Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer 200.174.977/01
arrest van 13 september 2016
in de zaak van
1.[appellante] Bouw B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
2.
Camping Landgoed “Halsaf” B.V.,
Camping Landgoed “Halsaf” B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
3.
[appellante] Ontwikkeling B.V.,
[appellante] Ontwikkeling B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellanten in principaal appel, geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. J.B. Mus te Breda,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geintimeerde in principaal appel, appellant in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. A.J.C. Nuijten te Spijkenisse,
op het bij exploot van dagvaarding van 4 augustus 2015 en het herstelexploot van 21 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, handelsrecht, zittingsplaats Breda van 20 mei 2015, gewezen tussen appellanten in het principaal appel - [appellante] Bouw c.s. dan wel, ieder voor zich, [appellante] Bouw, Halsaf en [appellante] Ontwikkeling- als eiseressen in conventie en verweersters in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde in conventie en eiser in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/02/252823 / HA ZA 12-565)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, naar het vonnis in het incident van 24 april 2013 waarbij [geïntimeerde] is toegestaan om de Coöperatieve Rabobank Walcheren/Noord-Beveland UA (hierna de Rabobank) in vrijwaring te dagvaarden en het tussenvonnis van 8 mei 2013, waarin een verschijning van partijen is bevolen.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de hiervoor genoemde exploten in hoger beroep;
- de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd;
- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, waarbij producties zijn overgelegd;
- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.
Nadat partijen arrest hebben gevraagd, is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories.
4.De beoordeling in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
4.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.2 feiten vastgesteld. Voor zover daartegen geen bezwaren zijn aangevoerd, zal ook het hof daarvan uitgaan. Daarnaast staan nog enige gestelde en erkende of onvoldoende gemotiveerd weersproken feiten vast. Het hof geeft hierna een overzicht van alle relevante vaststaande feiten.
a. [geïntimeerde] werkt sinds jaar en dag in diverse functies als gemeenteambtenaar bij diverse gemeentes. Uit hoofde van zijn functie is hij al sinds begin jaren ’80 bekend met de heer [appellante] van [appellante] Bouw c.s. Als particulier heeft [geïntimeerde] in de periode 2002-2007 met [appellante] Bouw c.s. als aannemer/projectontwikkelaar samengewerkt in het kader van het project [straatnaam 3] / [straatnaam 4] te [woonplaats] (productie 37 inleidende dagvaarding; hierna: project [woonplaats] ). Project [woonplaats] is begin januari 2007 afgerond, met dien verstande dat de financiële afwikkeling tussen partijen niet heeft plaatsgevonden.
b. Op 30 september 2003 (zie pag. 1 productie 5 dagvaarding in eerste aanleg) heeft [geïntimeerde] twee percelen grond met opstallen (hierna: de grond) te [plaats] in de gemeente [plaats] , [straatnaam 1][nrs 1 en 2] gekocht voor € 525.000,- met het oogmerk om met behulp van [appellante] Bouw c.s. de percelen te herontwikkelen voor de bouw van, aanvankelijk, 13 woningen onder de projectnaam “ [de projectontwikkeling] ” (hierna: de projectontwikkeling). De heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) was destijds directeur van [appellante] Bouw c.s. Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit deze koopovereenkomst moest [geïntimeerde] als waarborgsom 10% van de koopsom storten, en wel € 52.500,-. [appellante] Bouw c.s. heeft dit bedrag ten behoeve van [geïntimeerde] voordat de grond aan [geïntimeerde] is geleverd op de rekening van de notaris gestort (zie productie 8 dagvaarding in eerste aanleg). [appellante] Bouw c.s. noemen dit bedrag “lening 1”. Het hof zal deze betaling hierna “bedrag 1” noemen. Op 27 november 2003 zijn de percelen grond aan [geïntimeerde] geleverd.
c. [geïntimeerde] heeft van de Rabobank op 26 november 2003 een lening verkregen ter financiering van de aankoop van de grond voor € 550.000,- met een looptijd tot 30 juli 2004 (productie 10 inleidende dagvaarding). Tot zekerheid heeft [geïntimeerde] aan de Rabobank rechten van hypotheek gegeven op de grond en op de woonhuizen van [geïntimeerde] aan de [straatnaam 2][nr 1] en de [straatnaam 3][nr 1] te [woonplaats] .
d. De gemeente [plaats] stond positief tegenover de woningbouw op de grond. In 2004 hebben [appellante] Bouw c.s. een bouwplan ontwikkeld voor 13 woningen waarbij opdracht is gegeven aan [Bouwtechniek] Bouwtechniek. Een voorlopig ontwerp kwam gereed in 2004. In overleg met [geïntimeerde] heeft het adviesbureau in november 2004 ter beoordeling door de gemeente [plaats] een schetsplan ingediend. Het schetsplan is op 6 juni 2005 met de verantwoordelijke wethouder besproken. Vervolgens zijn er bouwplannen ontwikkeld voor de 13 woningen. Op 11 mei 2005 heeft [geïntimeerde] bij de gemeente [plaats] geïnformeerd naar de voortgang en op 1 juli 2005 is een bouwaanvraag voor deze 13 woningen ingediend bij de gemeente. De bouw van de 13 woningen zou volgens de gemeente [plaats] met een art. 19 WRO procedure aan [appellante] Bouw c.s. kunnen worden vergund.
e. Tijdens deze onderhandelingen -die langer duurden dan partijen hadden verwacht- heeft de Rabobank bij brief van 28 juli 2004 aan [geïntimeerde] uitstel verleend voor de aflossing van de geldlening tot 31 december 2004. [appellante] Bouw c.s. betaalden op 23 december 2004 onder de noemer “voorschot” € 15.000,- aan [geïntimeerde] . Zij noemen dit “lening 2”. Het hof noemt dit hierna “bedrag 2”. Eind december 2004 heeft [geïntimeerde] om verlenging van de looptijd van deze lening verzocht, die niet is verleend. Vanaf april 2005 is geen rente meer betaald op de lening van [geïntimeerde] bij de Rabobank.
f. Op 24 mei 2005 en 23 juni 2005 hebben er gesprekken plaatsgevonden tussen [betrokkene 2] van de Rabobank en [geïntimeerde] , waarbij [geïntimeerde] [betrokkene 1] bij de Rabobank heeft geïntroduceerd.
g. Naar aanleiding van deze gesprekken heeft de Rabobank bij brief van 31 augustus 2005 aan [geïntimeerde] en aan de heer [betrokkene 1] (productie 16 inleidende dagvaarding) een financieringsvoorstel gedaan voor de herfinanciering van de hiervoor onder c genoemde lening van € 550.000,-, welk voorstel als bijlage bij de brief is gevoegd. Het financieringsvoorstel (hierna: de herfinancieringsovereenkomst) zelf is enkel gericht aan [geïntimeerde] , en houdt in, voor zover van belang:
“(…)
Geldlening van EUR 400.000,--
Afgelost wordt:
Geldlening van EUR 550.000,--
(…)
Aflossing: EUR 400.000,- uiterlijk per 1 september 2010
(…)
De bestaande zekerheden op [straatnaam 1][nrs 1 en 2] te [plaats] blijven gehandhaafd.
De hypotheken op de [straatnaam 2][nr 1] en de [straatnaam 3][nr 1] te [woonplaats] worden geroyeerd na verstrekking van deze financiering.
Nadere afspraken
Inlevering van:
IB-aangifte: elk jaar voor 1 april
(…)
De geldlening (…) wordt verstrekt aan:
P.W. [geïntimeerde]
(…)
De bestaande lening (…) ad € 550.000,- wordt voor € 400.000,- geherfinancierd. Het verschil ad € 150.000,- dient te worden afgelost. Deze € 150.000,- dient uiterlijk binnen 3 weken na dagtekening van deze offerte worden overgemaakt (…)
Volgens uw informatie zal de heer [betrokkene 1] , in zijn hoedanigheid als statutair directeur van diverse vennootschappen, zorgdragen voor de aflossing van € 150.000,- bij onze bank middels een aan u te verstrekken lening. De rente behorende bij deze lening zal periodiek op de lening worden bijgeschreven.
