ECLI:NL:GHSHE:2016:3541

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-000740-15

Uitspraak : 4 augustus 2016

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, van 18 februari 2015 in de in eerste aanleg gevoegde strafzaken, parketnummers 03-830013-12 en 03-866139-13, tegen

[verdachte]

geboren te [geboortegegevens],

wonende te [woongegevens].

Hoger beroep

De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en de verdachte terzake parketnummer 03-830013-12 zal vrijspreken van het onder 1 primair, 2 primair en onder 3 ten laste gelegde. De advocaat-generaal heeft gevorderd de verdachte terzake van feit 1 subsidiair en feit 2 subsidiair en het onder parketnummer 03/866139-13 te veroordelen.

De advocaat-generaal heeft gevorderd verdachte schuldig te verklaren zonder oplegging van straf.

De verdediging heeft primair betoogd dat het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging dient te verklaren. Subsidiair heeft de verdediging integrale vrijspraak bepleit. Meer subsidiair is een strafmaatverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.

Tenlastelegging

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

Zaak met parketnummer 03-830013-12:

1.
zij in of omstreeks de periode van 1 september 2010 tot en met 27 september 2011 in de gemeente Brunssum tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [adres1]) een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;

Subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden, dat:

een of meer onbekend gebleven personen in of omstreeks de periode van 1 september 2010 tot en met 27 september 2011 in de gemeente Brunssum met elkaar, althans één van hen, opzettelijk heeft/hebben geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft/hebben gehad in een pand aan de [adres1] een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, tot en/of bij het plegen van welk(e) misdrijf/misdrijven zij, verdachte, op of omstreeks de periode van 1 september 2010 tot en met 27 september 2011 in de gemeente Brunssum, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal (telkens) opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest, door aan die onbekend gebleven persoon/personen voornoemd pand voor de teelt/het kweken van hennepplanten ter beschikking te stellen;

2.
zij in of omstreeks de periode van 1 september 2010 tot en met 27 september 2011 in de gemeente Brunssum tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning gelegen aan de [adres1] heeft weggenomen elekriciteit, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Enexis B.V., in elk geval aan een ander of anderen dan aan haar, verdachte, en/of haar mededader(s), waarbij zij, verdachte, en/of haar mededader(s) de weg te nemen elektriciteit onder haar/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak en/of verbreking;

Subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden, dat:

een of meer onbekend gebleven perso(o)n(en) in of omstreeks de periode van 1 september 2010 tot en met 27 september 2011 in de gemeente Brunssum tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning gelegen aan de [adres1] heeft weggenomen elektriciteit, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Enexis B.V., in elk geval aan een ander of anderen dan aan die onbekend gebleven perso(o)n(en) en/of haar mededader(s) en/of aan haar, verdachte, waarbij die onbekend gebleven perso(o)n(en) en/of haar mededader(s) de weg te nemen elektriciteit onder haar/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak en/of verbreking, tot en/of bij het plegen van welk misdrijf zij, verdachte, in of omstreeks de periode van 1 september 2010 tot en met 27 september 2011 in de gemeente Brunssum en/of elders in Nederland opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest door aan die onbekend gebleven perso(o)n(en) voormeld pand ter beschikking te stellen voor de wederrechtelijke toe-eigening van die elektriciteit;

3.
zij in of omstreeks de periode van 1 september 2010 tot en met 27 september 2011 in de gemeente Brunssum, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, enig elektriciteitswerk, als bedoeld in artikel 90ter, onder 1, van het Wetboek van Strafrecht, toebehorende aan Enexis B.V. heeft beschadigd en stoornis in de gang of in de werking van voornoemd elektriciteitswerk heeft veroorzaakt, terwijl daardoor verhindering of bemoeilijking van stroomlevering ten algemene nutte kon ontstaan en waardoor gemeen gevaar voor goederen en/of personen te duchten is geweest, immers heeft/hebben zij, verdachte, en/of haar mededader(s) in een woning gelegen aan de [adres1]

