ECLI:NL:GHSHE:2016:3267

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.149.524/02

arrest van 26 juli 2016

in de zaak van

1.[appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellante] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] ,

advocaat: mr. M.A.H. Faassen te Veldhoven,

tegen

[geïntimeerde] ,

h.o.d.n.
[tegelzettersbedrijf] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R.S.S. IJff te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 26 februari 2014 (hersteld bij exploot van 16 mei 2014) ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 5 september 2013 en 28 november 2013, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellanten c.s.] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 887030 CV EXPL 13-3734)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

[appellanten c.s.] hebben bij het herstelexploot van 16 mei 2014 [geïntimeerde] opgeroepen om te verschijnen ter openbare terechtzitting van 3 juni 2014, teneinde op nader aan te voeren gronden te horen eis doen en concluderen zoals in het petitum van de appeldagvaarding is vermeld.

2.2.

Na ambtshalve royement is de zaak (aanvankelijk zaaknummer 200.149.524/01) opnieuw door [appellanten c.s.] op de rol geplaatst voor voortprocederen onder zaaknummer HD 200.149.524/02.

2.3.

Het verloop van de procedure blijkt voorts uit:

de memorie van grieven, tevens akte tot vermeerdering/wijziging eis en aanvulling grondslag, met twee grieven en zeven producties;
de memorie van antwoord;
de akte overlegging producties van de zijde van [appellanten c.s.] van 18 augustus 2015 met twee producties;
de antwoordakte van de zijde van [geïntimeerde] van 15 september 2015.

2.4.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

- [appellanten c.s.] hebben via [website 1] [geïntimeerde] benaderd en in april/mei 2012 met hem een overeenkomst van aanneming van werk gesloten. Deze overeenkomst had betrekking op het betegelen van de douche, toilet, keuken, hal, voorraadkast en wasruimte in de aan [appellanten c.s.] in eigendom toebehorende woning tegen betaling van een bedrag per m2. De werkzaamheden maakten onderdeel uit van een grote verbouwing van de woning. [appellanten c.s.] hebben aan [geïntimeerde] een voorschot van € 1.400,00 betaald. [geïntimeerde] is in juli 2012 gestart met de werkzaamheden.

- Bij brief van 31 augustus 2012 hebben [appellanten c.s.] [geïntimeerde] medegedeeld

ontevreden te zijn over de kwaliteit van het door [geïntimeerde] geleverde werk. Zij hebben voorts aangegeven niet te willen dat [geïntimeerde] herstelwerkzaamheden verricht, omdat zij geen vertrouwen meer hebben in zijn bekwaamheid. Zij hebben ten slotte gevorderd dat [geïntimeerde] het door hen betaalde voorschotbedrag van € 1.400,00 terugbetaalt en zij hebben [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de als gevolg van de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden ontstane schade, bestaande uit onder meer herstelkosten.

- Op 3 september 2012 heeft de verzekeringsmaatschappij van [appellanten c.s.]

de heer [deskundige 1] van [Expertises] Expertises een onderzoek laten instellen naar de schade als gevolg van de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden. In het rapport van [Expertises] Expertises van 6 september 2012 is ten aanzien van de omvang van de schade opgemerkt dat het resultaat van de door [geïntimeerde] verrichte tegelwerkzaamheden als niet acceptabel is aan te merken: lijmresten zijn niet tijdig verwijderd, er zijn kapotte en/of beschadigde tegels gebruikt, de tegels zijn niet goed onderverdeeld en niet waterpas en/of acceptabel geplaatst. Volgens [Expertises] Expertise dient het tegelwerk gedeeltelijk te worden vervangen.

- [geïntimeerde] is op 5 september en 12 september 2012 in de woning van [appellanten c.s.]

geweest om de tegels te reinigen.

- Bij brief van 14 september 2012 heeft de gemachtigde van [appellanten c.s.] aan

[geïntimeerde] bericht dat [geïntimeerde] in verzuim is, omdat hij de reinigingswerkzaamheden niet naar behoren heeft uitgevoerd en ook de overige gebreken niet binnen een redelijke termijn heeft hersteld. Voorts is aan [geïntimeerde] medegedeeld dat [appellanten c.s.] de overeenkomst met [geïntimeerde] ontbinden, dat [geïntimeerde] niet langer in de gelegenheid zal worden gesteld om de gebreken te herstellen en dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellanten c.s.] als gevolg van de gebreken te lijden schade.

