in gebreke gesteld en

gesommeerd binnen vijf dagen na 27 september 2012 zorg te dragen voor betaling.

3.1.9.

Bij brieven d.d. 3 en 9 oktober 2012 heeft [appellant] [geïntimeerde] gesommeerd tot betaling over te gaan binnen driemaal 24 uur.

3.1.10.

Bij brief van 14 juni 2013 heeft [geïntimeerde] [appellant] bericht:

“Hierbij deel ik u mee dat ik ondubbelzinnig mijn recht op nakoming van mijn openstaande vordering op u ad ten minste€ 66.602,82(…) voorbehoud. (…) Deze schriftelijke aanmaning en mededeling moet worden opgevat als een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 Burgerlijk Wetboek.”

3.2.

[appellant] vordert dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 163.673,60, vermeerderd met de wettelijke rente, € 2.412,64 aan buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

3.2.1.

[appellant] voert als grondslag voor die vordering primair aan dat hij met [geïntimeerde] een geldleningsovereenkomst heeft gesloten op grond waarvan hij aan [geïntimeerde] in de periode 2007 tot en met 2009 in totaal € 179.723,60 heeft geleend. Het restant van de lening ad

€ 163.673,60 is [geïntimeerde] op grond van de geldleningsovereenkomst gehouden aan [appellant] te voldoen. Subsidiair stelt [appellant] zich op het standpunt dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van zijn betalingsverplichting voortvloeiende uit de geldleningsovereenkomst, waardoor [geïntimeerde] is gehouden de schade te betalen die [appellant] als gevolg van die wanprestatie lijdt. De schade betreft het openstaande bedrag van € 163.673,60. Meer subsidiair vordert [appellant] betaling van het bedrag ad € 163.673,60, omdat [geïntimeerde] tot dit bedrag ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van [appellant] . Uiterst subsidiair stelt [appellant] dat hij zonder rechtsgrond aan [geïntimeerde] per saldo € 163.673,60 heeft betaald, zodat [geïntimeerde] dit bedrag [geïntimeerde] als onverschuldigd aan [appellant] terug dient te betalen.

3.3.

[geïntimeerde] concludeert tot afwijzing van het gevorderde. Hij stelt dat de vordering van [appellant] voor zover die ziet op terugbetaling van gelden die vóór 27 september 2007 door [appellant] aan [geïntimeerde] zijn overgemaakt, is verjaard. Voorts zijn niet alle gelden tot het totaalbedrag ad € 179.723,60 ontvangen. Wat wel is ontvangen, kan [appellant] niet terugvorderen. [geïntimeerde] betwist dat hij een geldleningsovereenkomst met [appellant] heeft gesloten. Alleen van de bedragen ad € 30.000,00 en € 10.000,00 die [appellant] aan [geïntimeerde] op 5 september 2007 heeft overgemaakt, betreft € 20.000,00 een geldlening. Daarvan is € 16.050,00 inmiddels afgelost. Schadevergoeding als gevolg van tekortschieten in de nakoming van die overeenkomst is niet aan de orde. Van onverschuldigde betaling is evenmin sprake. Tot slot beroept [geïntimeerde] zich op verrekening met zijn vordering op [appellant] van € 66.602,82. [geïntimeerde] heeft verschillende bedragen tot dit totaalbedrag van € 66.602,82 voor [appellant] betaald, welk totaalbedrag [appellant] gehouden is terug te betalen.

3.3.1.

Voor het geval het beroep van [geïntimeerde] op verrekening in conventie niet wordt gehonoreerd, vordert [geïntimeerde] in reconventie– samengevat – dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 66.602,82, vermeerderd met de wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel BIK, proceskosten en nakosten.

[geïntimeerde] voert aan dat hij in totaal een bedrag van € 66.602,82 voor [appellant] heeft betaald, welk bedrag [appellant] gehouden is terug te betalen.

3.4.

[appellant] voert in reconventie verweer strekkende tot afwijzing van het gevorderde. Hij stelt dat de vordering van [geïntimeerde] voor zover die ziet op terugbetaling van bedragen die vóór 17 september 2009, althans 14 juni 2008 door [geïntimeerde] zijn betaald, is verjaard. [geïntimeerde] heeft voorts niet aan zijn klachtplicht voldaan, zodat sprake is van rechtsverwerking. Het bedrag ad € 843,16 dat [geïntimeerde] aan [schuldeiser 4] heeft betaald en hetgeen [geïntimeerde] aan huur heeft betaald, moet bij helfte worden gedeeld. De schadevergoeding van € 38.675,00 inclusief BTW moet voor rekening van [geïntimeerde] blijven en ten aanzien van de overige gelden betwist [appellant] dat deze aan hem ten goede zijn gekomen.

