ECLI:NL:GHSHE:2016:282

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.131.743/01

arrest van 2 februari 2016

in de zaak van

mr. A.G.M. Kézér,

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement P&L Uitzendorganisatie B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als de curator,

advocaat: mr. A.Th.L. van Zandvoort te Oss,

tegen

[onderneming in de agrarische sector] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [onderneming in de agrarische sector] ,

advocaat: mr. R.J.C. Geelen te Venlo,

op het bij exploot van dagvaarding van 29 juli 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg van 26 juni 2013, gewezen tussen de curator als eiser en [onderneming in de agrarische sector] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/04/114239/HA ZA 12-52)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven, houdende wijziging en vermeerdering van eis en aanvulling/verbetering van gronden (met zes producties);
de memorie van antwoord;
de akte van 25 februari 2014 van de curator;
de antwoordakte van 25 maart 2014 van [onderneming in de agrarische sector] ;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:

P&L Uitzendorganisatie B.V. (verder: P&L) is opgericht bij akte van 13 oktober 2006 en in het handelsregister ingeschreven op 16 oktober 2006. Bestuurder van P&L is [holding 1] B.V. (verder: [holding 1] ), indirect bestuurder [indirect bestuurder van holding 1] (verder: [indirect bestuurder van holding 1] ). Aandeelhouders van P&L zijn, ieder voor 50%, [holding 1] en [holding 2] B.V. (verder: [holding 2] ). [bestuurder van holding 2] (verder: [bestuurder van holding 2] ) is bestuurder van [holding 2] . De letters van P&L staan voor de voornamen van [bestuurder van holding 2] ( [voornaam van bestuurder holding 2] ) en [indirect bestuurder van holding 1] ( [voornaam van bestuurder holding 1] ).

P&L heeft per 21 augustus 2006 het productiepersoneel dat voordien in loondienst was bij Wingfield B.V. (verder: Wingfield) overgenomen. Deze werknemers zij door P&L nadien aan Wingfield en aan andere opdrachtgevers uitgeleend.

Van 1 januari 2007 tot 14 december 2010 was [holding 2] tevens bestuurder van [onderneming in de agrarische sector] . Aandeelhouder van [onderneming in de agrarische sector] is [onderneming in de agrarische sector] B.V. [holding 2] is bestuurder en (mede)aandeelhouder van [onderneming in de agrarische sector] B.V. [onderneming in de agrarische sector] drijft een onderneming die zich grotendeels richt op de agrarische sector.

In het jaar 2008 heeft P&L vanaf week 3 tot en met week 38 (eindigend op 19 september 2008) een wisselend aantal ‘eigen’ uitzendkrachten uitgeleend. Vanaf week 20 tot en met week 38 van het jaar 2008 betrok P&L ten behoeve [onderneming in de agrarische sector] tevens uitzendkrachten van [detachering] Detachering B.V. (verder: [detachering] ). [detachering] factureerde deze uitzendkrachten aan P&L en P&L factureerde deze op haar beurt aan [onderneming in de agrarische sector] . P&L bracht aan [onderneming in de agrarische sector] daarvoor lagere bedragen in rekening dan door [detachering] aan P&L in rekening werden gebracht. [detachering] bracht aan P&L voor normale uren € 16,50 excl. btw in rekening en voor toeslaguren € 19,50 excl. btw. P&L bracht aan [onderneming in de agrarische sector] voor alle uren € 14,70 excl btw in rekening tot week 30 en € 14,95 excl. btw vanaf week 30.

P&L heeft einde week 39 van 2008 haar bedrijfsactiviteiten beëindigd, behalve ten aanzien van haar zusterbedrijf Wingfield B.V. (verder: Wingfield). Aan deze laatste heeft P&L in week 40 nog voor een bedrag van € 183.499,33 aan personeel uitgeleend.