- Op 17 september 2012 hebben partijen samen met een andere tegelzetter, de heer [tegelzetter 2] , de door [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde] verweten gebreken in de woning van [appellanten c.s.] bekeken. De heer [tegelzetter 2] heeft een lijst van de te herstellen gebreken opgesteld die mede door [geïntimeerde] is ondertekend.

- Bij brief van 17 oktober 2012 van de DAS aan [geïntimeerde] heeft de gemachtigde van [appellanten c.s.] nogmaals herhaald dat [geïntimeerde] in verzuim is, omdat hij niet binnen de met [appellant] afgesproken termijn het herstel van de gebreken deugdelijk heeft uitgevoerd, en dat de kosten van herstel op hem verhaald zullen worden. [geïntimeerde] is voorts gesommeerd om een bedrag van € 11.340,10 ter zake van schadevergoeding te voldoen, bestaande uit een bedrag van € 9.248,85 exclusief btw (€ 11.191,10 inclusief btw) ter zake van herstelkosten conform een offerte van de heer [tegelzetter 2] en een bedrag van € 150,00 ter zake van kosten voor het vaststellen van de schade door [tegelzetter 2] .

- Bij brief van 4 december 2012 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan de

gemachtigde van [appellanten c.s.] medegedeeld dat [geïntimeerde] niet in de gelegenheid is gesteld de gestelde gebreken te herstellen en dat hij niet in verzuim is, zodat hij niet aansprakelijk kan worden gesteld voor enige schade.

- [appellanten c.s.] hebben uiteindelijk een andere tegelzetter, de heer [tegelzetter 2] , de tegelwerkzaamheden opnieuw laten uitvoeren.

3.2.1.

[appellanten c.s.] hebben [geïntimeerde] vervolgens in rechte betrokken en hebben in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van:

€ 11.208,14 inclusief btw ter zake van herstelkosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 november 2012 tot aan de algehele voldoening;

€ 181,50 inclusief btw ter zake van de kosten voor het vaststellen van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] en de schade door tegelzetter [tegelzetter 2] ;

€ 561,38 inclusief btw ter zake van de kosten voor het vaststellen van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] door de heer [deskundige 1] van [Expertises] Expertise;

€ 968,00 inclusief btw ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;

de proceskosten inclusief nakosten en het salaris van de gemachtigde.

3.2.2.

Aan deze vordering hebben [appellanten c.s.] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

De door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden, bestaande uit het betegelen van de douche, het toilet, de keuken, de hal en de wasruimte, voldoen niet aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Zo zijn er kapotte tegels geplaatst, zijn tegels scheef geplaatst, zijn de voegen slordig aangebracht en van verschillende diktes, is de douchevloer niet waterdicht en is de mozaïek onjuist toegepast. [geïntimeerde] heeft niet binnen een redelijke termijn de geconstateerde gebreken hersteld, terwijl hij hiertoe, volgens [appellanten c.s.] , wel in de gelegenheid is gesteld. [geïntimeerde] heeft slechts een poging gedaan tot het schoonmaken van de tegels. Ook uit de bevindingen van de heer [tegelzetter 2] en het rapport van de heer [deskundige 1] blijkt dat 70 tot 80 % van de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden niet goed is uitgevoerd. Voor zover geoordeeld wordt dat [appellanten c.s.] [geïntimeerde] niet in de gelegenheid heeft gesteld de gebreken te herstellen, heeft te gelden dat dit, gelet op de slechte kwaliteit van de verrichte werkzaamheden, niet van [appellanten c.s.] kon worden gevergd (artikel 7:759 lid 1 BW).

3.2.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.1.