3.5.

In het vonnis van 6 mei 2015 heeft de rechtbank in conventie [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 3.950,- en € 520,-, [appellant] in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot betaling van € 3.253,19, [geïntimeerde] in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.6.

[appellant] heeft in hoger beroep vijftien grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen en het afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties met wettelijke rente.

3.7.

[geïntimeerde] concludeert tot verwerping van het hoger beroep met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties met wettelijke rente.

Ontvankelijkheid.

3.8.

[geïntimeerde] heeft opgeworpen dat de hoger beroep dagvaarding alleen gericht is tegen [geïntimeerde] handelende onder de naam [handelsnaam 1] , zodat de grieven van [appellant] , gericht tegen [geïntimeerde] in privé, niet kunnen worden ontvangen omdat het beroep is gericht [handelsnaam 1] .

3.9.

Met voormelde opmerking miskent [geïntimeerde] dat blijkens het onweersproken uittreksel van de kamer van koophandel (productie 3 bij inleidende dagvaarding) [handelsnaam 1] een eenmanszaak is en dus geen rechtspersoon in de zin van Boek 2 BW is. Volgens voormeld uittreksel is die eenmanszaak eigendom van [geïntimeerde] . Het hoger beroep kan dan, gezien het vonnis in eerste aanleg, ook alleen gericht zijn tegen [geïntimeerde] . De toevoeging in de hoger beroep dagvaarding: “handelende onder de naam…” of “tevens handelende onder de naam...” in de inleidende dagvaarding is rechtens niet relevant. [appellant] is volledig ontvankelijk in zijn hoger beroep.

Grieven 1 tot en met 13.

Behandeling.

3.10.

Voorafgaande aan de grieven voert [appellant] aan dat zijn vordering uit hoofde van geldlening, of ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling van € 163.673,60 in hoofdsom, door de rechtbank ten onrechte is afgewezen (memorie van grieven nr. 7). [appellant] vat hiermee zijn grieven 1 tot en met 13 samen en het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

Grondslagen.

3.11.

[appellant] baseert zijn vorderingen op [geïntimeerde] op lening, respectievelijk ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling. De op die vorderingen betrekking hebbende wetsbepalingen luiden als volgt:

Artikel 7A:1791 BW:

Verbruikleening is eene overeenkomst, waarbij de eene partij aan de andere eene zekere hoeveelheid van verbruikbare goederen afgeeft, onder voorwaarde dat de laatstgemelde haar even zoo veel, van gelijke soort en hoedanigheid, terug geve.

Artikel 7A:1793 BW

“De schuld, uit leening van geld voortspruitende, bestaat alleen in de geldsom die bij de overeenkomst is uitgedrukt.”

Artikel 7A:1796 BW:

“De uitleener kan het ter leen gegevene niet terug eischen, voordat de tijd, bij de overeenkomst bepaald, verstreken is.”

Artikel 6:212 lid 1 BW:

“Hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, is verplicht, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking.”

Artikel 6:203 lid 1 BW:

“Degene die een ander zonder rechtsgrond een goed heeft gegeven, is gerechtigd dit van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen.”

Lening € 20.000,-.

3.12.

In zijn getuigenverklaring heeft [geïntimeerde] erkend dat hij van de op 5 september 2007 van [appellant] ontvangen bedragen van € 30.000- en € 10.000,- zeker en in ieder geval

€ 20.000,- heeft geleend van [appellant] .

Anders dan [appellant] betoogt (hoger beroep dagvaarding nr. 15.) kan op grond van deze verklaring niet meer dan € 20.000,- als erkend worden beschouwd. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat [geïntimeerde] gehouden is voormeld bedrag terug te betalen aan [appellant] .

Leningen € 33.500,-, € 516,- en € 1.000,- (Porsche).

3.13.

[appellant] heeft aangevoerd (hoger beroep dagvaarding nr. 26) dat de betaling aan

J. Goense op 5 september 2007 van € 33.500,- een lening aan [geïntimeerde] was aangezien [geïntimeerde] de Porsche in eigendom geleverd heeft gekregen en [appellant] de aankoopsom ten behoeve van [geïntimeerde] aan de verkoper heeft betaald, althans dat [geïntimeerde] hierdoor ongerechtvaardigd is verrijkt of dat voormeld bedrag onverschuldigd is betaald door [appellant] .

3.13.1.