In een buitengewone vergadering van 21 november 2008 (prod. 5 mvg) hebben de aandeelhouders van P&L een besluit tot aanvraag van het faillissement van P&L genomen. P&L is vervolgens bij vonnis van de rechtbank Roermond van 25 november 2008 in staat van faillissement verklaard. Bij dat vonnis werd de curator in zijn hoedanigheid benoemd.

Ten tijde van de faillietverklaring van P&L beliep de openstaande schuld van Wingfield aan P&L een bedrag van € 1.459.028,90 bij een totaal aan debiteuren van € 1.800.962,67.

P&L heeft over de weken 30 tot en met 38 van de facturen van [detachering] aan haar een bedrag van in totaal € 34.206,= onbetaald gelaten; [onderneming in de agrarische sector] heeft over de weken 34 t/m 38 van de facturen van P&L aan haar een bedrag van in totaal € 35.710,01 (te verminderen met een op 23 oktober 2008 gedane betaling van € 4.646,78, derhalve per saldo € 31.063,23) onbetaald gelaten. Genoemde facturen van P&L aan [onderneming in de agrarische sector] betroffen een drietal facturen van in totaal € 18.159,66 (weken 36, 37 en 38) voor uitlening van uitzendkrachten van P&L zelf en vijf facturen van in totaal € 17.550,35 (weken 34, 35, 36 , 37 en 38) voor het uitlenen door P&L van uitzendkrachten van [detachering] .

Bij creditfacturen nrs. [creditfactuurnummer 1] t/m [creditfactuurnummer 8] d.d. 10 oktober 2008 heeft P&L een aantal facturen van haar aan [onderneming in de agrarische sector] uit de weken 30 t/m 38 met een totaalbedrag van € 27.086,05 gecrediteerd. Deze crediteringen betroffen de hiervoor genoemde vijf facturen wegens uitlening van uitzendkrachten van [detachering] ten bedrage van in totaal € 17.550,35 en een drietal facturen van P&L aan [onderneming in de agrarische sector] die al door [onderneming in de agrarische sector] aan P&L waren voldaan. Bij een achttal facturen d.d. 20 november 2008 heeft [detachering] P&L gecrediteerd voor de onder h genoemde facturen van haar aan P&L (met uitzondering van een factuur van € 4.129,59 betreffende week 31). Bij een tiental facturen d.d. 29 september 2008 heeft [detachering] aan [onderneming in de agrarische sector] voor de weken 30 t/m 39 een bedrag van € 36.842,02 (het onder h genoemde bedrag van in totaal € 34.206 + een factuur voor week 39 ten bedrage van € 2.636,02) in rekening gebracht.

[onderneming in de agrarische sector] heeft in 2008 een bedrag van in totaal € 10.321,42 wegens huisvestingskosten voor uitzendkrachten voor rekening van P&L gebracht. [onderneming in de agrarische sector] werd voor die kosten gecrediteerd op facturen van P&L aan [onderneming in de agrarische sector] .

Bij brief van 19 oktober 2010 aan [onderneming in de agrarische sector] B.V. (prod.7 inl. dagv.) heeft de curator de nietigheid ingeroepen van de door P&L aan [onderneming in de agrarische sector] gezonden credit-facturen.

[onderneming in de agrarische sector] is door de belastingdienst op grond van inlenersaansprakelijkheid ex art. 34 Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor een bedrag van (uiteindelijk) € 24.842,= aan loonbelasting voor de ingeleende arbeidskrachten. [onderneming in de agrarische sector] heeft ter zake een bedrag van € 24.842,= (incl. rente) aan de belastingdienst betaald.