In het bestreden tussenvonnis van 5 september 2013 heeft de kantonrechter, voor zover thans van belang, vastgesteld dat niet is bestreden dat er sprake was van gebreken. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat voldoende duidelijk is dat na 31 augustus 2012 geen prijs meer werd gesteld op de werkzaamheden van [geïntimeerde] , zodat moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] geen gelegenheid heeft gehad om in eigen beheer tot een voldoende resultaat te komen. Naar het oordeel van de kantonrechter is niet komen vast te staan dat de wijze waarop [geïntimeerde] de werkzaamheden heeft uitgevoerd voldoende blijk geeft van onkunde aan de zijde van [geïntimeerde] . De kantonrechter heeft daarbij in aanmerking gekomen dat de omstandigheden waaronder [geïntimeerde] de werkzaamheden heeft verricht niet in alle opzichten optimaal waren. Nu [geïntimeerde] niet voldoende mogelijkheid is gegeven tot het doen van herstellingen en de in artikel 7:759 lid 1 BW gegeven uitzondering niet toepasselijk kan worden geacht, aangezien het werk feitelijk niet is opgeleverd, hebben [appellanten c.s.] niet de juiste stappen genomen voor het tussentijds ontbinden van de overeenkomst tussen partijen en het vorderen van schadevergoeding, aldus de kantonrechter.

3.3.2.

Bij het bestreden eindvonnis van 28 november 2013 heeft de kantonrechter, voor zover thans van belang, op grond van het bovenstaande de vorderingen van [appellanten c.s.] afgewezen en hen veroordeeld in de kosten.

3.4.

[appellanten c.s.] hebben in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellanten c.s.] hebben geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen. Zij hebben hun eis in hoger beroep aldus gewijzigd dat zij thans vorderen:

Primair:

- ontbinding van de overeenkomst tussen partijen op grond van artikel 7:756 BW;

Subsidiair:

- ontbinding van de overeenkomst tussen partijen op grond van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] ;

Primair en subsidiair:veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van:

een schadevergoeding van primair een bedrag van € 11.208,14 inclusief btw ter zake van herstelkosten en subsidiair een bedrag van € 7.705,35 inclusief btw ter zake van een deel van de herstelkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2012, subsidiair vanaf 23 oktober 2012, meer subsidiair vanaf 4 december 2012, uiterst subsidiair vanaf de dag der dagvaarding;
een schadevergoeding van een bedrag van € 181,50 inclusief btw en een bedrag van € 561,38 inclusief btw ter zake van redelijke kosten voor vaststelling van schade en aansprakelijkheid, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
een bedrag van € 968,00 inclusief btw ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
de proceskosten en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen voornoemde eiswijziging. Het hof zal dan ook hiervan uitgaan.

Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de (gewijzigde) vorderingen van [appellanten c.s.] toewijsbaar zijn.

3.5.

De eerste grief van [appellanten c.s.] houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde] niet in de gelegenheid is gesteld herstelwerkzaamheden uit te voeren, terwijl dit wel van [appellanten c.s.] kon worden gevergd. Met deze grief leggen [appellanten c.s.] het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voor (grief 2 heeft betrekking op de proceskosten). Het hof overweegt als volgt.

3.6.1.

Vooropgesteld dient te worden dat de gebreken die [appellanten c.s.] aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd als onweersproken vast staan. [geïntimeerde] geeft zelf ook aan dat de gebreken op zich geen discussiepunt zijn (punt 7 akte van antwoord).

3.6.2.

Ter onderbouwing van de ernst van de gebreken verwijzen [appellanten c.s.] onder meer naar een e-mail van de heer [tegelzetter 2] van 6 september 2012 met een overzicht van diens bevindingen (productie 2 bij inleidende dagvaarding en productie 3 bij memorie van grieven). De heer [tegelzetter 2] schrijft in deze e-mail dat de vloertegels niet volgens de regels van de kunst geplaatst zijn en noemt de volgende gebreken:

oneffenheden en stekers in het vloer- en tegelwerk;

verschillende voegbreedte;

slordig ingevoegd (dikke resten van voegsel op de tegelvloer, cementsluier, klonters in de voegen);

vloertegel die stuk is;

stuk vloertegel opengelaten in hoek van badkamer;

drie smalle stukken niet geplaatst bij buitenwand van de douche;

geen werkingsvoegen in deuropeningen in verband met vloerverwarming;

onder vloer en wandtegels is geen waterdicht doek geplaatst;

de wandtegels zijn door elkaar geplaatst en de vloeren zijn niet met de richting mee gelegd;

de wandtegels vertonen veel ongelijkheden;

er zijn tegels geplaatst met bakfouten en enkele gesneden stukken zijn niet geplaatst met een doorlopende voeg;

op de bovenkant van de douchemuur zijn de tegelstukken lager geplaatst;

stop profiel is scheef geplaatst;

jolly profiel in de badkamer is niet in verstek geplaatst.