In artikel 3:90 lid 1 BW is bepaald:
“De levering vereist voor de overdracht van roerende zaken, niet-registergoederen, die in de macht van de vervreemder zijn, geschiedt door aan de verkrijger het bezit der zaak te verschaffen.”[appellant] heeft echter geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat aan [geïntimeerde] op of omstreeks 5 september 2007 het bezit van de Porsche is verschaft. [appellant] heeft wel aangevoerd dat het kenteken op naam van [geïntimeerde] is gesteld, maar dat is gezien de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende om tot eigendom door bezitsverschaffing van [geïntimeerde] te kunnen besluiten. Immers in artikel 1 lid 3 van de Wegenverkeerswet 1994 is bepaald dat: “
Degene aan wie een kenteken is opgegeven voor een motorrijtuig (…) wordt, tenzij anders blijkt, voor de toepassing van het bepaalde bij of krachtens deze wet beschouwd als eigenaar of houder van dat motorrijtuig (…).”Op grond van die bepaling kan dus niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] eigenaar is, omdat de mogelijkheid open wordt gelaten dat hij houder is. Als houder in de zin van de Wegenverkeerswet wordt onder meer aangemerkt degene die het voertuig anders dan als eigenaar of bezitter, tot duurzaam gebruik onder zich heeft (lid 2 sub o. van voormelde bepaling).

Evenmin leidt het feit dat [geïntimeerde] met ingang van 6 september 2007 verzekeringnemer is van een motorrijtuigenverzekering jegens Interpolis, tot de conclusie dat aan [geïntimeerde] bezit is verschaft van de Porsche.

Niets is gesteld over wie de sleutels van de auto had, wie in de auto reed en wie de auto thuis voor de deur kon neerzetten (telkens zonder toestemming aan een ander te vragen) of over andere daden die beoordeeld naar de objectieve uiterlijke kenmerken kunnen wijzen op bezit (de uitoefening van de feitelijke macht met de pretentie eigenaar te zijn). Wel kan uit de stellingen van [appellant] worden afgeleid dat [geïntimeerde] de auto heeft verkocht en overgedragen en een koopprijs van € 25.000 heeft ontvangen. Dit zou een daad van bezit kunnen zijn, maar tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] heeft [appellant] deze stellingen onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft niet concreet uitgelegd hoe, waar, wanneer en aan welke specifieke personen de auto is verkocht en overgedragen en hij heeft ook niet gesteld dat hij niet bekend is met die feiten (zie hierna verder over het bewijsaanbod).

Tenslotte kunnen evenmin alle andere door [appellant] genoemde feiten en omstandigheden tot het oordeel leiden dat op of omstreeks 5 september 2007 de Porsche aan [geïntimeerde] is geleverd door hem het bezit te verschaffen. Al die andere feiten en omstandigheden zijn namelijk van veel latere datum dan de gestelde levering en niet is toegelicht hoe deze feiten en omstandigheden zouden kunnen wijzen op bezit door [geïntimeerde] .

3.13.2.

De vordering tot betaling van € 33.500,- van [appellant] is door de rechtbank derhalve terecht afgewezen omdat [appellant] daartoe onvoldoende heeft gesteld.

3.14.

Wat de Porsche betreft heeft [appellant] gesteld dat hij op 9 oktober 2007 een bedrag van € 516,- en op 18 oktober 2007 € 1.000,- aan [geïntimeerde] heeft overgemaakt als lening voor de door [geïntimeerde] verschuldigde motorrijtuigenbelasting en verzekeringspremie van de Porsche, althans dat [geïntimeerde] hierdoor is verrijkt dan wel dat deze bedragen onverschuldigd door hem, [appellant] , zijn betaald.

3.14.1.

[geïntimeerde] heeft ter comparitie verklaard dat hij de motorrijtuigenbelasting en verzekeringspremie voor de Porsche heeft betaald, welke verklaring niet is betwist. Aangezien hiervoor is overwogen dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om [geïntimeerde] aan te kunnen merken als eigenaar van de Porsche, heeft [appellant] ook onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat de motorrijtuigenbelasting en de verzekeringspremie van de Porsche door [geïntimeerde] zouden moeten worden gedragen. Daarmee is tevens onvoldoende gesteld door [appellant] dat voormelde betalingen van hem aan [geïntimeerde] leningen betreffen, dan wel dat [geïntimeerde] daardoor ongerechtvaardigd is verrijkt of dat [appellant] onverschuldigd zou hebben betaald. De betreffende vorderingen zijn dus terecht afgewezen door de rechtbank.

Leningen € 800,-, € 2.500,-, € 5.000,- en € 4.000,-.

3.15.