3.1.2. De curator heeft in het geding in eerste aanleg gevorderd:
(1) een verklaring voor recht dat de curator terecht de nietigheid heeft ingeroepen van de crediteringen ten bedrage van € 27.086,05 alsmede van de eventueel daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten;

(2) veroordeling van [onderneming in de agrarische sector] tot betaling van
(a) een bedrag van € 31.063,23 wegens onbetaald gelaten facturen van P&L aan [onderneming in de agrarische sector] ;
(b) een bedrag van € 9.320,08 aan wettelijke handelsrente tot 1 januari 2012 over de onbetaald gelaten facturen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2012;

( c) een bedrag van € 4.149,= wegens onrechtmatig handelen (het verschil tussen de door P&L aan [onderneming in de agrarische sector] in rekening gebrachte bedragen en de hogere bedragen die door [detachering] aan P&L in rekening werden gebracht), te vermeerderen met wettelijke rente;

( d) een bedrag van € 8.335,71 wegens door P&L onterecht betaalde huisvestingskosten, te vermeerderen met wettelijke rente;
(3) veroordeling van [onderneming in de agrarische sector] in de proceskosten.

3.1.3. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen en de curator in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank overwoog dat een creditering geen rechtshandeling is en daarvan om die reden niet de nietigheid ex art. 42 Fw kon worden ingeroepen. De rechtbank overwoog verder dat niet viel in te zien wat rechtens niet geoorloofd zou zijn aan het feit dat door [onderneming in de agrarische sector] vorderingen van [detachering] op P&L zijn voldaan. De rechtbank voegde daaraan toe dat P&L daardoor niet is benadeeld en dat haar vermogen daardoor zelfs is toegenomen omdat haar schuld aan [detachering] groter was dan het bedrag dat [onderneming in de agrarische sector] voor de via [detachering] ingehuurde uitzendkrachten aan haar zou hebben moeten betalen. De rechtbank overwoog voorts dat het [onderneming in de agrarische sector] vrij stond om uitzendkrachten van P&L af te nemen tegen een lagere prijs dan P&L daarvoor aan [detachering] betaalde en dat dit geen grondslag kon bieden voor het door de curator gestelde onrechtmatig handelen van [onderneming in de agrarische sector] . Ten aanzien van de vordering betreffende de huisvestingskosten overwoog de rechtbank dat op de curator de stelplicht rustte van zijn stelling dat die kosten ten onrechte ten laste van P&L waren gebracht en dat de curator aan die stelplicht niet heeft voldaan met de enkele stelling dat [onderneming in de agrarische sector] niet aan de curator heeft aangetoond dat sprake is geweest van werkelijke en terecht in rekening gebrachte kosten. De rechtbank verwierp tot slot het standpunt van de curator dat [onderneming in de agrarische sector] tevens in strijd met art. 54 Fw heeft gehandeld.

3.2.1. De curator heeft tegen het vonnis van de rechtbank veertien grieven (waaronder twee maal een grief 10, waardoor de laatste grief in de memorie van grieven nummer 13 is) aangevoerd. Het hof acht door de grieven het geschil in volle omvang aan zijn oordeel onderworpen en zal de grieven hierna niet alle afzonderlijk bespreken.

3.2.2. De curator heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd in die zin dat hij zijn vordering onder 2a heeft vermeerderd tot een bedrag van € 35.710,01 op de grond dat hij niet meer bereid is het door [onderneming in de agrarische sector] op 23 oktober 2008 onder de aanduiding ‘slotafr.’ betaalde bedrag van € 4.646,78 in mindering te brengen op de openstaande facturen van in totaal € 35.710,01.

3.3.1. In grief 1 komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank dat zijn vordering op de voet van art. 42 Fw moet worden afgewezen omdat een creditering geen rechtshandeling is. Deze grief slaagt in zoverre dat de curator voldoende duidelijk heeft gemaakt – en [onderneming in de agrarische sector] heeft blijkens haar verweer de vordering van de curator eveneens in die zin begrepen - dat hij de vernietiging beoogt in te roepen van de rechtshandelingen die door de crediteringen zijn geëffectueerd. In zijn brief d.d. 19 oktober 2010 aan [onderneming in de agrarische sector] B.V. (prod. 7 inl. dagv., p. 3) noemt de curator als onverplichte rechtshandeling(en) expliciet
‘het overnemen van de betalingsverplichtingen van P&L aan [detachering] (…) zodanig dat U niet meer aan P&L behoefde te betalen en dat [detachering] (…) als schuldeiser van P&L verdween c.q. het crediteren van de negen hierboven aan U gerichte facturen (…)’.