Daarnaast hebben [appellanten c.s.] een expertiserapport van 6 september 2012 overgelegd dat in opdracht van de opstalverzekeraar van [appellanten c.s.] door de heer [deskundige 1] van [Expertises] Expertises is opgesteld (productie 4 bij inleidende dagvaarding). De heer [deskundige 1] stelt in dat rapport vast dat het resultaat van de door [geïntimeerde] verrichte tegelwerkzaamheden niet als acceptabel is aan te merken, dat [geïntimeerde] niet tijdig de lijmresten heeft verwijderd, dat hij kapotte en/of beschadigde tegels heeft gebruikt, dat hij de tegels niet goed heeft onderverdeeld en deze niet waterpas en/of acceptabel heeft geplaatst en dat hierdoor het tegelwerk gedeeltelijk vervangen dient te worden. [appellanten c.s.] hebben ten slotte een schriftelijke verklaring van de heer [architect] , de architect die in opdracht van [appellanten c.s.] ten behoeve van de uitbreiding van hun woning werkzaamheden heeft verricht, van 17 maart 2014 overgelegd (productie 4 bij memorie van grieven). Deze verklaart dat hij eind augustus/begin september 2012 de volgende gebreken heeft geconstateerd: geen afschot in de douche, geen evenwichtige verdeling van de tegels over het oppervlak, diverse voegdikten, hoogteverschil tussen vloertegels, het verwerkt zijn van reeds beschadigde tegels, aangekoekte lijmresten op de nieuw aangebrachte keramische tegels. De heer [architect] verklaart voorts dat de tegelzetter (waarmee hij doelt op [geïntimeerde] ) bewezen heeft zijn vak niet te beheersen en dat het hem ontbreekt aan elementaire vakbekwaamheid.

[geïntimeerde] stelt weliswaar dat hij niet betrokken is geweest is bij de door [appellanten c.s.] overgelegde ‘expertises’ van [deskundige 1] en [architect] en dat wat betreft de bevindingen van de heer [tegelzetter 2] en de verklaring van de heer [architect] geen sprake is van onafhankelijke expertises, maar inhoudelijk worden de bevindingen van de heer [tegelzetter 2] , de heer [deskundige 1] en de heer [architect] niet door [geïntimeerde] bestreden. Evenmin trekt hij hun deskundigheid in twijfel. Bovendien is [geïntimeerde] wel betrokken geweest bij de door de heren [tegelzetter 2] en [deskundige 2] uitgevoerde expertise op 17 september 2012 (productie 5 bij memorie van grieven). De heren [tegelzetter 2] en [deskundige 2] hebben in het bijzijn van partijen de gebreken in het door [geïntimeerde] verrichte werk per ruimte opgetekend en het door hen hiervan opgestelde overzicht is mede door [geïntimeerde] ondertekend. Het hof ziet dan ook geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de bevindingen van de heren [tegelzetter 2] , [deskundige 1] en [architect] .

De stelling van [appellanten c.s.] dat de gebreken in het werk van [geïntimeerde] dusdanig ernstig waren dat het tegelwerk (vrijwel) helemaal opnieuw gedaan moest worden, wordt ook niet door [geïntimeerde] betwist.

3.6.3.

[geïntimeerde] werpt nog tegen dat de geconstateerde gebreken niet aan hem te wijten zijn maar aan externe omstandigheden. [geïntimeerde] voert in dat kader aan dat de muren scheef waren, dat hij over bestaande tegels moest tegelen, dat er te weinig tegels geleverd waren, dat [geïntimeerde] was opgedragen het tegelwerk met restmateriaal af te maken en dat de al door [appellant] gestorte betonvloer te hoog lag en niet waterpas was. Nu dit een zelfstandig verweer betreft, rust de bewijslast hiervan op [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft zijn stellingen echter tegenover de betwisting daarvan door [appellanten c.s.] niet onderbouwd en heeft evenmin een specifiek bewijsaanbod op dit punt gedaan, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Bovendien is er een groot aantal gebreken geconstateerd ten aanzien waarvan niet aannemelijk kan worden geacht dat de oorzaak daarvan gelegen is in de door [geïntimeerde] genoemde externe omstandigheden, zoals onder meer het verschil in voegbreedte, het slordige invoegen, het ontbreken van waterdicht doek, het door elkaar plaatsen van wandtegels, het niet in de richting mee leggen van de vloertegels, het ontbreken van werkingsvoegen.