[appellant] heeft opgeworpen dat [geïntimeerde] ten aanzien van een aantal bedragen heeft geuit die mogelijk als lening te hebben ontvangen en dat die bedragen ten onrechte zijn afgewezen (hoger beroep dagvaarding nr. 21.).

3.15.1.

[geïntimeerde] is, indien hij zich tegen de vorderingen van [appellant] verweert, verplicht de stellingen van [appellant] voldoende te betwisten, zoals bedoeld in artikel 149 lid Rv, bij gebreke waarvan de stellingen van [appellant] als vaststaand worden beschouwd.

3.15.2.

[geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat hij voor de € 800,- die op 19 september 2007 aan hem is overgemaakt geen verklaring heeft en dat het zou kunnen dat hij dat geld van [appellant] heeft geleend.

3.15.3.

Voorts heeft [geïntimeerde] als getuige verklaard dat hij in de periode oktober en november 2007 bedragen heeft geleend van [appellant] voor zijn bedrijf en dat de overboekingen op 11 oktober 2007 van € 2.500,-, 18 oktober 2007 van € 5.000,- en 6 november 2007 van € 4.000,- deze leningen kunnen zijn.

[geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord (blz. 6 en 7) ter zake van voormelde overboekingen van € 800,-, € 2.500,- en € 4.000,- weliswaar andere stellingen ingenomen, maar het hof houdt [geïntimeerde] aan hetgeen hij als getuige heeft verklaard.

3.15.4.

Gezien voormelde getuigenverklaring van [geïntimeerde] heeft hij de stelling van [appellant] , dat hij, [geïntimeerde] , voormelde bedragen heeft geleend, onvoldoende gemotiveerd betwist (hoger beroep dagvaarding nr. 18.). Op grond van het voorgaande wordt vastgesteld dat [appellant]

€ 12.300,- (€ 800 + € 2.500,- + € 5.000,- + € 4.000,-) aan [geïntimeerde] heeft uitgeleend. Nu [geïntimeerde] niet heeft aangevoerd dat voormelde uitgeleende bedragen nog niet terug geëist kunnen worden zoals voorzien in artikel 7A:1796 BW, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] tot terugbetaling gehouden is.

Lening € 3.906,25.

3.16.

[appellant] heeft aangevoerd dat hij op 20 maart 2009 € 3.906,25 heeft betaald aan [geïntimeerde] ten titel van geldlening. In hoger beroep heeft hij als productie 3 een rekeningafschrift overgelegd waaruit blijkt dat op 20 maart 2009 van rekening [rekeningnummer 1] ten name van [appellant] bij de Rabobank aan [geïntimeerde] op rekening [rekeningnummer 2]

€ 3.906,25 is overgemaakt.

3.16.1.

[geïntimeerde] heeft betwist dit bedrag te hebben ontvangen. Deze betwisting wordt, gezien voormeld rekeningafschrift, door het hof onvoldoende geacht nu [geïntimeerde] niet heeft betwist dat de rekening met nr. [rekeningnummer 2] op zijn naam staat. Daarbij merkt het hof op dat [geïntimeerde] als getuige heeft verklaard dat hij voor de betaling door [appellant] aan hem van € 3.906,25 geen verklaring heeft, zodat als vaststaand wordt aangemerkt dat € 3.906,25 door [geïntimeerde] van [appellant] is ontvangen.

3.16.2.

Voorts heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat het geld ten goede is gekomen aan [appellant] . [geïntimeerde] heeft echter nagelaten aan te geven hoe (contant of giraal) en wanneer dat zou zijn gebeurd, zodat de conclusie dat het is terugbetaald daaruit niet kan worden getrokken. 3.16.3.

De conclusie op grond van het voorgaande is dat [geïntimeerde] de stelling van [appellant] , dat hij € 3.906,25 aan [geïntimeerde] heeft geleend, onvoldoende heeft betwist, zodat die stelling als vaststaand wordt aangemerkt en dat [geïntimeerde] tot terugbetaling daarvan is gehouden. Daarbij geldt dat [geïntimeerde] ook hier niet heeft aangevoerd dat het uitgeleende bedrag nog niet kan worden teruggeëist.

Betalingen € 2.826,25 en € 800,-.

3.17.

[appellant] is van mening dat hij op 6 september 2008 € 2.826,25 aan [geïntimeerde] heeft uitgeleend, althans dat [geïntimeerde] met dat bedrag ongerechtvaardigd is verrijkt of dat hij, [appellant] , dat bedrag onverschuldigd heeft betaald.

3.17.1.