Op basis van uw inkomenspositie bent u niet in staat om de maandelijkse rente behorende bij de te verstrekken financiering ad € 400.000,- te voldoen. In dat kader heeft u aangegeven dat de heer [betrokkene 1] , in zijn hoedanigheid als statutair directeur van diverse vennootschappen, maandelijks de financiële verplichtingen zal voldoen middels een aan u te verstrekken krediet.
Als gevolg van uw afhankelijkheid van de heer [betrokkene 1] bij deze herfinanciering, acht onze bank het noodzakelijk dat de heer [betrokkene 1] deze offerte voor gezien zal tekenen. Hiermee wordt bevestigd dat de uitgangspunten bij deze herfinanciering juist zijn beschreven.
(…)
akkoord:
Datum:
Handtekening:
P.W. [geïntimeerde]
Voor gezien:
Datum:
Handtekening:
[betrokkene 1] ”.
Blijkens productie 18 inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] dit stuk op 7 september 2005 ondertekend en [betrokkene 1] op 19 oktober 2005.
h. [appellante] Bouw c.s. hebben het in rov. 4.1 sub g genoemde bedrag van € 150.000,-, het verschil tussen € 550.000,- en € 400.000,- dat afgelost moest worden, betaald. Zij noemen dit bedrag lening 3. Het hof zal hierna spreken over “bedrag 3”.
i. De Projectontwikkeling kreeg vanaf 2006 tot en met 2009 steeds meer vorm. Begin 2007 werd duidelijk dat het aantal woningen moest worden teruggebracht naar 10. Op 17 juli 2007 heeft de gemeente [plaats] laten weten dat eerst een samenwerkingsovereenkomst met de gemeente moest worden gesloten voordat de art. 19 WRO vrijstelling kon worden verleend. Op 10 augustus 2007 heeft de gemeente [plaats] een concept samenwerkingsovereenkomst aan [appellante] Bouw gestuurd (productie 22 inleidende dagvaarding). Op 19 juni 2008 heeft [appellante] Bouw gewijzigde bouwvraag tekeningen naar aanleiding van gemaakte bezwaren bij de gemeente ingediend (productie 24 inleidende dagvaarding) voor 10 woningen. De onderhandelingen over de samenwerkingsovereenkomst verliepen stroef vanwege de financiele eisen die de gemeente [plaats] stelde.
j. [appellante] Bouw c.s. hebben in de periode van 29 oktober 2005 tot en met 10 september 2009 ter aanzuivering van de debetstand van de bankrekening van [geïntimeerde] verdeelt over 13 stortingen in totaal € 101.500,- betaald, hetgeen zij aanduiden als lening 4. Het hof zal dit “bedrag 4” noemen. Met dit geld heeft [geïntimeerde] de hypotheekrente over de lening van € 400.000,- betaald. Vanaf 1 oktober 2009 is er geen rente meer betaald over de lening van € 400.000,-.
k. Bij brief van 7 juli 2010 (productie 32 inleidende dagvaarding) aan [geïntimeerde] laat de Rabobank hem weten, voor zover van belang:
“(…)
Momenteel bent u in gebreke met de nakoming van uw verplichtingen richting de bank. Uw rekening-courant (…) vertoont sinds 1 oktober 2009 een ongeoorloofde debetstand van, thans groot € 18.306,21.
De realisatie van de projectontwikkeling, waarvoor uw geldlening (…) is verstrekt, heeft inmiddels vele jaren vertraging opgelopen. (…)
Per 1 september a.s. verloopt de uiterste aflossingstermijn van de genoemde geldlening. Gezien het voorgaande zijn wij niet bereid deze financiering te verlengen. (…)”
l. Uiteindelijk zijn de onderhandelingen met de gemeente [plaats] in juli 2011 op niets uitgelopen en is de Rabobank overgegaan tot executie van de grond. De verkoopopbrengst van de in februari 2012 gehouden executieveiling is € 312.000,- en is in mindering gebracht op de vordering van de Rabobank op [geïntimeerde] (terecht wijzen [appellante] Bouw c.s. met hun grief 3 op deze schrijffout, die hierbij is hersteld en waarmee grief 3 is beoordeeld). Uiteindelijk stelt de Rabobank dat zij nog € 145.599,50 van [geïntimeerde] heeft te vorderen. Deze vordering is door de rechtbank Zeeland-West-Brabant in de onder zaaknr/rolnr. C/02/254664/HA ZA 12-659 gevoerde procedure bij vonnis van 20 mei 2015 toegewezen. [geïntimeerde] is hierbij in conventie verder veroordeeld om aan de Rabobank te betalen de wettelijke rente over € 145.599,50 vanaf 1 augustus 2012 en de proceskosten en nakosten.
m. Bij brief van 15 juni 2012 (productie 38 inleidende dagvaarding) van [betrokkene 1] namens [appellante] Bouw en Halsaf aan [geïntimeerde] is [geïntimeerde] gesommeerd om in verband met de financiële afwikkeling van de projectontwikkeling € 441.059,01 te betalen, vermeerderd met rente. In de brief wordt verder vermeld dat [appellante] Bouw en Halsaf bereid zijn om de helft van het positieve resultaat van het project [woonplaats] te betalen. Dit resultaat bedraagt € 57.397,95, waarvan na rentecorrectie wegens door [appellante] Bouw c.s. betaalde kosten voorinvestering overblijft € 25.612,27. De helft daarvan, € 12.806,14, willen [appellante] Bouw c.s. als verrekenpost meenemen bij de financiële afwikkeling.
n. [geïntimeerde] heeft de lening niet conform de overeenkomst met de Rabobank afgelost, waarna de Rabobank de grond heeft op een veiling heeft geëxecuteerd. De opbrengst daarvan was niet voldoende om de volledige schuld af te lossen, waarna de Rabobank [geïntimeerde] heeft gedagvaard en heeft gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen om aan de Rabobank te betalen € 145.599,50. In die procedure, gevoerd onder zaaknr/rolnr. C/02/254664/HA ZA 12-659, heeft de rechtbank bij vonnis van 20 mei 2015 [geïntimeerde] in conventie veroordeeld om aan de Rabobank te betalen € 145.599,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2012. [geïntimeerde] is tevens veroordeeld in de proceskosten en nakosten.
o. In de onder rov. 4.1 sub m genoemde procedure tussen de Rabobank en [geïntimeerde] , gevoerd onder zaaknr/rolnr. C/02/254664/HA ZA 12-659, heeft de rechtbank [geïntimeerde] toegestaan om [appellante] Bouw c.s. in vrijwaring te dagvaarden. [geïntimeerde] heeft daarvan gebruik gemaakt en [appellante] Bouw c.s. gedagvaard. Die zaak is in eerste aanleg gevoerd onder zaaknr./rolnr. C/02/261274 / HA ZA 13-194 en in die zaak heeft de rechtbank vonnis gewezen op 20 mei 2015. [geïntimeerde] is van dat vonnis in hoger beroep gegaan. Dit hoger beroep loopt bij dit hof onder rolnr. 200.177.425 en daarin wijst dit hof arrest op heden, 13 september 2016.