Voor zover door [geïntimeerde] wordt gesteld dat [appellanten c.s.] ook niet meer van [geïntimeerde] hadden mogen verwachten, gelet op het feit dat [geïntimeerde] geen professioneel aannemersbedrijf heeft, ten tijde van het verrichten van de tegelwerkzaamheden al wat ouder (67 jaar) was, een gering bedrag voor de werkzaamheden vroeg en geen btw in rekening bracht, leidt dit niet tot een ander oordeel. Vast staat dat [appellanten c.s.] via de website [website 2] in contact is gekomen met [geïntimeerde] . [appellanten c.s.] hebben onweersproken gesteld dat bij voornoemde website alleen professionele tegelzetbedrijven zijn aangesloten en dat de website ook is bedoeld voor professionele tegelzetters. Weliswaar hanteerde [geïntimeerde] lagere prijzen dan de heer [tegelzetter 2] (€ 20,00 per m2 voor het plaatsen van wandtegels en € 15,00 per m2 voor het plaatsen van vloertegels ten opzichte van € 25,00 per m2 voor het plaatsen van wandtegels en € 20,00 per m2 voor het plaatsen van vloertegels, zie respectievelijk de e-mail van [geïntimeerde] aan [appellanten c.s.] van 28 maart 2012, productie 1 bij conclusie van antwoord, en de factuur met overzicht van [tegelzetter 2] van 6 februari 2013, productie 6 bij memorie van grieven), maar deze verschillen zijn niet zodanig groot dat [appellanten c.s.] daaruit hadden moeten afleiden dat [geïntimeerde] geen professionele tegelzetter was. Uit het enkele feit dat [geïntimeerde] , naar achteraf bleek, aan [appellanten c.s.] geen btw in rekening bracht, hadden [appellanten c.s.] dit evenmin hoeven af te leiden. Immers, niet kan worden gezegd dat een professioneel bedrijf nimmer bedragen zonder btw in rekening brengt. Naar het oordeel van het hof mochten [appellanten c.s.] dan ook ervan uitgaan dat [geïntimeerde] een professionele tegelzetter was en mocht van [geïntimeerde] tenminste toereikend vakmanschap (een redelijk bekwaam tegenzetter) op het gebied van tegelzetten worden verwacht. Op basis van de overgelegde bevindingen en de overgelegde foto’s kan naar het oordeel van het hof genoegzaam worden vastgesteld dat dit vakmanschap bij [geïntimeerde] ontbreekt.

3.6.4.

[geïntimeerde] voert voorts als verweer dat hij niet (deugdelijk) door [appellanten c.s.] in de gelegenheid is gesteld om de gebreken te herstellen en hem daartoe een redelijke termijn is gegund

[appellanten c.s.] stellen daartegenover:

dat zij [geïntimeerde] wel gelegenheid tot herstel hebben gegund maar [geïntimeerde] daarvan geen gebruik heeft gemaakt,

dat overigens zij [geïntimeerde] niet in gebreke hoefden te stellen, omdat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden (artikel 6:83 BW)

terwijl daarenboven in hun standpunt besloten ligt dat

dat op grond van de redelijkheid en billijkheid verzuim aan de zijde van [geïntimeerde] is ingetreden zonder ingebrekestelling, omdat uit de ernst van de gebreken blijkt van grote onkunde aan de zijde van [geïntimeerde] en daarom te verwachten was dat [geïntimeerde] ook tekort zou schieten in het herstel van de gebreken.

3.6.5.