De door [geïntimeerde] als productie 6 bij conclusie van antwoord tevens (voorwaardelijke) eis in reconventie overgelegde huurovereenkomst, aangegaan op 10 juli 2008 tussen [verhuurder 1] en [verhuurder 2] als verhuurders en [appellant] en [geïntimeerde] als huurders, vermeldt in punt 6. een bankgarantie van € 2.826,25 die vóór 15 juli 2008 diende te zijn ontvangen door verhuurder. [appellant] heeft opgemerkt dat [geïntimeerde] als huurder ook zelf die borg verschuldigd is. Kennelijk onderbouwt [appellant] hiermee zijn vordering uit onverschuldigde betaling. Het hof is van oordeel dat, gezien de huurovereenkomst waarin ook [geïntimeerde] als huurder wordt genoemd, en hetgeen de rechtbank in 4.15.2. en 4.15.3. van het vonnis terecht heeft overwogen over hoofdelijke verbondenheid, regres en draagplicht voor de helft door iedere partij, [geïntimeerde] zich onvoldoende verweerd heeft tegen de vordering van [appellant] , voor zover het de helft van € 2.826,25 betreft. Derhalve is € 1.413,12 toewijsbaar.

3.18.

Ter zake van een bedrag van € 800,-, door [appellant] op 3 januari 2009 overgemaakt op een rekening van [geïntimeerde] , heeft [appellant] gesteld dat hij dat bedrag heeft uitgeleend aan [geïntimeerde] , althans dat [geïntimeerde] met dat bedrag ongerechtvaardigd is verrijkt, althans dat hij, [appellant] , dat onverschuldigd heeft betaald.

3.18.1.

Het hof is van oordeel dat de helft van € 800,-, derhalve € 400,- als onverschuldigd betaald toewijsbaar is omdat [geïntimeerde] zich daartegen onvoldoende heeft verweerd. Het hof verwijst hiertoe naar hetgeen hiervoor ten aanzien van de waarborgsom is overwogen.

Overige vorderingen.

3.19.

Terzake van de overige onderdelen van de vordering is het hof van oordeel dat [appellant] voldoende heeft gesteld dat hij gelden heeft uitgeleend aan [geïntimeerde] , dan wel dat [geïntimeerde] door de ontvangst van die gelden ongerechtvaardigd is verrijkt, of dat hij, [appellant] , die bedragen onverschuldigd heeft betaald, door daarbij te verwijzen naar overgelegde bankafschriften waaruit blijkt van overboekingen van zijn, [appellant] ’s rekeningen, naar een rekening van [geïntimeerde] .

3.19.1.

[geïntimeerde] heeft die stellingen voldoende bestreden door aan te voeren dat voormelde betalingen terugbetalingen van door hem, [geïntimeerde] , aan [appellant] uitgeleende of voorgeschoten bedragen betreft, of dat die aan hem, [geïntimeerde] , overgemaakte of via de betaalautomaat betaalde bedragen op verzoek van [appellant] contant zijn gemaakt door [geïntimeerde] en aan [appellant] zijn gegeven en dat de bij de geldautomaat opgenomen bedragen door [appellant] en niet door hem, [geïntimeerde] , zijn opgenomen. Ten aanzien van de contant gemaakte bedragen heeft [geïntimeerde] rekeningafschriften overgelegd (productie 3 conclusie van antwoord tevens (voorwaardelijke) eis in reconventie) waaruit blijkt van opnamen (nagenoeg geheel) ter grootte van de aan hem overgemaakte bedragen direct of vrijwel direct na ontvangst van die bedragen.

3.19.2.

Het hof komt op basis daarvan tot de conclusie dat de door [appellant] gestelde grondslagen voor zijn vorderingen niet vast staan. Het hof zal daarom hierna ingaan op de bewijslast en het voorhanden bewijs.

Bewijslast [appellant] .

3.20.

Het hof stelt voorop, dat ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door hem gestelde feiten, de bewijslast van die feiten draagt. Aangezien [appellant] betaling vordert rust op hem de last de daaraan door hem ten grondslag gelegde stellingen (namelijk dat hij meer dan de hiervoor reeds toe- en afgewezen bedragen heeft uitgeleend aan [geïntimeerde] , althans dat [geïntimeerde] door de ontvangst van die bedragen ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van hem, [appellant] , althans dat hij, [appellant] , zonder rechtsgrond die bedragen heeft betaald aan [geïntimeerde] ) met feiten en omstandigheden te onderbouwen en indien nodig te bewijzen.

3.20.1.