3.3.2. Naar het oordeel van het hof heeft de curator voorts ook voldoende duidelijk aangegeven dat en waarom volgens hem het aan de crediteringen ten grondslag liggende feitencomplex een met art. 54 Fw strijdig handelen inhoudt. De curator stelde in de inleidende dagvaarding (onder 35) dienaangaande dat [onderneming in de agrarische sector] door betaling van een schuld van P&L aan [detachering] een vordering op P&L heeft verkregen die zij met haar schuld aan P&L heeft verrekend. In de toelichting op grief 12 heeft de curator aangegeven dat hij zich subsidiair op deze grondslag beroept.

3.4.1. Naar [onderneming in de agrarische sector] in haar verweer uiteen heeft gezet, hadden de door de curator gewraakte crediteringen de volgende achtergrond. [onderneming in de agrarische sector] vernam begin september 2008 van [detachering] dat zij niet langer P&L van personeel wilde voorzien vanwege de betalingsachterstand die P&L bij [detachering] had. [detachering] heeft zich jegens [onderneming in de agrarische sector] bereid verklaard om de uitlening via P&L voort te zetten indien [onderneming in de agrarische sector] de betalingsachterstand van P&L zou voldoen. Door [onderneming in de agrarische sector] zijn aan [detachering] de factuurbedragen voldaan van de door [detachering] aan P&L gezonden facturen over de weken 30 tot en met 38. [detachering] heeft die facturen bij facturen van 29 september 2008, tezamen met een factuur ten bedrage van € 2.636,02 voor week 39, ongewijzigd (afgezien van de betalingstermijn) aan [onderneming in de agrarische sector] in rekening gebracht. P&L heeft vervolgens bij de creditfacturen d.d. 10 oktober 2008 de door haar voor de weken 30 tot en met 38 aan [onderneming in de agrarische sector] gezonden facturen betreffende de uitleenkrachten van [detachering] gecrediteerd, [detachering] heeft haar facturen aan P&L voor die weken gecrediteerd bij creditfacturen 20 november 2008. [onderneming in de agrarische sector] stelt dat zij door het tekortschieten van P&L jegens [detachering] feitelijk werd geconfronteerd met een ‘dwangcrediteur’. [onderneming in de agrarische sector] betwist dat sprake is geweest van benadeling. Zij betwist voorts dat bij haar ten tijde van haar handelen wetenschap van benadeling heeft bestaan.

3.4.2. Het hof stelt vast dat blijkens het door de curator in de inleidende dagvaarding (onder 17) gegeven overzicht de factuur van [detachering] aan P&L betreffende week 38 (in 2008 de week beginnende met maandag 15 september) niet van een datum is voorzien. De factuur betreffende week 37 is in dit overzicht gedateerd 15 september 2008. De facturen voor die weken van P&L aan [onderneming in de agrarische sector] zijn in het in de inleidende dagvaarding (onder 18) gegeven overzicht gedateerd respectievelijk 17 september 2008 en 25 september 2008 . Dit in aanmerking genomen en mede gelet op het feit dat [detachering] de weken 30 t/m 39 op 29 september 2008 aan [onderneming in de agrarische sector] heeft gefactureerd (inl. dagv. 23), zal het hof er in het navolgende rekening mee houden dat de afspraak tussen [onderneming in de agrarische sector] en [detachering] betreffende de betaling door [onderneming in de agrarische sector] aan [detachering] voor de weken 30 tot en met 38 waarschijnlijk eerst later in september 2008 is gemaakt en niet al, zoals door [onderneming in de agrarische sector] gesteld, begin september 2008.