4.2.1
[appellante] Bouw c.s. hebben in eerste aanleg en na wijziging eis gevorderd dat de rechtbank voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
[geïntimeerde] veroordeelt om aan [appellante] Bouw c.s. te betalen:
1. terugbetaling lening 1);
2. € 15.000,- ( terugbetaling lening 2);
3. € 150.000,- ( terugbetaling lening 3);
4. € 101.500,- ( terugbetaling lening 4);
5. de over het gevorderde sub 1-4 tot en met 5 juni 2012 verschenen rente ad € 90.636,-, te vermeerderen met € 34,96 per dag voor elke dag dat betaling daarvan uitblijft;
6. € 53.213,59 ( betaling helft kosten project [plaats] );
7. de wettelijke rente over het gevorderde sub 1-6 met ingang van 6 juni 2012, althans met ingang van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
Subsidiair en meer subsidiair:
8. indien de rechtbank tot het oordeel mocht komen dat de maatschap nog niet ontbonden is: de tussen één van eiseressen en [geïntimeerde] bestaande maatschap te ontbinden wegens gewichtige redenen op de voet van art. 7A:1584 lid 1 BW;
Subsidiair:
9. vaststelt de verdeling van de bestaande maatschap, primair zodanig dat de verdeling ieder bij helfte geschiedt, subsidiair op de wijze als de rechtbank in goede justitie oordeelt;
10. [geïntimeerde] wegens overbedeling/verrekening veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] Bouw c.s. te betalen al hetgeen uit hoofde van de vastgestelde verdeling aan [appellante] wordt toebedeeld;
Meer subsidiair:
11. de verdeling van de gemeenschap gelast en bepaalt op welke wijze de gemeenschap verdeeld moet worden;
12. beveelt dat de verdeling geschiedt ten overstaan van een notaris ingevolge art. 677 lid 1 Rv;
13. een notaris benoemt indien partijen het over de keuze daarvan niet eens zijn;
14. de zaak aanhoudt tot is gebleken of de notaris partijen kan verenigen;
15. een onzijdige persoon benoemt voor het geval [geïntimeerde] niet meewerkt aan een verdeling, die [geïntimeerde] vertegenwoordigt bij de werkzaamheden tot verdeling van de gemeenschap ingevolge art. 3:181 BW en art. 677 lid 2 Rv;
Primair, subsidiair en meer subsidiair:
[geïntimeerde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] Bouw c.s. te betalen:
16. de kosten van het gelegde conservatoire beslag op onroerende zaken ad € 292,44;
17. de kosten van de procedure, daaronder begrepen, indien nodig, te maken nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf een datum gelegen 14 dagen na de datum van betekening van het te wijzen vonnis tot de dag der algehele voldoening.
4.2.2
[geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] Bouw c.s. veroordeelt tot betaling van:
I. € 46.973,72, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 augustus 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
II. hetgeen [geïntimeerde] zal moeten voldoen aan de Rabobank in het kader van de door die bank onder C/02/254664/HA ZA 12-659 geëntameerde procedure;
[geïntimeerde] heeft verder gevorderd dat [appellante] c.s. wordt veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] in de procedure zowel in het vrijwaringsincident als in conventie als in reconventie, waaronder begrepen salaris advocaat en nakosten.
4.2.3
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis (rov. 3.8) overwogen dat partijen hun samenwerking noch de voorwaarden waaronder deze zou geschieden schriftelijk hebben vastgelegd. Over door hen gemaakte kosten is enkel de afspraak gemaakt dat deze in mindering zouden worden gebracht op de opbrengst, waarna partijen de winst zouden delen. Nu de projectontwikkeling niet is doorgegaan moet, aldus de rechtbank, iedere partij het risico van de eigen investering dragen omdat geen andere afspraken zijn gemaakt. Van een stille maatschap is geen sprake omdat [appellante] Bouw c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat sprake is van een samenwerking tussen partijen op voet van gelijkwaardigheid als vennoten in maatschapsverband en van een daarop gerichte wil van partijen. Dit betekent, aldus de rechtbank, dat [appellante] Bouw c.s. de door haar betaalde ontwikkelingskosten voor het project dient te betalen en [geïntimeerde] de bij de Rabobank ontstane schuld in verband met de verkregen herfinanciering. De vordering in conventie tot betaling van een bedrag van € 53.213,59 wijst de rechtbank af, evenals de vordering in reconventie tot betaling van hetgeen [geïntimeerde] aan de Rabobank zal moeten voldoen (rov. 3.9). De vordering van [appellante] Bouw c.s. tot betaling van de bedragen 1 en 2 is afgewezen omdat niet voldoende is onderbouwd dat deze bedragen door [appellante] Bouw c.s. zijn geleend aan [geïntimeerde] (rov. 3.13). De vordering tot betaling van de bedragen 3 en 4 is afgewezen omdat onvoldoende is onderbouwd op grond waarvan deze leningen nu kunnen worden teruggevorderd (rov. 3.14). Aldus heeft de rechtbank de conventionele vorderingen van [appellante] Bouw c.s. afgewezen met veroordeling van hen in de proceskosten.
In reconventie heeft de rechtbank [appellante] Bouw c.s. veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen
€ 28.698,90 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 oktober 2012 met veroordeling van [appellante] Bouw c.s. in de kosten en nakosten. Onder afwijzing van het in reconventie meer of anders gevorderde is het vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.3.1
[appellante] Bouw c.s. vorderen in dit hoger beroep onder het voordragen van acht grieven, dat het hof het vonnis van 20 mei 2015 gewezen onder zaaknr./rolnr. C/02/252823 / HA ZA 12-565 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wat betreft de hiervoor in rov. 4.2.1 genoemde geldleningen onder 1-4, [geïntimeerde] zal veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:
Aan Halsaf:
- € 251.500,- ( terugbetaling geldleningen 3 en 4), te vermeerderen met de wettelijk rente met ingang van 7 juli 2012, althans op een datum door het hof in goede justitie te bepalen, tot aan de dag van de algehele voldoening;
- € 15.000,- ( terugbetaling Lening 2), te vermeerderen met de wettelijk rente met ingang van 7 juli 2012, althans op een datum door het hof in goede justitie te bepalen, tot aan de dag van de algehele voldoening;
Aan [appellante] Bouw:
- € 52.500,- ( terugbetaling Lening 1), te vermeerderen met de wettelijk rente met ingang van 7 juli 2012, althans met ingang van een door het hof in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag van de algehele voldoening;
Subsidiair:
indien het hof tot het oordeel mocht komen dat sprake is van een maatschap die nog niet ontbonden is: de tussen [appellante] Bouw c.s. en [geïntimeerde] bestaande maatschap te ontbinden wegens gewichtige redenen op de voet van art. 7A:1584 lid 1 BW;
indien het hof tot het oordeel mocht komen dat sprake is van een maatschap die wel is ontbonden, dan wel indien het hof de maatschap thans ontbindt:
primair:
2.1
vaststelt de verdeling van de bestaande maatschap, primair zodanig dat de verdeling bij helfte geschiedt, subsidiair op de wijze als het hof in goede justitie oordeelt;
2.2
[geïntimeerde] wegens overbedeling/verrekening veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] Bouw c.s. te betalen al hetgeen uit hoofde van de vastgestelde verdeling aan [appellante] wordt toebedeeld;
3.1
de verdeling van de gemeenschap gelast en bepaalt op welke wijze de gemeenschap verdeeld moet worden;
3.2
beveelt dat de verdeling geschiedt ten overstaan van de notaris ingevolge art. 677 lid 1 Rv;
3.3
een notaris benoemt indien partijen het over de keuze daarvan niet eens zijn;
3.4
de zaak aanhoudt tot is gebleken of de notaris partijen kan verenigen;
3.5
een onzijdige persoon benoemt voor het geval [geïntimeerde] niet meewerkt aan een verdeling, die [geïntimeerde] vertegenwoordigt bij de werkzaamheden tot verdeling van de gemeenschap ingevolge art. 3:181 BW en art. 677 lid 2 Rv;
4.
Wat betreft beslagkosten, proceskosten en nakosten:
[geïntimeerde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] Bouw c.s. te betalen:
4.1
de kosten van het gelegde conservatoire beslag op onroerende zaken ad € 292,44, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf 14 dagen na de datum van het te wijzen arrest;
4.2
de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de (na)kosten ten belope van € 131,- (zonder betekening) en € 199,- (met betekening), een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest, en -voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening.
[geïntimeerde] voert verweer. Geen verweer is gevoerd ter zake de wijzigingen in de in dit hoger beroep door [appellante] Bouw c.s. ingestelde vordering. Het hof zal dan ook recht doen op die in dit hoger beroep door [appellante] Bouw c.s. geformuleerde eis. Hiermee kan het antwoord op de vraag of de rechtbank al dan niet heeft geoordeeld over de bezwaren van [geïntimeerde] tegen de wijziging van eis in eerste aanleg door [appellante] Bouw c.s. in het midden blijven.