Het feit dat [geïntimeerde] bedragen van [appellant] heeft ontvangen, een lening van

€ 20.000,- heeft erkend en dat [geïntimeerde] , zoals onbetwist is, € 16.050,- heeft afgelost, brengt, anders dan [appellant] betoogt (hoger beroep dagvaarding nrs. 21-22.), niet mee dat ter zake van andere door [appellant] gestelde, maar niet erkende en wel voldoende betwiste leningen de bewijslast op [geïntimeerde] gaat rusten of dat moet worden vermoed dat ook de niet erkende en voldoende betwiste leningen wel zouden zijn overeengekomen of dat [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt of dat onverschuldigd is betaald door [appellant] .

3.20.2.

Voorts kan aan het (hoger beroep dagvaarding nr. 22.) door [appellant] naar voren gebrachte feit, dat in de brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 4 oktober 2012 (onderdeel van productie 8 bij inleidende dagvaarding) is geschreven dat [geïntimeerde] betwist dat er enige geldleningsovereenkomst zou zijn gesloten met [appellant] terwijl hij later erkent wel geld van [appellant] te hebben geleend, niet het gevolg worden verbonden dat de bewijslast bij [geïntimeerde] komt te liggen of dat lening, of ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling moet worden vermoed. Immers de brief van 4 oktober 2012 is een reactie op de brief van mr. drs. [vertegenwoordiger Invorderingsbedrijf] , verbonden aan Invorderingsbedrijf, van 3 oktober 2012 (onderdeel van productie 8 bij inleidende dagvaarding) aan [geïntimeerde] die namens [appellant] een vordering van € 237.804,86 op [geïntimeerde] pretendeert. In een eerdere brief van [vertegenwoordiger Invorderingsbedrijf] voornoemd, namelijk van 27 september 2007, is voormelde vordering beschreven als een lening die volgens productie 1 bij die brief is gespecificeerd als een lening die op 5 september 2012 is gedateerd en een hoofdsom heeft van € 201.240,16. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] zich in zijn brief van 4 oktober 2007 verweert tegen een niet of anders gespecificeerde vordering dan in rechte. [appellant] wordt derhalve niet gevolgd in zijn andersluidend pleidooi.

3.20.3.

Uit het voorgaande volgt dat de bewijslast op [appellant] blijft rusten en dat er niet vermoed kan worden dat hij aan die bewijslast heeft voldaan.

Bijgebracht bewijs door [appellant] .

3.21.

Overgelegd is een proces-verbaal van verklaringen van getuigen, die zijn gehoord in een bij de rechtbank gehouden voorlopig getuigenverhoor. Partijen zijn bij het voorlopig getuigenverhoor aanwezig en vertegenwoordigd geweest. Ingevolge het bepaalde in artikel 192 lid 1 Rv komt aan deze verklaringen dezelfde bewijskracht toe als wanneer zij in deze procedure zouden zijn afgelegd.

3.22.

Als getuige heeft [appellant] verklaard dat hij geld heeft overgemaakt aan [geïntimeerde] , dat hij dit heeft gedaan omdat [geïntimeerde] geld nodig had, dat de eerste vier/vijf overboekingen door hen samen op het kantoor van [geïntimeerde] zijn gedaan en dat hij vanaf februari/maart 2008 [geïntimeerde] geld heeft geleend uit de middelen van [handelsnaam 2] .

3.22.1.

Het hof merkt op dat [appellant] partij is in het geding en dat op hem de last rust bewijs te leveren. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt.

3.23.

Als (overig) bewijs van zijn stellingen heeft [appellant] als productie 2 bij inleidende dagvaarding rekeningafschriften overgelegd. Hieruit blijkt slechts dat bedragen van rekeningen van [appellant] of van zijn eenmanszaak [handelsnaam 3] of van [appellant] handelende onder de naam [handelsnaam 2] Schildersbedrijf aan [geïntimeerde] op zijn naam of ten name van zijn eenmanszaak [handelsnaam 1] zijn overgemaakt. Een geldlening blijkt hier niet uit, gezien de gemotiveerde betwisting. Evenmin blijkt daaruit dat [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt of dat [appellant] zonder rechtsgrond heeft betaald.

3.24.

De brief van [appellant] aan [geïntimeerde] van 16 augustus 2012 bewijst evenmin de door [appellant] gestelde leningen, nu deze brief van [appellant] afkomstig is.

3.25.

Het hof is, gelet op het voorgaande en bij gebreke van meer bewijs(stukken), van oordeel dat [appellant] niet heeft aangetoond dat hij meer dan de hiervoor reeds toe- en afgewezen bedragen heeft uitgeleend aan [geïntimeerde] , althans dat [geïntimeerde] door de ontvangst van die bedragen ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van hem, [appellant] , althans dat hij, [appellant] , zonder rechtsgrond die bedragen heeft betaald aan [geïntimeerde] .

