ECLI:NL:GHSHE:2016:2696

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.148.731/01

arrest van 5 juli 2016

in de zaak van

1.VOF [appellante 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

2.
[appellant 2],
wonende te [vestigingsplaats 1] ,

3.
[appellante 3] ,

voorheen wonende te [vestigingsplaats 1] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellanten] ,

advocaat: mr. J.A.N. Lap te Malden,

tegen

[geïntimeerde] h.o.d.n. [handelsnaam] ,

wonende te [woonplaats] , Italië,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. W. van Leuveren te Waddinxveen,

op het bij exploot van dagvaarding van 11 maart 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 11 december 2013, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellanten] als gedaagden en [geïntimeerde] als eiser.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/04/106275/HAZA 11-57)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord;
de akte van [appellanten] ;
de antwoordakte van [geïntimeerde] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

Appellanten

3.1.1.

De procedure in eerste aanleg is gevoerd tegen de vof [appellante 1] [appellant 2] (hierna: de vof) en haar beide vennoten, [appellant 2] en [appellante 3] . Op 30 januari 2012, in de loop van het geding in eerste aanleg, is [appellante 3] overleden. De procedure in eerste aanleg is niet geschorst, zodat deze (mede) op naam van de overledene is voortgezet.

Een hoger beroep (mede) ingesteld ten name van een in de loop van de eerste aanleg overleden persoon, is voor zover het die overleden persoon betreft, niet-ontvankelijk. Het hoger beroep diende daarom door of tegen haar erfgenamen te worden ingesteld. (De situatie van art. 341 Rv is niet aan de orde en evenmin de situatie, beschreven in HR 28 juni 1989, NJ 1990, 285.) De appeldagvaarding is in dit geval uitgebracht mede ten name van [appellante 3] . De memorie van grieven is ingediend namens de vof en [appellant 2] en niet meer (mede) namens [appellante 3] . Uit het enkele feit dat de naam van een van de drie appellanten in de aanhef van de memorie van grieven is weggelaten kan niet volgen dat deze appellant daarom geen partij in het geding meer zou zijn (ook al heeft geïntimeerde deze naam eveneens weggelaten). Het hof zal [appellante 3] niet-ontvankelijk verklaren in het mede namens haar ingestelde hoger beroep.

3.1.2.

Een vennootschap onder firma wordt, tenzij anders overeengekomen, ontbonden indien een vennoot overlijdt. Dat anders is overeengekomen is niet gesteld, noch gebleken, zodat het hof ervan uitgaat dat de vof inmiddels is ontbonden. Het bestaan van de vof eindigt echter niet door de ontbinding, omdat zij blijft voortbestaan voor zover dit voor de vereffening van het vermogen van de vof nodig is. Dat betekent dat de vof nog als zodanig in rechte kan optreden en zij (wel) ontvankelijk is in haar hoger beroep.

Feiten

3.2.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

a. a) [geïntimeerde] exploiteert een plantenkwekerij en een internationaal handelsbedrijf.

b) [appellanten] exploiteren een plantencentrum dat zich met name richt op de handel in planten en bomen met bedrijven in binnen- en buitenland. [appellanten] beschikken over eigen transportmiddelen en een eigen inkoopafdeling.

c) [appellant 2] (hierna: [appellant 2] ) en [geïntimeerde] bezochten in januari 2010 een internationale plantenbeurs (Internationale Pflantzenmesse, afgekort IPM) in Essen (Duitsland), bij welke gelegenheid [appellant 2] aan [geïntimeerde] verzocht een offerte voor een specifiek aantal planten op te stellen. Bij brief van 2 februari 2010 deed [geïntimeerde] een aanbod. In de brief werd het volgende vermeld:

“Thank you for visiting our stand at the IPM. According to your wishes please find below the following offer ex nursery in Pistoia”.Tussen partijen staat vast dat dit de uitgewerkte versie is van de op de IPM tussen [appellant 2] en [geïntimeerde] opgestelde handgeschreven offerte.

d) [appellant 2] heeft met pen op de brief een geoffreerde plantensoort doorgestreept; sommige aantallen gewijzigd; bij de “Cupressus ariz. Fast. Pon Pon” de geoffreerde prijs van € 50,00 doorgestreept en gewijzigd in € 20,00 met drie ??? ernaast; bij de “Cupressus Goldcrest twee ?? naast de geoffreerde prijs geschreven; en onderaan de brief heeft hij vermeld:
“gerne. fax zurück für bestätigung dank. [appellante 1] VOF”.