- het deksel van de aansluitkast open gemaakt en/of

- een aftakking voor de meter na de hoofdbeveiliging gemaakt en/of

- de hoofdzekering gemanipuleerd en/of verzwaard en/of

- onder spanning staande delen van die elektriciteitsinstallatie onvoldoende afgeschermd;

Zaak met parketnummer 03-866139-13 (gevoegd):

zij in of omstreeks het tijdvak van 1 oktober 2010 tot en met 27 september 2012 te Brunssum, in elk geval in het arrondissement Maastricht, in strijd met een haar bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, te weten krachtens art. 2:7 lid 1 Wet Arbeidsongeschiktheidsvoorziening Jong Gehandicapten (Wet Wajong), opzettelijk heeft nagelaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, zulks terwijl dit feit kon strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, terwijl zij, verdachte, wist, althans redelijkerwijze moest vermoeden dat die gegevens van belang waren voor de vaststelling van haar, verdachtes, of eens anders recht op een verstrekking of tegemoetkoming, te weten een uitkering op grond van de Wet Arbeidsongeschiktsheidsvoorziening Jong Gehandicapten, dan wel voor de hoogte of de duur van die verstrekking of tegemoetkoming, immers heeft zij, verdachte, niet kenbaar gemaakt dat ze werkzaamheden heeft verricht en/of inkomsten heeft genoten.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Standpunten verdediging

Primaire standpunt

De verdediging heeft primair betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging van verdachte dient te worden verklaard overeenkomstig het vonnis van de rechtbank.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De rechtbank heeft in het beroepen vonnis geoordeeld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is omdat door het gelijktijdig optreden van de politie en de belastingambtenaren in een strafrechtelijke – niet zijnde fiscale – context, waarbij de belastingambtenaren onrechtmatig zijn binnengetreden en ter plekke zonder aankondiging ambtshandelingen hebben verricht, welke niet omgeven zijn met de waarborgen van een strafrechtelijk onderzoek, het recht van verdachte op een eerlijk proces (artikel 6 EVRM) is geschonden.

Met de rechtbank stelt het hof vast dat in deze zaak de politie zich door belastingambtenaren heeft laten bijstaan hoewel dat niet redelijkerwijs was vereist in de zin van artikel 8, tweede lid, van de Algemene wet op het binnentreden (Awbi), gelet op de verdenking terzake aanwezigheid van een hennepkwekerij.
De zinssnede ‘voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is’ verwoordt dat aan de uitoefening van het binnentreden van een woning en het zich laten vergezellen door anderen grenzen zijn gesteld die samenhangen met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Met de zinssnede worden derhalve zorgvuldigheidseisen aan de uitoefening van de bevoegdheid gesteld.
Nu de belastingambtenaren geen zelfstandige bevoegdheid hadden om de woning van de verdachte binnen te treden en hun vergezellen van de daartoe wel bevoegde ambtenaren in het kader van een opsporingsonderzoek naar een hennepkwekerij niet op voorhand vereist, noch redelijkerwijs nodig was, is hun binnentreding onrechtmatig geweest waardoor het huisrecht van verdachte is geschonden.

Met de rechtbank stelt het hof vast dat – zonder dat dat blijkt uit enig proces-verbaal in het dossier dat ziet op de specifieke verslaglegging van de wijze waarop uitgevoerde bevoegdheid heeft plaatsgevonden – de belastingambtenaren vervolgens in het bijzijn van de politieambtenaren de verdachte hebben verzocht haar bankgegevens via internet te tonen en daaromtrent te verklaren. Ook deze wijze van verkrijging van informatie oordeelt het hof met de rechtbank onrechtmatig.

Anders dan de rechtbank maar met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat vorenstaande onherstelbare vormverzuimen echter niet dienen te leiden tot een zo vergaande sanctie als de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging.

Een dergelijke sanctie kan slechts volgen indien sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Daarvan is het hof niet gebleken.

De advocaat-generaal is derhalve ontvankelijk in de strafvervolging en het andersluidende verweer van de verdediging wordt verworpen.