Het hof komt, gelet op hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen is overwogen, tot de conclusie dat [geïntimeerde] dermate slecht werk heeft afgeleverd dat kan worden gesproken van onkunde aan de zijde van [geïntimeerde] op het gebied van tegelwerkzaamheden en dat [appellanten c.s.] hieruit mochten afleiden dat [geïntimeerde] de gebreken niet deugdelijk zou herstellen en dus tekort zou schieten in de nakoming. Aldus dient te worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kon blijven (althans dat een beroep op het ontbreken van verzuim in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, temeer daar niet is gebleken dat [geïntimeerde] bereid was tot herstel over te gaan, en geen aanbod daartoe heeft gedaan, niet vóór en ook niet nadat het tegelzetwerk was opgenomen in aanwezigheid van de heer [tegelzetter 2] ), zodat [geïntimeerde] zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Dat betekent dat de vraag of [geïntimeerde] al dan niet voldoende gelegenheid heeft gekregen tot herstel en deugdelijk in gebreke is gesteld geen beantwoording meer behoeft, evenmin als de vraag of zich een situatie als bedoeld in art. 6:83 BW zou voordoen. Gelet hierop kan er geen sprake zijn van het door [geïntimeerde] gestelde schuldeisersverzuim aan de zijde van [appellanten c.s.]

3.7.

Zoals eerder overwogen hebben [appellanten c.s.] bij brief van hun gemachtigde van 14 september 2012 aan [geïntimeerde] verklaard de overeenkomst te ontbinden. Nu is vastgesteld dat [geïntimeerde] ondanks het ontbreken van een ingebrekestelling in verzuim is geraakt en er gesproken kan worden van een tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, waren [appellanten c.s.] hiertoe op grond van artikel 6:265 jo 6:267 BW bevoegd. Dit betekent dat [appellanten c.s.] de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig bij de brief van 14 september 2012 buitengerechtelijk hebben ontbonden. [appellanten c.s.] hebben, gelet hierop, dus geen belang bij hun primaire en subsidiaire vorderingen tot ontbinding, zodat deze zullen worden afgewezen.

Op grond van het bepaalde in artikel 6:271 BW ontstaat er voor partijen, zoals [appellanten c.s.] terecht stellen, dan een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Vast staat dat [appellanten c.s.] bij wijze van voorschot een bedrag van € 1.400,00 aan [geïntimeerde] hebben voldaan. [appellanten c.s.] vorderen echter geen veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van dat bedrag, zodat het hof aan voorgaande vaststelling geen nadere consequenties kan verbinden

3.8.1.

Het verzuim van [geïntimeerde] brengt tevens mee dat [appellanten c.s.] bevoegd is om schadevergoeding wegens tekortkoming te vorderen. Uit hetgeen hiervoor onder r.o. 3.6.5 en 3.6.6 is overwogen, volgt dat de tekortkoming aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend, zodat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:74 BW verplicht is de door [appellanten c.s.] als gevolg van de tekortkoming geleden schade te vergoeden. [appellanten c.s.] vorderen in dat kader betaling van een bedrag van € 11.208,14 inclusief btw. Ter onderbouwing van dit bedrag hebben [appellanten c.s.] ter zake van de kosten van tegelwerk-/herstelwerkzaamheden een factuur van de heer [tegelzetter 2] van 6 februari 2013 ten bedrage van € 8.390,93 inclusief btw met overzicht van de verrichte werkzaamheden overgelegd (productie 10 bij inleidende dagvaarding, productie 6 bij memorie van grieven). Daarnaast hebben zij ter zake van de kosten van aanschaffing van nieuwe tegels een factuur [Vloeren & Tegels] Vloeren & tegels bvba van 16 oktober 2012 ten bedrage van € 2.599,41 inclusief btw overgelegd (productie 10 bij inleidende dagvaarding, productie 6 bij memorie van grieven). Ten slotte hebben zij ter zake van de kosten van het huren en legen van containers een factuur van Loon-Spuitbedrijf [loon-spuitbedrijf] van 20 november 2012 ten bedrage van € 484,00 inclusief btw in het geding gebracht (productie 10 inl. dv, productie 7 mvg). De bedragen van deze facturen komen opgeteld neer op een totaal bedrag van € 11.474,34 inclusief btw. Nu in het petitum van de memorie van grieven ter zake van schadevergoeding echter het bedrag van € 11.208,14 inclusief btw wordt genoemd, kan het hof in ieder geval niet meer dan dat bedrag aan schadevergoeding toewijzen.

[geïntimeerde] voert als verweer tegen het gevorderde bedrag dat, zo begrijpt het hof althans, dit bedrag onredelijk hoog is in vergelijking met het bedrag van € 2.565,00 exclusief btw dat partijen waren overeengekomen voor de door [geïntimeerde] te verrichten tegelwerkzaamheden.