4.3.2
[geïntimeerde] heeft onder het voordragen van vijf grieven in voorwaardelijke incidenteel appel gevorderd dat het hof:
a. a) het vonnis van 20 mei 2015 gewezen onder zaaknr./rolnr. C/02/252823 / HA ZA 12-565 zal vernietigen;
b) opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg in reconventie geheel zal toewijzen;
c) [appellante] Bouw c.s. zal veroordelen in de kosten van beide instanties;
d) het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren voor zover de wet dit toelaat.
[appellante] Bouw c.s. voeren verweer.
4.4
In het bestreden vonnis wordt enkele malen verwezen naar hetgeen ter zitting is gebleken (zie bv. rov. 3.7 en 3.8 in het vonnis van 20 mei 2015). Het aan het hof overgelegde proces-verbaal van comparitie van 14 oktober 2013 bevat echter niet meer dan een opsomming van de verschenen partijen, de mededeling dat in vier zaken tegelijk wordt gecompareerd en dat geen schikking is bereikt, maar aanhouding wordt gevraagd om te bezien of een regeling tot de mogelijkheden behoort. Het proces-verbaal is afgesloten met de mededeling dat indien geen regeling tot stand komt, partijen voor repliek staan. Van de pleidooizitting is evenmin een inhoudelijk proces-verbaal overgelegd. Het hof zal, nu geen grieven zijn gericht tegen hetgeen volgens de rechtbank ter zitting is gebleken, van de juistheid daarvan uitgaan.
4.5
In de eerste grief voeren [appellante] Bouw c.s. aan dat ook vast staat, en moet worden vermeld onder sub a van rov. 4.1, dat [geïntimeerde] bij de gemeenten functies heeft bekleed in het kader van ruimtelijke ontwikkeling, projectontwikkeling en het grondbedrijf. In zijn memorie van antwoord erkent [geïntimeerde] dit, zodat wat dat betreft de grief slaagt. Dit feit is op zich zelf beschouwd onvoldoende van gewicht om te kunnen leiden tot vernietiging van het vonnis. Het slagen van deze grief betekent wel dat in elk geval het incidenteel beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer grieven van [appellante] Bouw c.s. slaagt, ook moet worden beoordeeld.
4.6.1
In de tweede grief voeren [appellante] Bouw c.s. aan dat partijen slechts twee maal samen een project hebben gedaan. Het ene project betrof het project [woonplaats] en het andere is de onderhavige projectontwikkeling te [plaats] .
[geïntimeerde] heeft hiertegen slechts aangevoerd dat hij al sinds begin jaren ’80 bekend is met de heer [appellante] en dat zij sindsdien zo nu en dan samen projecten hebben gedaan of dat hij is beloond voor het aandragen van bijzondere projecten. [geïntimeerde] heeft verder geen concrete andere projecten genoemd, waarmee hij zijn betwisting onvoldoende heeft onderbouwd, zodat de grief slaagt. Het hof gaat er dan ook van uit dat [geïntimeerde] twee maal samen met [appellante] Bouw c.s. een project heeft gedraaid. Het ene project is [woonplaats] , het andere project is de onderhavige projectontwikkeling.
4.6.2
[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat de twee projecten, zo begrijpt het hof, een vergelijkbare samenwerkingsvorm kenden met een vergelijkbare taakverdeling, zodat zij ook op vergelijkbare wijze moeten worden afgewikkeld. [appellante] Bouw c.s. hebben daartegen aangevoerd dat de twee projecten niet vergelijkbaar zijn, alleen al niet omdat [appellante] Bouw c.s. eigenaar was van de grond te [woonplaats] , terwijl [geïntimeerde] eigenaar was van de grond te [plaats] (zie onder meer nr. 9 conclusie van antwoord in reconventie).
[geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij bij het project [woonplaats] niet de eigenaar van de grond was, zodat het hof daarvan uitgaat. Het hof acht dit eigendomsverschil ter zake de te ontwikkelen grond een belangrijke aanwijzing dat de projectontwikkelingen te [woonplaats] en in [plaats] niet verglijkbaar zijn. De grondeigenaar heeft immers in die hoedanigheid enerzijds een belangrijke machtspositie, maar anderzijds heeft die eigenaar ook de nodige financiële verplichtingen, zeker indien de grond nog niet volledig is betaald. Nu [geïntimeerde] verder onvoldoende concrete werkzaamheden heeft genoemd die hij in beide projecten zou hebben verricht en evenmin expliciet concrete werkzaamheden heeft genoemd die [appellante] Bouw c.s. in beide projecten heeft verricht, kan het hof niet tot de conclusie komen dat beide projecten vergelijkbaar zijn. Het hof wijst er hierbij ook op dat [geïntimeerde] in nr. 35 van zijn conclusie van antwoord in conventie stelt dat hij aanvankelijk projectleider van de projectontwikkeling [plaats] was, maar in de nrs. 38-40 van die conclusie vermeldt dat hij door [appellante] Bouw c.s. als stroman is gebruikt. Al met al, en dus met name gelet op het feit dat bij beide projecten de grondeigendom in verschillende handen lag met de daaruit voortvloeiende totaal verschillende financieringsproblematiek (zie wat dat betreft rov. 4.1 sub c, e, g, j, m en n), is het hof van oordeel dat beide projecten zich niet zonder meer laten vergelijken.
Dit betekent dat de grief slaagt. Nu geen der vorderingen alleen op grond hiervan is toe- of afgewezen, kan dit overigens niet leiden tot vernietiging van het vonnis.
4.7
In de vierde grief (zie voor de derde grief rov, 4.1 sub l) voeren [appellante] Bouw c.s. aan, zo begrijpt het hof de toelichting op deze grief, dat van belang is voor de juiste uitleg van de samenwerkingsvorm dat [geïntimeerde] het plan had om zelf de projectontwikkeling te bewerkstelligen op de door hem verworven grond (aldus [geïntimeerde] in zijn conclusie van antwoord in conventie, de eerste regels van nr. 31 en nrs. 34-35).
Anders dan [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord tegen deze grief inbrengt, leest het hof in deze grief niet dat [appellante] Bouw c.s. met deze grief willen stellen dat partijen het project niet samen hebben willen doen. [appellante] Bouw c.s. stellen met deze grief niet meer dan dat [geïntimeerde] de grond heeft gekocht om zelfstandig te ontwikkelen. Toen die zelfstandige ontwikkeling niet lukte, heeft hij [appellante] Bouw c.s. erbij gehaald, en zijn partijen samen aan de slag gegaan. Ook deze grief slaagt, maar ook hier geldt dat geen der vorderingen alleen op grond hiervan is toe- of afgewezen. Het slagen van deze grief kan dus op zich zelf niet leiden tot vernietiging van het vonnis.
4.8.1
De grieven 5, 6 en 7 in het principaal appel lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling. [appellante] Bouw c.s. voeren daarin aan dat de door hen gevorderde vier bedragen zijn verstrekt als leningen. Nu de grond niet langer bij (één der) partijen in eigendom is, is definitief zeker dat de projectontwikkeling niet zal lukken, waarmee de leningen opeisbaar zijn geworden.