Subsidiaire standpunt

Subsidiair heeft de verdediging betoogd dat onrechtmatig is binnengetreden in de woning van verdachte aan de [adres1] te Brunssum met bewijsuitsluiting en vrijspraak tot gevolg. Volgens de verdediging levert de ingekomen anonieme brief onvoldoende grond op voor binnentreding in de woning van verdachte.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Op 20 september 2011 heeft de politie CIE-informatie ontvangen over de aanwezigheid van een hennepplantage in perceel [adres2] te Heerlen. De kwekerij zou eigendom zijn van [eigenaar]. Op 21 september 2011 is een anonieme brief bij de politie ingekomen waarbij melding wordt gemaakt van een wietplantage aan genoemde [adres2] en ook een wietplantage aan de [adres1] te Brunssum, in beide gevallen in de kelder van de woning.

In een proces-verbaal van bevindingen (dossierpagina 9 e.v.) heeft verbalisant [naam verbalisant] gerelateerd dat naar aanleiding van vorenstaande informatie op 27 september 2011 in samenwerking met de belastingdienst door de politie een onderzoek is ingesteld in de woning aan de [adres2] te Heerlen. Van dat onderzoek zou een afzonderlijk proces-verbaal zijn opgemaakt (met proces-verbaalnummer 2011112386). Dit proces-verbaal is niet aan het onderhavige dossier toegevoegd.

In het genoemde proces-verbaal van bevindingen is door [naam verbalisant] omtrent de relatie tussen het pand [adres2] te Heerlen en het perceel [adres1] te Brunssum het navolgende gerelateerd. [naam verbalisant] zou van een medewerker van de belastingdienst hebben vernomen dat de bewoner van de [adres2], de heer [eigenaar], het pand aan de [adres1] in eigendom had.

Hierop heeft [naam verbalisant] telefonisch overleg gehad met “de leider van de dag van de politie”, inspecteur van politie [naam inspecteur], teneinde een onderzoek te laten instellen in het pand aan de [adres1]. Hierbij heeft [naam verbalisant] doorgegeven dat in het pand aan de [adres2] een in werking zijnde hennepplantage was aangetroffen alsmede droogrekken met daarop liggende henneptoppen.

In het proces-verbaal binnentreden woning (dossierpagina 15) is vastgelegd dat om 10:45 uur met een schriftelijke machtiging is binnengetreden in het pand aan de [adres1] te Brunssum. Daarbij werd naast de in de woning aanwezige verdachte, tevens een niet in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. De schriftelijke machtiging is op verzoek van verbalisant [naam verbalisant], op een niet nader vermeld tijdstip op 27 september 2011, verstrekt op grond van artikel 9 Opiumwet.

Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag of bepaalde feiten en omstandigheden toereikend zijn voor de toepassing van art. 9, eerste lid aanhef en onder b, Opiumwet in belangrijke mate afhankelijk is van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval.

Het hof is met de verdediging van oordeel dat alleen de anonieme brief geen redelijk vermoeden oplevert op grond waarvan de bevoegdheid als bedoeld in artikel 9 Opiumwet mag worden toegepast. Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat deze brief, mede gezien de specifieke adresvermeldingen, in samenhang met de wetenschap van de aangetroffen kwekerij aan de [adres2] wel een redelijk vermoeden zou kunnen opleveren.

Het hof heeft uit voormeld proces-verbaal van bevindingen van [naam verbalisant] echter niet kunnen afleiden of, en zo ja op welke wijze, de informatie omtrent de aangetroffen kwekerij aan de [adres2] heeft bijgedragen aan het ontstaan van het redelijk vermoeden van een bij de Opiumwet strafbaar gesteld feit, op grond waarvan de bevoegdheid als bedoeld in artikel 9 Opiumwet ten aanzien van het pand aan de [adres1] te Brunssum is toegepast.