3.4.3. De door [onderneming in de agrarische sector] geschetste gang van zaken, waarin [onderneming in de agrarische sector] het accent legt op een tussen [detachering] en haar overeengekomen handelen, wijst niet direct op een schuldoverneming als voorzien in art. 6:155 BW. Een dergelijke schuldoverneming komt immers tot stand door een overeenkomst tussen de schuldenaar

(i.c. P&L) en een derde (i.c. [onderneming in de agrarische sector] ) (met werking tegen de schuldeiser, i.c. [detachering] , indien deze toestemming voor de schuldoverneming geeft) en niet op een overeenkomst tussen de schuldeiser (i.c. [detachering] ) en de derde. Echter, uit de crediteringen van enerzijds [detachering] aan P&L en anderzijds P&L aan [onderneming in de agrarische sector] en de nieuwe facturen van [detachering] aan [onderneming in de agrarische sector] kan worden geconcludeerd dat niet alleen afspraken zijn gemaakt tussen [detachering] en [onderneming in de agrarische sector] maar dat ook P&L bij die afspraken betrokken is geweest. Het feit dat crediteringen hebben plaatsgevonden en nieuwe facturen zijn gestuurd geeft er blijk van dat de drie partijen, met terugwerkende kracht, gewijzigde rechtsverhoudingen tussen hen hebben beoogd. Indien [onderneming in de agrarische sector] alleen de schuld van P&L aan [detachering] voor de weken 30 t/m 38 had willen voldoen, zou [detachering] immers simpelweg de door haar aan P&L voor die weken gezonden facturen als voldaan hebben kunnen aanmerken en had geen ongedaanmaking van de verschillende facturen (van [detachering] aan P&L en van P&L aan [onderneming in de agrarische sector] ) door middel van creditfacturen en toezending van nieuwe facturen hoeven plaats te vinden. Het feit dat P&L aan [onderneming in de agrarische sector] mede facturen heeft gecrediteerd die door [onderneming in de agrarische sector] al aan P&L waren betaald, draagt alleen maar bij tot die conclusie. Aldus bezien kan in de door de drie partijen bewerkstelligde nadere rechtsverhoudingen voor wat betreft de relatie tussen P&L en [onderneming in de agrarische sector] een tussen die partijen overeengekomen schuldoverneming als in art. 6:155 BW voorzien worden onderkend voor de schuld van P&L aan [detachering] betreffende de weken 30 tot en met 38 en een toestemming van [detachering] voor die schuldoverneming.

3.4.4. De tussen P&L en [onderneming in de agrarische sector] overeengekomen schuldoverneming en de daaraan verbonden creditering van de betalingsverplichtingen van [onderneming in de agrarische sector] jegens P&L voor die weken betreffen een rechtshandeling tussen deze partijen waarvan het hof thans zal bezien of de curator daarvan terecht de vernietiging op de voet van art. 42 Fw heeft ingeroepen of kan inroepen. Het hof zal daarbij in aanmerking nemen dat tussen partijen niet ter discussie staat dat het hier gaat om een door P&L onverplicht verrichte rechtshandeling. Ter discussie staan de vraag of en in hoeverre er sprake van benadeling is geweest en, zo ja, of [onderneming in de agrarische sector] daarvan wetenschap heeft gehad. Daarbij is van belang dat tussen partijen niet in geschil is dat een bewijsvermoeden op de voet van art. 43 lid 1 sub 5d Fw niet aan de orde is. Bij de bespreking van voormelde vragen zal het hof er verder vanuit gaan dat [onderneming in de agrarische sector] ten tijde van de gewraakte rechtshandeling bekend was met de kritieke financiële toestand waarin P&L verkeerde. Die bekendheid is door [onderneming in de agrarische sector] niet gemotiveerd betwist en ligt besloten in de door haar zelf gestelde gang van zaken, in het bijzonder haar uiteenzetting dat [detachering] vanwege betalingsachterstand van P&L niet meer via P&L uitzendkrachten aan [onderneming in de agrarische sector] ter beschikking wilde stellen.