Bewijsaanbod [appellant] .

3.26.

In hoger beroep heeft [appellant] een algemeen bewijsaanbod gedaan (akte uitlating memorie van antwoord nr. 12.), namelijk om zijn stellingen met alle middelen te bewijzen door onder meer het horen van getuigen en het overleggen van schriftelijke stukken.

3.27.1.

De stellingen van [appellant] ter zake van de Porsche zijn, zoals hierboven is geoordeeld, onvoldoende om tot de conclusie te kunnen komen dat er sprake is van geldlening, ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling. Ter zake van die vorderingen komt het hof dus niet aan bewijslevering toe.

3.27.2.

Ter zake van de voldoende gestelde en voldoende betwiste vorderingen geldt op grond van vaste rechtspraak (zie onder meer HR 9 juli 2004, ECLI:NL: HR: 2004 :AO7817, NJ 2005/270) met betrekking tot het bewijsaanbod in hoger beroep het navolgende.

Uitgangspunt is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden.

Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert.

In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt vermeld wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard.

Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (Hoge Raad 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:49).

Gelet op het bovenstaande stelt het hof vast dat [appellant] zichzelf en [geïntimeerde] al als getuigen heeft laten horen omtrent de vraag of [appellant] de door hem gevorderde bedragen heeft uitgeleend aan [geïntimeerde] . Na dit verhoor heeft de advocaat van [appellant] verklaard dat de enquête kan worden gesloten. [appellant] heeft niet aangegeven dat hij en [geïntimeerde] meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Ter zake van het aanbod om meer getuigen te horen, heeft [appellant] niet aangegeven wie hij op het oog heeft.

Het hof merkt nog op dat [appellant] als getuige heeft verklaard dat de door hem gestelde leningen niet schriftelijk zijn vastgelegd en dat hij ter comparitie heeft verklaard dat behalve hetgeen op dat moment in het dossier aan bewijs aanwezig was, hij voor de overeenkomst van geldlening geen bewijs meer heeft. [appellant] heeft niet gespecificeerd welke schriftelijke stukken hij nog wel als bewijsstuk wil of kan overleggen.

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat het bewijsaanbod niet specifiek genoeg is zodat het wordt verworpen.

Grieven 14 en 15.

3.28.

Deze grieven zien op de veroordeling in reconventie onder 5.7. tot betaling van

€ 3.253,19 door [appellant] aan [geïntimeerde] , welke volgens [appellant] onterecht is.

3.29.

[appellant] brengt naar voren dat het toegewezen bedrag inclusief btw is, terwijl [geïntimeerde] recht heeft op terugvordering van de btw van de belastingdienst, welk recht hij heeft uitgeoefend, zodat hij hoogstens tot € 2.733,77 veroordeeld kon worden.

3.29.1.

Voormelde stelling wordt verworpen omdat gesteld noch gebleken is dat [appellant] niet ook btw kan terugkrijgen.

3.30.

Voorts geeft [appellant] aan dat ter zake voormelde vordering ten onrechte geen schending van de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW, althans rechtsverwerking, althans strijd met redelijkheid en billijkheid is aangenomen.

3.30.1

Voormelde stellingen worden verworpen omdat [appellant] hiertoe enkel tijdsverloop stelt van vijf jaar tussen het moment van aangaan door [geïntimeerde] van de vaststellingsovereenkomst op 11 juni 2009 en de instelling van de eis in reconventie van [geïntimeerde] op 17 september 2014, maar dat enkel tijdsverloop niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van een schending van de klachtplicht.

Verrekening.

3.31.

Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep dient het in eerste aanleg door [geïntimeerde] gedane beroep op verrekening (conclusie van antwoord tevens (voorwaardelijke) eis in reconventie nr. 18. e.v.) opnieuw te worden beoordeeld. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] zich wederom op die verrekening beroepen (memorie van antwoord nr. 18.).

3.32.

Nu [geïntimeerde] geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [geïntimeerde] van € 66.602,82 op een vordering van € 6.506,37 na is verjaard, staat dit vast. Aangezien [geïntimeerde] ondanks die verjaring toch een beroep op verrekening kan doen (artikel 6:131 lid 1 BW), zal het hof geen gebruik maken van zijn bevoegdheid als bedoeld in artikel 6:136 BW en het verrekeningsverweer beoordelen.

3.33.

Als tegenvorderingen heeft [appellant] erkend de helft van de bedragen van € 843,16 verschuldigd aan [schuldeiser 4] (conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie) en

€ 971,09 aan huur (t.a.p. nr. 25.), derhalve in totaal € 907,12.