4.8.2
De grieven 5, 6 en 7 moeten worden beoordeeld in het licht van alle hiervoor in rov. 4.1 sub a tot en met l vastgestelde feiten. Van belang is verder dat [geïntimeerde] , gelet op de door hem beklede ambtelijke functies in het kader van ruimtelijke ontwikkeling, projectontwikkeling en het grondbedrijf (zie hiervoor rov. 4.4) en zijn naar eigen zeggen jarenlange betrokkenheid bij [appellante] Bouw c.s. niet kan worden beschouwd als zomaar een willekeurige en van niets wetende particulier. Het moet ervoor worden gehouden dat hij zich met kennis op het gebied van ruimtelijke ontwikkeling, projectontwikkeling en het grondbedrijf willens en wetens en volledig op eigen initiatief heeft begeven op het pad van projectontwikkeling. Verder gaat het hof ervan uit dat van iemand met een achtergrond en ervaring als [geïntimeerde] mag worden verwacht dat hij weet, in elk geval had behoren te weten, dat niet elke projectontwikkeling succesvol afloopt. Er worden risico’s gelopen bij projectontwikkeling. Het moet er verder voor worden gehouden dat [geïntimeerde] de Rabobank en [appellante] Bouw c.s. als partij heeft uitgezocht en benaderd en dat deze laatste twee zich dus niet bij hem hebben opgedrongen. [geïntimeerde] moet al vanaf april 2005 toen hij geen rente meer betaalde op zijn lening van 2003 bij de Rabobank (zie rov. 4.1 sub e) hebben geweten dat hij risico’s liep. Zo dit toen al niet het geval was, moet hij in elk geval hebben onderkend, of moeten onderkennen dat hij grote risico’s liep toen de Rabobank in de herfinancieringsovereenkomst expliciet opnam: “
Als gevolg van uw afhankelijkheid van de heer [betrokkene 1] bij deze herfinanciering, acht onze bank het noodzakelijk dat de heer [betrokkene 1] deze offerte voor gezien zal tekenen. Hiermee wordt bevestigd dat de uitgangspunten bij deze herfinanciering juist zijn beschreven.”Van belang is verder hetgeen het hof hiervoor in rov. 4.6 heeft vastgesteld, namelijk dat [geïntimeerde] nadat hij eerst meende de projectontwikkeling zelf te kunnen gaan doen, hij [appellante] Bouw c.s. erbij heeft gehaald. Vervolgens zijn partijen pas samen aan de slag gegaan.
Als gevolg van uw afhankelijkheid van de heer [betrokkene 1] bij deze herfinanciering, acht onze bank het noodzakelijk dat de heer [betrokkene 1] deze offerte voor gezien zal tekenen. Hiermee wordt bevestigd dat de uitgangspunten bij deze herfinanciering juist zijn beschreven.”Van belang is verder hetgeen het hof hiervoor in rov. 4.6 heeft vastgesteld, namelijk dat [geïntimeerde] nadat hij eerst meende de projectontwikkeling zelf te kunnen gaan doen, hij [appellante] Bouw c.s. erbij heeft gehaald. Vervolgens zijn partijen pas samen aan de slag gegaan.
4.8.3
Bezien in het licht van hetgeen het hof in rov. 4.8.2 heeft voorop gesteld komt het hof tot de conclusie dat partijen in elk geval zijn overeengekomen om samen de door [geïntimeerde] gekochte grond te ontwikkelen tot grond waarop woningen zouden worden gebouwd, of waarop woningen zouden kunnen worden gebouwd. Aldus is in elk geval sprake van een overeenkomst tot samenwerking. Beide partijen wilden samenwerken en het is ook tot een dergelijke samenwerking gekomen. In hetgeen partijen over en weer over die samenwerking hebben aangevoerd, ziet het hof geen ongelijkheid en/of ongelijkwaardigheid. Er zijn onvoldoende feiten gesteld en komen vast te staan waaruit kan worden afgeleid dat een der partijen de ander zodanig overvleugelde dat niet meer kan worden gesproken over een voldoende gelijke en/of gelijkwaardige verhouding. Gesteld noch gebleken is dat een partij op voldoende belangrijke onderdelen een vetorecht heeft gehad. Partijen zijn ook samen de gesprekken met de gemeente aangegaan. Voor zover [geïntimeerde] hierbij heeft aangevoerd dat hij op enig moment buiten spel zou zijn gezet en dat [appellante] Bouw c.s. volledig op eigen houtje met de gemeente [plaats] is gaan praten, heeft hij die door [appellante] Bouw c.s. betwiste stelling onvoldoende onderbouwd. Hij heeft bijvoorbeeld niet overgelegd correspondentie en/of notulen van vergaderingen waarbij de gemeente [plaats] betrokken was, waaruit blijkt dat hij buiten spel zou zijn gezet. [geïntimeerde] had verder als grondeigenaar zo niet de belangrijkste, dan in elk geval een hele belangrijk troef in handen. Daar staat weliswaar zijn afhankelijkheid van de geldelijke vermogens van [appellante] Bouw c.s. tegenover, maar daaruit volgt niet dat partijen in het kader van de projectontwikkeling ongelijk of ongelijkwaardig zijn: zij zijn over en weer in feite even afhankelijk van elkaar, waarbij voor [appellante] Bouw c.s. zelfs heeft te gelden dat zij zonder zakelijke zekerheid de nodige gelden in de projectontwikkeling hebben geïnvesteerd. Uit de overgelegde stukken blijkt evenmin dat de ene partij in dienst of in opdracht van de andere partij bij de gemeente [plaats] over de vereiste vergunningen heeft onderhandeld. Partijen zijn het er verder wel over eens dat de winst gelijkelijk tussen hen zou worden verdeeld, hetgeen eveneens wijst op gelijkheid en gelijkwaardigheid tussen partijen. Dat [appellante] Bouw c.s. beduidend meer heeft gedaan dan alleen maar financieren, blijkt al voldoende uit de hiervoor in rov. 4.1 sub d en i vastgestelde feiten. Het hof ziet dan ook geen feiten waaruit anders kan worden geconcludeerd dan dat partijen samen op basis van gelijkheid en gelijkwaardigheid van plan waren om de projectontwikkeling te doen. Het feit dat partijen mogelijk zelf verre van gelijk zijn doet daar niet, in elk geval niet voldoende, aan af. Het betreft immers de wijze waarop wordt samengewerkt, waarbij een eventuele maatschappelijke ongelijke vertrekpositie niet betekent dat die samenwerking niet op basis van gelijkheid en gelijkwaardigheid kan plaatsvinden. Ook hier wijst het hof erop dat [geïntimeerde] de eigenaar van de grond was en dat [appellante] Bouw c.s. geen enkel recht met betrekking tot deze grond had. Uit het vorenstaande blijkt dat partijen voordeel wilden behalen waarbij dit voordeel zou worden verdeeld, terwijl beide partijen het nodige inbrachten. [geïntimeerde] heeft in elk geval de grond ingebracht en [appellante] Bouw c.s. geld en hun expertise op het gebied van in elk geval het uitoefenen van een aannemings- en bouwbedrijf. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat partijen een stille maatschap hebben uitgeoefend waarbij het doel was om uiteindelijk de grond van [geïntimeerde] met woningen te bebouwen en deze woningen met winst te verkopen. Het bestaan van een dergelijke maatschap hangt niet af van enig vormvoorschrift en zo’n maatschap kan ook stilzwijgend tot stand komen en worden afgeleid uit de vaststaande feiten, zoals in dit geval. In het vorenstaande heeft het hof immers aan de hand van de tussen partijen vaststaande feiten vastgesteld dat sprake is van het bestaan van een samenwerkingsovereenkomst op basis van gelijkheid/gelijkwaardigheid gericht op het verkrijgen van voordeel waarbij alle partijen enig goed inbrengen, en waarbij voordeel wordt verdeeld (vergelijk HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3876, NJ 2012, 75). In zoverre is grief 7 terecht voorgedragen.
4.9
De stelling van [appellante] Bouw c.s. dat de vier door hen gevorderde bedragen door hen zijn geleend aan [geïntimeerde] , moet worden beoordeeld in het kader van de tussen partijen bestaande maatschap. Het hof zal eerst de stelling van [appellante] Bouw c.s. beoordelen inhoudende dat de bedragen 1 en 2 leningen van hen aan [geïntimeerde] zijn geweest, die thans opeisbaar zijn. Het hof stelt voorop dat de stelling van [appellante] Bouw c.s. dat bedrag 1 en 2 geldleningen zijn, met zich brengt dat zij met [geïntimeerde] een overeenkomst van lening hebben gesloten ter zake de bedragen 1 en 2. Dit brengt met zich dat [geïntimeerde] niet alleen wist dat sprake was van twee leningen maar dit ook heeft gewild. Het betreft de grondslag van de vordering van [appellante] Bouw c.s. en het is daarom aan hen om op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv voldoende onderbouwde feiten te stellen en eventueel te bewijzen waaruit blijkt dat partijen ter zake deze twee bedragen een geldleningsovereenkomst hebben gesloten.