3.5.1. Naar ook door [onderneming in de agrarische sector] is opgemerkt (cva 40 en mva 54), dient voor het antwoord op de vraag of de crediteuren van P&L door de rechtshandeling zijn benadeeld, de situatie waarin de crediteuren van P&L thans verkeren te worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin zij zonder de gewraakte rechtshandeling zouden hebben verkeerd. De overname van de schuld van P&L aan [detachering] voor de weken 30 tot en met 38 en de daarmee gepaard gaande creditering/ ongedaanmaking van de voor die weken door P&L aan [onderneming in de agrarische sector] gezonden facturen, heeft voor de boedel als zodanig geen nadelen gehad. Voor P&L kwam een hogere schuld te vervallen dan de vordering die zij daarvoor prijsgaf. In zoverre heeft de gewraakte rechtshandeling voor de boedel alleen een positief effect gehad.

3.5.2. De curator beroept zich erop dat door de gewraakte rechtshandeling één concurrente schuldeiser boven andere schuldeisers is bevoordeeld waardoor er per saldo minder actief voor de overige schuldeisers voorhanden is geweest. De curator doelt daarbij op de vordering van P&L uit de gecrediteerde facturen van P&L aan [onderneming in de agrarische sector] die ten gevolge van de gewraakte rechtshandeling voor de boedel verloren is gegaan. [onderneming in de agrarische sector] heeft dit standpunt van de curator gemotiveerd betwist.

3.5.3. Naar het oordeel van het hof stelt [onderneming in de agrarische sector] terecht dat het standpunt van de curator in elk geval niet opgaat voor de gecrediteerde facturen die [onderneming in de agrarische sector] al aan P&L heeft betaald. Voor die gecrediteerde facturen heeft zij in het faillissement van P&L slechts een concurrente vordering verkregen en de boedel zou niet in een andere situatie hebben verkeerd wanneer [detachering] tot betaling ter zake van de uitzendkrachten voor die weken gerechtigd zou zijn geweest. De vordering voor die weken van [detachering] zou zelfs hoger zijn geweest. Voor het overige voert [onderneming in de agrarische sector] naar het oordeel van het hof terecht aan dat de curator bij zijn standpunt uit het oog verliest dat zij zich in de hypothetische situatie voor de onbetaald gelaten (thans gecrediteerde) facturen ten bedrage van € 17.550,35 zou hebben kunnen beroepen op verrekening van de vordering van P&L wegens die facturen met een vordering tot schadevergoeding harerzijds jegens P&L omdat P&L in dat geval vanaf week 39 niet aan haar contractuele verplichting tot het leveren van voldoende uitzendkrachten had kunnen voldoen. [onderneming in de agrarische sector] is, naar zij stelt, juist ter beperking van schade bereid geweest om voor de weken 30 tot en met 38 de schuld van P&L aan [detachering] te voldoen en daarmee voor die weken een hogere prijs te betalen dan zij daarvoor aan P&L verschuldigd zou zijn geweest. Voor de vorderingen van P&L tot het bedrag van € 17.550,35 zou [onderneming in de agrarische sector] zich eveneens vanwege de vordering van de belastingdienst wegens haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de door P&L niet afgedragen loonbelasting op verrekening hebben kunnen beroepen.

3.5.4. Het voorgaande betekent dat de curator naar het oordeel van het hof tegenover het door [onderneming in de agrarische sector] gevoerde verweer onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die zijn stelling, dat de crediteuren van P&R zijn benadeeld door de overname door [onderneming in de agrarische sector] van de schuld van P&R aan [detachering] voor de weken 30 tot en met 38 en de daaraan verbonden creditering van de facturen van P&L aan [onderneming in de agrarische sector] voor die weken, kunnen onderbouwen. De grieven 1 t/m 8 die door de curator zijn aangevoerd tegen de afwijzing van zijn vorderingen 1 en 2a (in hoger beroep vermeerderd) en 2b, voor zover berustende op die grond (vernietiging ex art. 42 Fw), falen.