3.8.2.

In de reactie van [geïntimeerde] per e-mail van 28 maart 2012 op de offerte-aanvraag van [appellanten c.s.] via de website [website 2] heeft [geïntimeerde] enkel prijzen per m2 genoemd en staat expliciet vermeld dat deze prijzen exclusief materialen zijn. Gelet hierop en nu niet anders is gesteld of gebleken, gaat het hof ervan uit dat de door partijen overeengekomen aanneemsom van € 2.565,00 exclusief btw enkel betrekking had op de tegelwerkzaamheden en dat [appellanten c.s.] zelf voor het materiaal moest zorgen.

Op het door [appellanten c.s.] gevorderde schadebedrag van € 11.208,14 inclusief btw

(€ 9.262,93 exclusief btw) dient naar het oordeel van het hof in ieder geval het hiervoor genoemde bedrag van € 2.565,00 exclusief btw in mindering te worden gebracht, aangezien [appellanten c.s.] deze kosten sowieso hadden gemaakt als zij [geïntimeerde] de werkzaamheden geheel hadden laten afronden. Weliswaar hebben [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde] al een voorschot van € 1.400,00 betaald, maar zoals hiervoor al is overwogen, brengt de ontbinding van de overeenkomst tussen partijen reeds mee dat [geïntimeerde] dit bedrag aan [appellanten c.s.] dient terug te betalen op grond van zijn ongedaanmakingsverplichting ex artikel 7:271 BW. Bovendien voert [geïntimeerde] het reeds betaalde voorschot van € 1.400,00 ook niet als schade op.

De schade die [appellanten c.s.] als gevolg van het door [geïntimeerde] ondeugdelijk verrichte werk heeft geleden, bestaat naar het oordeel van het hof uit de kosten die [appellanten c.s.] als gevolg van het door [geïntimeerde] ondeugdelijk verrichte werk extra, d.w.z. bovenop de door partijen overeengekomen aanneemsom, heeft moeten maken. [geïntimeerde] heeft de facturen die [appellanten c.s.] aan de door hen gevorderde schadevergoeding ten grondslag hebben gelegd, zoals hiervoor al overwogen de factuur van de heer [tegelzetter 2] ter zake van herstelwerkzaamheden, de factuur ter zake van de aanschaf van nieuwe tegels en de factuur ter zake van huren en legen van een container, inhoudelijk niet, althans onvoldoende betwist. Totaal kan aldus ter zake van schadevergoeding een bedrag van (€ 9.262,93 minus € 2.565,00 is) € 6.697,93 exclusief btw worden toegewezen. Dit komt neer op een bedrag van € 8.104,49 inclusief btw.

3.8.3.

[appellanten c.s.] vorderen daarnaast nog een bedrag van € 181,50 en een bedrag van

€ 561,38 ter zake van kosten voor vaststelling van de schade en aansprakelijkheid, beide bedragen inclusief btw. Het bedrag van € 181,50 heeft betrekking op de expertise die [appellanten c.s.] op 17 september 2012 door de heer [tegelzetter 2] in de woning heeft laten uitvoeren. Hierbij was [geïntimeerde] ook aanwezig ( [geïntimeerde] heeft zelfs het door de heer [tegelzetter 2] opgemaakte rapport mede ondertekend), zodat zijn verweer dat de uitgevoerde expertises zonder medeweten en instemming van [geïntimeerde] zijn uitgevoerd in ieder geval ten aanzien hiervan niet opgaat. Het bedrag van € 561,38 heeft betrekking op het expertiserapport van de heer [deskundige 1] van [Expertises] Expertises van 6 september 2012 dat in opdracht van de opstalverzekeringsmaatschappij van [appellanten c.s.] is uitgevoerd.

Volgens vaste rechtspraak (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586) is voor vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW, vereist dat:

a. a) condicio sine qua non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten;

b) de kosten in zodanig verband staan met die gebeurtenis dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan de aansprakelijke persoon kunnen worden toegerekend;

c) het redelijk was om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van die gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen; en

d) de daartoe gemaakte kosten redelijk zijn.

Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, kan worden vastgesteld dat in ieder geval wordt voldaan aan hetgeen onder a) tot en met c) vermeld staat. Zowel de door de heer [deskundige 1] als de door de heer [tegelzetter 2] uitgevoerde expertise heeft betrekking op de gebreken in de door [geïntimeerde] verrichte tegelwerkzaamheden die [appellanten c.s.] aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd. Het hof heeft zijn oordeel dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen en dat hij aansprakelijk is voor de door [appellanten c.s.] als gevolg van die tekortkoming geleden schade ook mede gebaseerd op voornoemde expertises. Gelet hierop dient het verweer van [geïntimeerde] dat de kosten van de expertises onnodig zijn gemaakt eveneens te worden gepasseerd. Het verweer van [geïntimeerde] dat de kosten prematuur zijn gemaakt, houdt, zo begrijpt het hof, verband met zijn verweer tegen de gevorderde ontbinding en schadevergoeding dat hij in de gelegenheid gesteld had dienen te worden om de gebreken te herstellen. Dit gaat evenmin op. Het hof heeft immers hiervoor vastgesteld dat, gelet op de ondeugdelijkheid van het door [geïntimeerde] verrichte werk, een ingebrekestelling achterwege kon blijven, zodat [geïntimeerde] zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.

Ten slotte is gesteld noch gebleken dat de door [appellanten c.s.] gevorderde kosten ter zake van de vaststelling van schade en aansprakelijkheid niet redelijk zijn. Deze kosten, totaal

€ 742,88 inclusief btw, komen dan ook voor toewijzing in aanmerking.

3.9.

Door [appellanten c.s.] wordt voorts betaling van een bedrag van € 968,00 inclusief btw ter zake van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Het hof stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden. [appellanten c.s.] hebben naar het oordeel van het hof voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. [geïntimeerde] heeft ook niet betwist dat er door/namens [appellanten c.s.] buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht (hij voert enkel als verweer dat deze kosten moeten worden afgewezen, omdat de overige vorderingen van [appellanten c.s.] niet toewijsbaar zijn). Op grond van het voorgaande komt er dus in ieder geval een bedrag ter zake van buitengerechtelijke incassokosten voor toewijzing in aanmerking.

Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van € 968,00 inclusief btw (hetgeen neerkomt op € 800,00 exclusief btw) is niet hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief behorend bij de hoofdsom die in hoger beroep zal worden toegewezen en komt voor toewijzing in aanmerking.

3.10.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, komt het hof tot de slotsom dat de eerste grief van [appellanten c.s.] aldus in zoverre slaagt dat ter zake van schadevergoeding een totaal bedrag van € 8.847,37 inclusief btw (€ 8.104,49 + € 181,50 + € 561,38) kan worden toegewezen en dat ter zake van buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 800,00 kan worden toegewezen. De door [appellanten c.s.] over deze bedragen gevorderde wettelijke rente komt, bij gebrek aan enig verweer hiertegen, eveneens voor toewijzing in aanmerking.

Hieruit volgt dat de bestreden vonnissen zullen worden vernietigd (voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen).

3.11.

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. De tweede grief van [appellanten c.s.] , gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, slaagt dus eveneens.

3.12.

De door [appellanten c.s.] gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten en nakosten zullen, nu [geïntimeerde] hiertegen evenmin verweer heeft gevoerd, worden toegewezen op na te melden wijze.

3.Uitspraak

Het hof:

vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven van 5 september 2013 en 28 november 2013, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

en opnieuw rechtdoende:

verstaat dat de overeenkomst van aanneming van werk tussen partijen bij brief van de gemachtigde van [appellanten c.s.] van 14 september 2012 buitengerechtelijk is ontbonden;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellanten c.s.] van een bedrag van € 8.847,37 inclusief btw ter zake van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het bedrag van € 8.104,49 vanaf 1 november 2012 tot de dag van algehele voldoening en over het bedrag van € 742,88 vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellanten c.s.] van een bedrag van € 968,00 inclusief btw ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten c.s.] op € 448,00 aan griffierecht en op € 452,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 95,43 aan dagvaardingskosten, op

€ 704,00 aan griffierecht en op € 1.341,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep

en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden

bepaalt dat bovengenoemde bedragen ter zake van proceskosten en nakosten binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;

en verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, W.H.B. den Hartog Jager en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 juli 2016.

griffier rolraadsheer