Schriftelijke stukken waaruit blijkt dat de bedragen 1 en 2 leningen zijn, zijn niet overgelegd. Gesteld noch gebleken is verder dat afspraken zijn gemaakt omtrent rente, terugbetaling, wijze van terugbetaling en/of duur van de lening. Bedrag 1 is kennelijk zonder enige vermelding overgemaakt op de rekening van de transporterende notaris en het bedrag is gebruikt om een deel van de koopsom van de grond te betalen (zie productie 9 inleidende dagvaarding waar het bedrag in mindering is gebracht op de koopsom). Bedrag 2 is door [appellante] Bouw c.s. overgemaakt onder vermelding van voorschot, maar uit niets blijkt dat hiermee een voorschot op een lening is bedoeld. Al met al hebben [appellante] Bouw c.s. zo weinig feiten aangevoerd waaruit blijkt dat partijen ter zake deze twee bedragen een leningsovereenkomst hebben gesloten dat het hof die stelling passeert als onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Grief 6 faalt.
4.1
De bedragen 3 en 4 zijn op zich onder duidelijke noemers verstrekt: in de herfinancieringsovereenkomst is vermeld dat het bedrag van € 150.000,- zal worden afgelost door de heer [betrokkene 1] , in zijn hoedanigheid als statutair directeur van diverse vennootschappen, middels een aan [geïntimeerde] te verstrekken lening. Verder is in die ook door [geïntimeerde] ondertekende overeenkomst vermeld dat [geïntimeerde] heeft aangegeven dat de heer [betrokkene 1] , in zijn hoedanigheid als statutair directeur van diverse vennootschappen, maandelijks de financiële verplichtingen zal voldoen middels een aan [geïntimeerde] te verstrekken krediet. Deze woorden impliceren zodanig duidelijk een door [geïntimeerde] gewilde en op zich genomen terugbetalingsverplichting dat van [geïntimeerde] mag worden verwacht dat hij feiten en omstandigheden aanvoert waaruit kan worden afgeleid dat anders is bedoeld. Dit geldt eens te meer nu in de betreffende herfinancieringsovereenkomst is vermeld dat het [geïntimeerde] zelf is geweest die heeft aangegeven dat de maandelijkse financiële verplichtingen zullen worden voldaan door middel van een aan hem door de vennootschappen van [betrokkene 1] te verstrekken krediet. Dergelijke feiten en/of omstandigheden zijn niet genoegzaam door [geïntimeerde] aangevoerd, zodat als uitgangspunt heeft te gelden dat hij de bedragen 3 en 4 heeft geleend van [appellante] Bouw c.s., en dus op enig moment moet terugbetalen. Voor zover [geïntimeerde] in nr. 83 van zijn conclusie van antwoord in conventie heeft gesteld dat hij heeft gedwaald ter zake deze herfinancieringsovereenkomst, komt deze dwaling gelet op de bewoordingen in de herfinancieringsovereenkomst die ook door [geïntimeerde] is ondertekend, op de voet van art. 6:228 lid 2 BW volgens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van [geïntimeerde] .
Het door [geïntimeerde] in nr. 84 en nrs. 88-89 conclusie van antwoord in conventie gedane beroep op misbruik van omstandigheden wordt gepasseerd alleen al omdat het hof geen misbruik aan de zijde van [appellante] Bouw c.s. ziet. De tijdsduur van de door [geïntimeerde] in 2003 gesloten lening was afgelopen, zodat hij in beginsel die lening aan de Rabobank diende terug te betalen. Het was [geïntimeerde] die zelfstandig de grond heeft gekocht waarbij hij € 550.000,- heeft geleend voor een korte termijn. [geïntimeerde] heeft verder om door hem in dit geding niet prijsgegeven redenen niet vermeld waarom hij in 2005 heeft gekozen voor herfinanciering en niet voor bijvoorbeeld verkoop van de grond. [appellante] Bouw c.s. hebben geen rente gevraagd over de door hen betaalde € 150.000,- noch over het door hen toegezegde te verstrekken krediet waarmee de door [geïntimeerde] aan de Rabobank verschuldigde rente kon worden betaald. Enige zekerheid voor de terugbetaling daarvan hebben zij niet bedongen. Tenslotte heeft [geïntimeerde] niet vermeld wat [appellante] Bouw c.s. dan, met inachtneming van hun eigen belangen, wel hadden moeten doen. Daarmee faalt het beroep op misbruik van omstandigheden. Grief 5 is dan ook terecht voorgedragen.
4.11
[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat [appellante] Bouw c.s. de volledige regie en de communicatie met de gemeente [plaats] hebben overgenomen. Het hof stelt voorop dat ook indien dit waar is, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de bedragen 3 en/of 4 dan geheel of gedeeltelijk niet zouden hoeven te worden terugbetaald. Indien [geïntimeerde] van mening is dat hij door dit handelen van [appellante] Bouw c.s. schade heeft geleden, moet hij schadevergoeding vorderen. Een dergelijke wanprestatie brengt in elk geval niet mee dat hij de leningen niet zou hoeven terug te betalen.
Het hof wijst er verder op dat de stelling dat [appellante] Bouw c.s. de volledig regie en de communicatie met de gemeente [plaats] hebben overgenomen door [appellante] Bouw c.s. is betwist. [geïntimeerde] heeft deze stelling vervolgens niet onderbouwd met bijvoorbeeld schriftelijke correspondentie of een verklaring van die gemeente of notulen van besprekingen, zodat het hof alleen al daarom niet aan bewijslevering toekomt. De stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] Bouw c.s. hebben geweigerd om een volkomen gebruikelijke anterieure overeenkomst tot bestemmingswijziging met de gemeente [plaats] te sluiten (nr. 55 en verder conclusie van antwoord in conventie en nr. 2.4 en verder memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel) is door [appellante] Bouw c.s. uitvoerig betwist. Zie onder meer de dagvaarding in eerste aanleg onder nr. 7 met verwijzing naar onder meer de bij die dagvaarding overgelegde producties 22, 24 en 25 en nr. 17 conclusie van antwoord in reconventie. Zij hebben aangevoerd dat de gemeente [plaats] onder andere als onredelijke en/of ongebruikelijke eis stelde dat [appellante] Bouw c.s. twee bankgaranties moesten stellen en een zeer ongunstige aansprakelijkheidsregeling op zich moesten nemen. Zij hebben verder gesteld dat in elk geval de door de gemeente [plaats] geëiste exploitatiebijdrage (art. 11), de clausules inzakte aansprakelijkheid en vrijwaring (art. 16), het planschadekostenverhaal (art. 17) en een garantstelling (art. 19) te vergaand en niet voor hen aanvaardbaar waren. [geïntimeerde] heeft daartegenover geen concrete feiten aangevoerd waaruit valt af te leiden dat die anterieure overeenkomst een volkomen gebruikelijke inhoud kende. De stelling van [geïntimeerde] dat sprake was van een volkomen gebruikelijke anterieure overeenkomst is daarmee zodanig onvoldoende onderbouwd dat het hof [geïntimeerde] niet toelaat tot het door hem aangeboden bewijs. Aldus kan niet tot de conclusie worden gekomen dat door een tekortkoming aan de zijde van [appellante] Bouw c.s. de projectontwikkeling is mislukt, zodat het hof de stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] Bouw c.s. in hun relatie met [geïntimeerde] wanprestatie hebben gepleegd, passeert.
Het hof kan mede daarom in het midden laten of de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en [appellante] Bouw c.s. zodanig was dat [appellante] Bouw c.s. jegens hem al gehouden was om een volkomen gebruikelijke anterieure overeenkomst tot bestemmingswijziging te sluiten. Gelet op het vorenstaande faalt grief II in het incidenteel appel.