3.6.1. In grief 9 stelt de curator op zichzelf terecht dat de verwerping van zijn beroep op vernietiging van de gecrediteerde facturen niet van betekenis is voor de in het gevorderde bedrag van € 31.063,23 (in hoger beroep vermeerderd tot € 35.710,01) begrepen bedrag van € 13.512,88 (na vermeerdering van eis € 18.159,66) voor een drietal door [onderneming in de agrarische sector] onbetaald gelaten facturen wegens door P&L geleverde eigen uitzendkrachten.

3.6.2. Deze grief kan de curator niettemin niet baten nu [onderneming in de agrarische sector] zich ter zake die vordering terecht beroept op verrekening van die vordering met haar regresvordering wegens haar betaling aan de belastingdienst van (uiteindelijk) een bedrag van € 24.842,=. De stelling van de curator dat het [onderneming in de agrarische sector] bekend was dat P&L niet aan haar belastingverplichtingen zou kunnen voldoen noch het door de curator gestelde feit dat [onderneming in de agrarische sector] de door haar onbetaald gelaten facturen al had moeten betalen voordat zij door de belastingdienst op grond van art. 34 lid 1 IW 1990 voor de door P&L niet afgedragen loonbelasting werd aangesproken, staan aan een dergelijke verrekening in de weg. Het gaat hier om een schuld van [onderneming in de agrarische sector] aan P&L en een vordering van [onderneming in de agrarische sector] op P&L die ontstaan zijn vóór het faillissement van P&L dan wel voortvloeien uit tussen deze partijen vóór het faillissement verrichte handelingen, zodat [onderneming in de agrarische sector] deze ingevolge het bepaalde in art. 53 Fw kan verrekenen.

3.7.1. De grieven 10 zijn gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen 2b en 2c van de curator voor zover deze zijn gegrond op een door de curator gesteld onrechtmatig handelen van [onderneming in de agrarische sector] .

3.7.2. Ook deze grieven falen. Voor zover de curator aan het door hem gestelde onrechtmatig handelen van [onderneming in de agrarische sector] dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag legt als waarop hij zijn vorderingen op grond van art. 42 Fw heeft doen steunen, strandt zijn vordering op dezelfde gronden waarop het beroep op art. 42 Fw is verworpen.

3.7.3. Ten aanzien van het standpunt van de curator dat [onderneming in de agrarische sector] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren van P&L doordat zij van P&L uitzendkrachten heeft verworven terwijl zij wist of heeft moeten weten dat P&L zelf voor de van [detachering] betrokken uitzendkrachten een hogere prijs betaalde en heeft moeten begrijpen dat P&L daardoor structureel verlies leed, komt het hof niet tot een ander oordeel dan de rechtbank. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat [onderneming in de agrarische sector] ermee bekend is geweest dat P&L voor de van [detachering] betrokken uitzendkrachten aan [onderneming in de agrarische sector] een lagere prijs in rekening bracht dan zij daarvoor zelf betaalde en dat [onderneming in de agrarische sector] ermee bekend was dat P&L ‘een speelbal van het [concern] -concern’ was, brengt dat nog niet met zich mee dat [onderneming in de agrarische sector] onrechtmatig handelen jegens de crediteuren van P&L moet worden verweten vanwege het feit dat tussen P&L en haar overeenkomsten zijn aangegaan die voor P&L mogelijk onvoordelig zijn geweest. De door de curator gestelde omstandigheid dat P&L niets te beslissen had omdat haar formele (indirecte) bestuurder [indirect bestuurder van holding 1] zich niet daadwerkelijk met het bestuur heeft beziggehouden en [bestuurder van holding 2] feitelijk het beleid bepaalde, leidt niet tot een ander oordeel. Indien P&L de speelbal is geweest van onbehoorlijk bestuur en daardoor voor haar nadelige overeenkomsten is aangegaan, dient zij (c.q. de curator) daarvoor de (feitelijke) bestuurder aan te spreken. De wederpartij uit een overeenkomst kan daarvoor niet verantwoordelijk worden gehouden

3.8.1. In grief 11 komt de curator op tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn vordering 2d, de vordering van een bedrag van in totaal € 8.335,71 wegens voor rekening van P&L gekomen huisvestingskosten voor uitleenpersoneel.