Zo is uit het betreffende proces-verbaal van bevindingen – maar ook uit de overige stukken in het dossier – niet op te maken op welke wijze en op welk tijdstip [naam verbalisant] op de hoogte is geraakt van de aangetroffen hennepkwekerij in de [adres2] te Heerlen en of dit voor of na het binnentreden in de [adres1] is geweest. Gelet op deze onduidelijkheid is het hof van oordeel dat de informatie omtrent de hennepkwekerij aan de [adres2] niet kan bijdragen aan het eerder genoemde redelijk vermoeden. Nu de enkele anonieme brief daartoe evenmin voldoende is, is van een redelijk vermoeden van een bij de Opiumwet strafbaar gesteld feit op grond waarvan de bevoegdheid als bedoeld in artikel 9 Opiumwet toepassing heeft gevonden, geen sprake en is het daaropvolgende binnentreden in de woning van verdachte aan de [adres1] onrechtmatig. In dat kader is verder van belang dat verdachte de verbalisanten niet vrijwillig toegang tot de woning heeft verschaft.

Het hof overweegt dat het bij het antwoord op de vraag of, en zo ja, welk rechtsgevolg aan een eventueel vormverzuim moet worden verbonden, rekening dient te worden gehouden met de in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren.

Naar het oordeel van het hof dient het onrechtmatig binnentreden door de politie en het zich daarbij onrechtmatig doen vergezellen door de belastingambtenaren te worden gezien als onherstelbaar vormverzuimen die gezien het belang van de geschonden voorschriften, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt, dienen te leiden tot bewijsuitsluiting.

Dat woningen door opsporingsambtenaren niet mogen worden betreden anders dan met toestemming van een bewoner of met machtiging van een bevoegde autoriteit vormt een belangrijk strafvorderlijk voorschrift. Het dient immers rechtstreeks ter bescherming van het grondwettelijk gewaarborgde huisrecht. Dit voorschrift strekt daarmee ook ter bescherming van de rechten van de verdachte.

Door onrechtmatig binnen te treden en zich daarbij op onjuiste gronden te doen vergezellen van ambtenaren van de Belastingdienst, is zowel – en naar het oordeel van het hof ook: in aanzienlijke mate – inbreuk gemaakt op een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, als op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte.

Verdachte is door de genoemde verzuimen daadwerkelijk in haar verdediging geschaad. Immers, door het gewraakte betreden van verdachtes woning en het onderzoek dat door de ambtenaren van de Belastingdienst – welke op onjuiste gronden aanwezig waren – is verricht, is bewijsmateriaal gevonden. Het bewijs voor de ten laste gelegde schending van de Opiumwet, de diefstal van elektriciteit, de gemeengevaarlijke beschadiging van een elektriciteitswerk alsmede het nalaten van het verstrekken van gegevens van belang voor de vaststelling van haar, verdachtes, recht op een uitkering, volgt daarbij uitsluitend uit voornoemde schendingen van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift.

Het hof is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat dit bewijsmateriaal onder zodanige omstandigheden is verkregen dat het niet mag worden aangewend om een strafrechtelijke veroordeling van de verdachte te verkrijgen. Het hof sluit het gevonden materiaal daarom uit van het bewijs.

Zulks dient bij gebreke van overig bewijs te leiden tot een vrijspraak van hetgeen onder parketnummer 03/830013-12 en parketnummer 03/866139-13 aan verdachte is ten laste gelegd.

Ten aanzien van de laatst genoemde zaak stelt het hof dat in zijn arrest van 19 februari 2013 (ECLI:NL:HR:BY5321, NJ 2013/308) de Hoge Raad regels heeft geformuleerd voor de toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv ten aanzien van bewijsmateriaal dat rechtstreeks als gevolg van een bepaald vormverzuim is verkregen. Het dient daarbij te gaan om bewijsmateriaal dat daadwerkelijk kan worden aangemerkt als uitsluitend en rechtstreeks gevolg van eerder verkregen, nadien uitgesloten bewijsmateriaal. In de onderhavige zaak met parketnummer 03/866139-13 gaat het daarbij om dergelijk bewijs. Het hof sluit daarom ook dit bewijsmateriaal uit van het bewijs.

Het andersluidende standpunt van de advocaat-generaal wordt verworpen.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 03-830013-12 onder 1 primair, 1 subsidiair, 2 primair, 2 subsidiair en 3 en in de zaak met parketnummer 03-866139-13 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Aldus gewezen door

mr. A.R. Hartmann, voorzitter,

mr. R.R. Everaars-Katerberg en mr. B. Stapert, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier,

en op 4 augustus 2016 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. B. Stapert is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.