4.12
In het kader van de grieven, in elk geval grief V in het incidenteel appel, moet ook de vraag worden beantwoord of [appellante] Bouw c.s. in september 2009 de kredietverstrekking mochten stilzetten. De herfinancieringsovereenkomst bevat de bepaling dat de heer [betrokkene 1] , in zijn hoedanigheid als statutair directeur van diverse vennootschappen, maandelijks de financiële verplichtingen zal voldoen middels een aan [geïntimeerde] te verstrekken krediet. [betrokkene 1] heeft, naar het hof begrijpt voor [appellante] Bouw c.s., die herfinancieringsovereenkomst ook ondertekend waarmee is bevestigd dat de uitgangspunten bij deze herfinanciering juist zijn beschreven. Daarmee hebben [appellante] Bouw c.s. zich verplicht tot kredietverstrekking aan [geïntimeerde] zodat hij kon blijven voldoen aan de renteverplichtingen voor in elk geval de duur van die herfinancieringsovereenkomst, dus tot 1 september 2010 (zie rov. 4.1 sub g).
Het hof ziet wat die overeenkomst betreft in het kader van dit geding niet waarom moet worden vastgesteld dat deze herfinancieringsovereenkomst een driepartijenovereenkomst is zoals [geïntimeerde] stelt (nr. 3.41 memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel en zijn derde grief). Daarmee hoeft de derde grief in het incidenteel appel van [geïntimeerde] waarin hij aanvoert dat de herfinancieringsovereenkomst een driepartijenovereenkomst is, niet te worden beoordeeld.
Gelet op de duur van die verplichting tot kredietverstrekking tot 1 september 2010 mochten [appellante] Bouw c.s. niet zonder meer al in september 2009 stoppen met die kredietverstrekking, zoals zij wel hebben gedaan. Zij voeren hierbij aan dat zij hierover overleg hebben gehad. Voor zover [appellante] Bouw c.s. hebben aangevoerd dat zij omtrent deze stopzetting overleg hebben gehad, hebben zij hierbij niet gesteld welk resultaat dit overleg heeft gehad, laat staan dat dit overleg heeft geleid tot overeenstemming inhoudende dat zij per september 2009 mochten stoppen met die kredietverschaffing. Evenmin hebben zij gesteld dat deze kredietverschaffing door hen rechtsgeldig is opgezegd. Het hof wijst er overigens op dat uit hetgeen [geïntimeerde] onder meer in de nrs. 45-54 conclusie van antwoord in conventie heeft gesteld dat [appellante] Bouw c.s. zonder dat [geïntimeerde] hiervan tevoren in kennis is gesteld, de kredietverstrekking hebben stop gezet. Dit betekent dat het stopzetten van de kredietverstrekking zodat [geïntimeerde] niet langer de rente op de lening van € 400.000,- kon betalen, moet worden aangemerkt als wanprestatie. Deze wanprestatie zijdens [appellante] Bouw c.s. brengt niet zonder meer mee dat [geïntimeerde] ook schade heeft geleden. Wat dat betreft zou de herfinancieringsovereenkomst eindigen per 1 september 2010. Op die dag diende [geïntimeerde] de geleende som van € 400.000,- terug te betalen. Er zijn door [geïntimeerde] geen feiten gesteld waaruit voortvloeit dat uiteindelijk [appellante] Bouw c.s. dit bedrag voor hun rekening zouden nemen. Dit betekent dat [appellante] Bouw c.s. alleen gehouden is tot betaling aan [geïntimeerde] van het bedrag dat [geïntimeerde] aan de Rabobank moet betalen enkel en alleen omdat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de betaling van zijn renteverplichtingen aan de Rabobank in de periode september 2009 tot 1 september 2010. Wat dit onderdeel betreft slaagt grief V in het incidentele hoger beroep. Voor het overige faalt die grief.
4.13.1
Resteert de vraag of de bedragen en de rente die door [appellante] Bouw c.s. onder de noemer lening 3 en 4 worden gevorderd kunnen worden toegewezen. Over het bedrag van € 150.000,- twisten partijen niet, zodat dat bedrag voor toewijzing gereed ligt.
[geïntimeerde] heeft wat het onder lening 4 gevorderde bedrag van € 101.500,- betreft in eerste aanleg betwist dat [appellante] Bouw c.s. krediet hebben verstrekt ter hoogte van dit bedrag (zie nr. 90 conclusie van antwoord in conventie). Op de stelling van [appellante] Bouw c.s. in nr. 19 conclusie van antwoord in reconventie dat dit bedrag bestaat uit 13 deelbetalingen waarbij zij hebben verwezen naar productie 18 dagvaarding in eerste aanleg, heeft [geïntimeerde] verder in eerste aanleg niet meer voldoende inhoudelijk gereageerd. [appellante] Bouw c.s. hebben bij hun memorie van grieven als productie 1 een overzicht van die 13 betalingen op rekeningnummer [rekeningnummer] overgelegd (ook overgelegd als productie 36 dagvaarding in eerste aanleg). [geïntimeerde] heeft daarop in zijn memorie van antwoord in nr. 3.40 nog wel aangevoerd dat [appellante] Bouw c.s. de maandelijkse renteverplichtingen direct zonder enige tussenkomst van [geïntimeerde] aan de Rabobank voldeed, doch dat is geen betwisting van het gevorderde bedrag noch brengt die stelling van [geïntimeerde] , zo al waar, met zich dat niet kan worden gesproken van kredietverstrekking conform de herfinancieringsovereenkomst.
Overigens blijkt uit blad 7 van productie 16 dagvaarding in eerste aanleg dat het hiervoor genoemde rekeningnummer [rekeningnummer] het rekening-courantnummer van [geïntimeerde] is. Zonder nadere niet gegeven toelichting begrijpt het hof dan ook niet dat [geïntimeerde] stelt dat de rentebetalingen direct en zonder enige tussenkomst van hem zijn voldaan. [geïntimeerde] heeft geen afschriften van genoemde rekening-courant overgelegd.
Al met al heeft [geïntimeerde] dan ook onvoldoende betwist dat [appellante] Bouw c.s. € 101.500,- aan krediet hebben verstrekt.
4.13.2
Het hof is hiervoor in rov. 4.10 tot het oordeel gekomen dat als uitgangspunt heeft te gelden dat [geïntimeerde] de bedragen 3 en 4 heeft geleend van [appellante] Bouw c.s. Een lening moet naar de aard van die rechtsbetrekking op enig moment worden terugbetaald. Partijen hebben hierover geen afspraken gemaakt, zodat wat dat betreft sprake is van een leemte, die moet worden ingevuld. Een dergelijke invulling moet gebeuren aan de hand van alle omstandigheden van het geval. In deze zaak staat hierbij, gelet op al het vorenstaande, voorop dat de leningen zijn verstrekt door een maat in de stille maatschap en in kader van die maatschap die tot doel had de ontwikkeling van slechts één project, en wel de projectontwikkeling te [plaats] . Hieruit vloeit voort dat die maatschap niet alleen eindigt op het moment dat die projectontwikkeling is voltooid, maar ook op het moment dat vaststaat dat die ontwikkeling niet meer zal lukken (zie art. 7A:1683 BW en vergelijk HR 21 december 1956, NJ 1959, 180). Nu de projectontwikkeling inhield dat de grond van [geïntimeerde] zou worden ontwikkeld, is vanaf de dag dat [geïntimeerde] niet langer eigenaar van die grond was, duidelijk dat de projectontwikkeling niet meer zou lukken. Vanaf die dag waren de bedragen dan ook opeisbaar, waarmee het beroep van [geïntimeerde] op verjaring (zie onder meer nr. 96 conclusie van antwoord in conventie) faalt. [geïntimeerde] is met ingang van 28 maart 2012 geen eigenaar meer van de grond (zie nr. 9 dagvaarding in eerste aanleg en de daarbij overgelegde productie 35). Beide vorderingen zijn dus vanaf die dag opeisbaar. [appellante] Bouw c.s. hebben voor het eerst de bedragen 3 en 4 opgeëist bij brief van 15 juni 2012 (productie 38 dagvaarding in eerste aanleg). Die brief bevat de mededeling dat de terugbetaling binnen drie weken moet zijn ontvangen. Daarmee is een redelijke termijn gegeven. Na het verstrijken van die termijn, dus met ingang van 7 juli 2012 zoals is gevorderd, is [geïntimeerde] wettelijke rente verschuldigd.