3.8.2. Ook deze grief faalt. P&L heeft deze kosten zelf voor haar rekening genomen door [onderneming in de agrarische sector] voor de desbetreffende kosten creditnota’s te doen toekomen. Daarmee moet in beginsel van een verschuldigd zijn van die kosten worden uitgegaan en is het aan de curator om feiten en omstandigheden te stellen ter onderbouwing van zijn stelling dat P&L die kosten onverschuldigd heeft betaald. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de curator niet aan die stelplicht kan voldoen door te stellen dat [onderneming in de agrarische sector] niet heeft aangetoond dat het gaat om werkelijke en terecht in rekening gebrachte kosten. In hoger beroep heeft de curator evenmin concrete feiten en omstandigheden gesteld die zijn stelling, dat P&L de huisvestingskosten onverschuldigd voor haar rekening heeft genomen, kunnen ondersteunen. Ook in hoger beroep stelt de curator niet meer dan dat [onderneming in de agrarische sector] niet aannemelijk heeft kunnen maken dat dit tussen haar en P&L is overeengekomen. Aldus miskent de curator ook in hoger beroep dat het op zijn weg ligt om gemotiveerd en met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd te stellen dat en waarom de vergoeding voor die kosten door P&L niet verschuldigd was.

3.9.1. In grief 12 bestrijdt de curator het oordeel van de rechtbank inzake zijn beroep op een in strijd zijn van de crediteringen met art. 54 Fw. Volgens de curator heeft [onderneming in de agrarische sector] door overname van de schuld van P&L aan [detachering] voor zichzelf een met de vordering van P&L op haar verrekenbare schuld gecreëerd.

3.9.2. Nu het hof in verband met de grieven 1 t/m 8 de gang van zaken ten aanzien van de crediteringen heeft beschouwd als een rechtshandeling, kan beoordeling van vordering 2a op grond van de subsidiair door de curator gestelde grondslag van strijdigheid met het bepaalde in art. 54 Fw verder achterwege blijven.

3.9.3. Ook indien de overname door [onderneming in de agrarische sector] van de schuld van P&L aan [detachering] wordt gezien als een overname door [onderneming in de agrarische sector] van de vordering van [detachering] op P&L - een cessie van die vordering is gesteld noch gebleken – kan de grief de curator niet baten. Art. 54 Fw strekt ertoe verrekening uit te sluiten in die gevallen waarin een schuldenaar of een schuldeiser van de boedel een vordering respectievelijk een schuld van een derde overneemt met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen (vgl. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1825 en HR 7 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0280). Naar het oordeel van het hof heeft de curator onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt van een dergelijke intentie van [onderneming in de agrarische sector] ofwel, zoals in art. 54 Fw omschreven, van een niet te goeder trouw hebben gehandeld bij de overneming van de vordering. Het feit dat [onderneming in de agrarische sector] een vordering van [detachering] op P&L heeft voldaan die aanmerkelijk hoger was dan haar eigen schuld aan P&L doen het bovendien voorshands weinig aannemelijk zijn dat [onderneming in de agrarische sector] de vordering van [detachering] heeft voldaan ter verkrijging van een verrekeningsmogelijkheid.

3.10.1. Nu geen van de grieven doel heeft getroffen, faalt daarmee ook grief 13, die gericht is tegen de veroordeling van de curator in de proceskosten van de eerste aanleg. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het door de curator in hoger beroep meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

3.10.2. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. De door [onderneming in de agrarische sector] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

wijst het door de curator in hoger beroep meer of anders gevorderde af;

veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [onderneming in de agrarische sector] worden begroot op € 1.862,= aan verschotten en op € 2.446,50 aan salaris advocaat;

bepaalt dat aan de proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na deze uitspraak dient te worden voldaan en dat bij niet tijdige voldoening over de proceskosten de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak;

verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 februari 2016.

griffier rolraadsheer