3.33.1.

Echter uit de overgelegde bankrekeningafschriften van [geïntimeerde] (t.a.p. productie 8) blijkt dat er in totaal drie termijnen huur als tegenvordering worden aangemerkt namelijk

€ 971,09 over november en december 2008 van telkens € 971,09 en de huur over maart 2009 van € 971,70. De verschuldigdheid van de helft van de (niet één maar) drie termijnen is niet betwist, zodat tevens door [appellant] is verschuldigd € 971,39 (<€ 971,09 en € 971,70> : 2).

3.34.

Ter zake van de tegenvordering van [geïntimeerde] wegens voorgeschoten kosten van [handelsnaam 2] Schildersbedrijf, blijkende overgelegde facturen van [schuldeiser 1] van € 787,78 (productie 10 bij conclusie van antwoord in conventie tevens (voorwaardelijke) eis in reconventie), van [schuldeiser 3] van € 626,50 (t.a.p. productie 11) en van [schuldeiser 2] van in totaal € 331,19 (t.a.p. productie 12) heeft [appellant] erkend dat deze bedragen bij helfte dienen te worden verdeeld. De enkele opmerking van [appellant] , dat uit niets blijkt dat [geïntimeerde] voormelde bedragen heeft voldaan, wordt als een onvoldoende betwisting gezien, nu [appellant] niet heeft gesteld dat de betreffende goederen en diensten niet zijn ontvangen, hij niet heeft gesteld dat de gefactureerde bedragen niet opeisbaar zijn en hij niet heeft gesteld dat voormelde facturen niet zijn ingevorderd of in rechte zijn gevorderd. Aangezien de facturen van [schuldeiser 2] zijn gericht aan [handelsnaam 3] , dat wil zeggen de eenmanszaak van [appellant] , heeft hij onvoldoende onderbouwd dat hij slechts de helft van die facturen dient te voldoen.

Derhalve heeft [geïntimeerde] verrekenbare tegenvorderingen van € 331,19 en € 707,14

(<€ 787,78 + € 626,50> : 2).

3.35.

[geïntimeerde] beroept zich op een tegenvordering van € 38.675,- wegens de door [geïntimeerde] met [verhuurder 1] en [verhuurder 2] voornoemd overeengekomen schadeloosstelling (productie 13 bij conclusie van antwoord tevens (voorwaardelijke) eis in reconventie) voor schade voortvloeiende uit een hennepkwekerij in het door partijen gehuurde pand (t.a.p. 25.).

3.35.1.

Op de gronden in 4.15.2. en 4.15.3. als vermeld in het bestreden vonnis dient [appellant] de helft van voormeld bedrag te dragen. Dat, zoals [appellant] nog aanvoert, nergens uit blijkt dat [geïntimeerde] het schikkingsbedrag daadwerkelijk heeft betaald, doet, nu uit de vaststellingsovereenkomst blijkt dat de vordering op [geïntimeerde] opeisbaar is, aan voormelde tegenvordering niets af. Bovendien blijkt uit de rekeningafschriften van [geïntimeerde] dat hij

€ 6.506,37 heeft betaald aan [verhuurder 1] . Het beroep op een tegenvordering van € 19.337,50 is derhalve terecht.

3.36.

De overige tegenvorderingen zal het hof niet bespreken nu de omvang van voormeld verrekenbare vorderingen die van de toewijsbare vorderingen overtreft.

Slotsom.

3.37.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof tot de conclusie dat de vorderingen van [appellant] tot een bedrag van € 21.969,37 (€ 20.000,- + € 12.300 +

€ 3.906,25 + € 1.413,12 + € 400,- - € 16.050,-) toewijsbaar zijn, maar dat het gehonoreerde beroep op verrekening ter grootte van € 22.254,34 (€ 907,12 + € 971,39 + € 331,19 +

€ 707,14 + €19.337,50) meebrengt dat niet meer kan worden toegewezen dan de rechtbank heeft gedaan, zodat het vonnis in conventie moet worden bekrachtigd. Het hof merkt hierbij op dat [geïntimeerde] geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Het vonnis in reconventie zal vanwege de ongegrondheid van de grieven ook worden bekrachtigd.

Proceskosten.

3.38.

Het hof zal [appellant] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 1.615,- griffierecht en € 3.948,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief ( x tarief V= € 2.632,-). De door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, tussen partijen op 6 mei 2015 in conventie en reconventie gewezen vonnis;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.615,- aan griffierecht en op € 3.948,- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.C.J. van Craaikamp en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 september 2016.

griffier rolraadsheer