4.14
Uit het vorenstaande blijkt dat de stille maatschap is geëindigd, waarmee alle vorderingen van [appellante] Bouw c.s. betrekking hebbende op de ontbinding daarvan niet meer beoordeeld hoeven te worden. Het is het hof onvoldoende gebleken dat er nog enig goed bestaat dat tot de maatschap behoorde en nog moet worden verdeeld, zodat alle vorderingen die daarop betrekking hebben niet meer hoeven te worden beoordeeld. Het is het hof niet gebleken dat het door [appellante] Bouw c.s. gelegde beslag niet volgens de regels is gelegd, zodat de gevorderde beslagkosten voor vergoeding in aanmerking komen.
4.15
Resteren grief 8 in het principaal appel en de grieven I en IV in het incidenteel appel. Met grief 8 voeren [appellante] Bouw c.s. aan dat het renteverlies een kostenpost is die in mindering mag worden gebracht op de opbrengst van project [woonplaats] en [geïntimeerde] voert in grief IV aan dat de winst in het project [woonplaats] veel hoger is geweest dan € 57.397,95 zoals [appellante] Bouw c.s. stellen. In grief I voert [geïntimeerde] aan dat op grond van art. 6:83 aanhef en sub a BW ter zake van het project [woonplaats] door [appellante] Bouw c.s. wettelijke rente is verschuldigd met ingang van de dag dat dit project is afgerond, en wel 2 januari 2007.
4.16.1
[geïntimeerde] vordert uitbetaling van zijn deel van de winst van het project [woonplaats] . Het is daarom in beginsel aan hem om op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv een en ander omtrent die winst te stellen en eventueel te bewijzen. Het hof begrijpt dat [appellante] Bouw c.s. wat dit project betreft de financiële registratie voor hun rekening zouden nemen, zodat zij in elk geval met de nodige gegevens moeten komen. [appellante] Bouw c.s. hebben reeds bij dagvaarding in eerste aanleg als productie 37 een gedetailleerd overzicht overgelegd van kosten en opbrengsten van dit project. Het is dan vervolgens aan [geïntimeerde] om concrete winstposten te noemen die volgens hem niet zijn opgenomen of om concrete kostenposten te noemen die ten onrechte zijn opgenomen of voor te hoge bedragen. Indien hij nader onderzoek wil doen, kan dat mede aan de hand van bijvoorbeeld art. 843a Rv. [geïntimeerde] heeft het echter gelaten bij de stelling dat het opgevoerde rentebedrag van € 31.785,68 te hoog is en dat hij een en ander niet kan controleren en dat hij zich alle rechten uitdrukkelijk voorbehoudt (nr. 103 eis in reconventie). Daarmee heeft hij, behoudens wat de hoogte van de rente betreft, de juistheid van het door [appellante] Bouw c.s. overgelegde overzicht onvoldoende gemotiveerd bestreden, zodat het hof van de juistheid van dit overzicht zal uitgaan. De vierde grief in het incidenteel appel faalt.
4.16.2
[appellante] Bouw c.s. stellen dat zij projectrente als renteverlies in rekening mogen brengen omdat in elk bouwproject die kosten door de ontwikkelaar worden voorgefinancierd en dat zij rente in rekening mogen brengen die zij over het geïnvesteerde kapitaal zouden zijn misgelopen (zie nr. 23 antwoord in reconventie). Zij wijzen er verder op dat ook de wetgever deze kostensoort erkent. Dit moge allemaal zo zijn, doch daaruit volgt niet dat in het kader van de samenwerkingsovereenkomst die partijen hebben gesloten ook deze kosten in mindering mogen worden gebracht. Nu [appellante] Bouw c.s. niet hebben gesteld dat partijen dit zijn overeengekomen, kunnen zij deze kosten niet in het kader van de overeenkomst tussen partijen in mindering brengen. Grief 8 van [appellante] Bouw c.s. faalt dus.
Het hof zal dan ook uitgaan van een winst van € 57.397,95.
4.16.3
Blijft over of, en zo ja vanaf welk moment [geïntimeerde] op zijn deel van de winst rente in rekening mag brengen. Hij stelt dat het project ten einde is gekomen op 2 januari 2007 (nr. 106 eis in reconventie) en dat [appellante] Bouw c.s. vervolgens direct tot uitbetaling hadden moeten overgaan (nr. 108 eis in reconventie).
Het project [woonplaats] behelst, kort gezegd, het bouwen van opstallen op een stuk grond en partijen hebben daartoe een samenwerkingsovereenkomst gesloten. In het kader van die overeenkomst hebben zij over en weer de nodige verplichtingen op zich genomen. Duidelijk is dat bij het einde van het project een afrekening moet worden opgemaakt en dat, bij winst, tot uitbetaling van die winst moet worden overgegaan. Daarmee is echter geen sprake van een verbintenis tot uitbetaling van de winst met een voor de voldoening bepaalde termijn waarbinnen moet zijn nagekomen. Duidelijk is slechts dat na afloop van het project een eindafrekening moet worden opgesteld. Niet voldoende duidelijk is dat dit meteen op de eerste dag na afloop van het project moet geschieden waarbij terstond moet worden uitbetaald. Daarmee faalt grief I van [geïntimeerde] in het incidenteel appel.
4.17
Het bovenstaande betekent dat de vordering van [appellante] Bouw c.s. gedeeltelijk moet worden toegewezen, zodat het vonnis in conventie moet worden vernietigd. De bezwaren van partijen tegen het vonnis voor zover gewezen in reconventie falen op een punt na, zodat het vonnis voor zover in reconventie gewezen kan worden bekrachtigd onder aanvulling van een veroordeling van [appellante] Bouw c.s. Partijen hebben in conventie in eerste aanleg en in het principaal en incidenteel appel te gelden als over en weer op enkele punten in het ongelijk gesteld, zodat het hof de proceskosten van de conventie in eerste aanleg en van dit hoger beroep zal compenseren.
Voor zover partijen over en weer bewijs hebben aangeboden, gaat het hof daaraan voorbij omdat of onvoldoende is gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten of omdat het onvoldoende specifiek is geweest of omdat het niet betrekking heeft op feiten die, indien zij komen vast te staan, zouden leiden tot andere oordelen.
5.De uitspraak
Het hof:
in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het tussen partijen onder zaaknr./rolnr. C/02/252823 / HA ZA 12-565 in conventie gewezen vonnis van 20 mei 2015 en doet opnieuw rechts als volgt:
veroordeelt [geïntimeerde] om aan Halsaf te betalen € 251.500,-, te vermeerderen met de wettelijk rente met ingang van 7 juli 2012 tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan Halsaf te betalen € 292,44 wegens kosten van het gelegde beslag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de dag van deze uitspraak;
bekrachtigt het tussen partijen onder zaaknr./rolnr. C/02/252823 / HA ZA 12-565 in reconventie gewezen vonnis van 20 mei 2015 onder toevoeging van het volgende:
veroordeelt [appellante] Bouw c.s. hoofdelijk om aan [geïntimeerde] als gedaagde in de hoofdzaak (in eerste aanleg gevoerd onder zaaknr/rolnr. C/02/254664/HA ZA 12-659 met de Rabobank als eiseres) tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen dat bedrag dat [geïntimeerde] aan de Rabobank moet betalen omdat [geïntimeerde] niet tijdig aan de Rabobank heeft betaald de rente verschuldigd aan de Rabobank op grond van de door [geïntimeerde] in het kader van de herfinancieringsovereenkomst van de Rabobank geleende € 400.000,-;
verklaart de hiervoor gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten van de conventionele procedure in eerste aanleg en van dit principaal en incidenteel hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 september 2016.
griffier rolraadsheer