Op het door [geïntimeerde] overgelegde exemplaar van de fax van 2 februari 2010 is tevens met pen - in een ander handschrift - het woordje
“CONFERMATO !!”( Italiaans voor “bevestigd”) geschreven.

e) Bij fax van 18 februari 2010 plaatste [appellante 1] nog een (aanvullende) order bij [geïntimeerde] . Onderaan die fax schreef [appellant 2] onder meer “
Wann können die Pflanzen gelieferd werden 1e oder 2e Woche März (..)”voorzien van de ondertekening [appellant 2] met een paraaf. Op de fax staat verder de handgeschreven vermelding “
bestätigd” met een paraaf eronder.

Deze order werd bij fax van 24 februari 2010 door [geïntimeerde] bevestigd, waarbij vermeld werd “
Diese Pflanzen können Anfang nächtste Woche geliefert werden”. Deze fax van [geïntimeerde] werd door [appellante 1] voor akkoord getekend (“
ißt O.K. danke. [appellant 2]” met een paraaf) en teruggefaxt.

f) Bij fax van 4 maart 2010 heeft [appellant 2] aan [geïntimeerde] geschreven:
“guten tage, liefern Sie die Pflanzen diese oder nächste Woche.,ondertekend door [appellant 2] met een paraaf
.Op die fax maakt [geïntimeerde] vervolgens de aantekening:
“Verladung Mittwoch 10/03”.

g) De goederen zijn medio maart 2010 per vrachtwagen door [geïntimeerde] aan [appellante 1] in [vestigingsplaats 2] aangeboden.

h) [geïntimeerde] heeft een CMR document met nummer 285 46464 overgelegd. Dit document heeft betrekking op een transport, geladen op 13 maart 2010, en waarbij [geïntimeerde] als afzender en [appellante 1] als ontvanger staan vermeld. Op dat document staat bij punt 24 (
Gut empfangen) een paraaf, alsmede een stempel met de volgende tekst:

“V.O.F. [appellante 1]

[vestigingsplaats 2] TRANSPORT

[adres]

[postcode] [vestigingsplaats 2]

Tel. [telefoonnummer 1]

[telefoonnummer 2] ”

i. i) Bij facturen van 13 maart 2010 factureerde [geïntimeerde] aan [appellante 1] € 17.635,00 aan planten, alsmede € 1.800,00 aan transportkosten. De betalingstermijnen verliepen op

13 april 2010.

[appellante 1] heeft de facturen behouden, maar niet betaald.

j) Bij brief van 9 november 2010 stelde [geïntimeerde] via zijn advocaat [appellante 1] schriftelijk in gebreke voor een bedrag van € 21.333.54, zijnde de som van voornoemde facturen vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en de wettelijke handelsrente.

k) Bij faxbericht van 16 november 2010 deelde [appellante 1] aan de advocaat van [geïntimeerde] mede:
“Naar aanleiding van U fax/brief heb ik contact opgenomen met [sales manager] sales manager bij [geïntimeerde] . Deze zou met directie en boekhouding van [geïntimeerde] de zaak regelen.”

l) Hierop reageerde de advocaat van [geïntimeerde] per brief van 24 november 2010 met de mededeling dat zijn cliënte hem heeft verteld “
dat er geen regeling getroffen is en ook niet noodzakelijk is. U dient eenvoudigweg de onbetwiste factuur te voldoen(..)”. Op 29 november 2010 herhaalde de advocaat zijn eerdere aanmaningen. [appellant 2] beantwoordde deze laatste fax als volgt: “
Naar aanleiding van U fax het volgende;

Ik had contact met de salesmanager maar deze is niet duidelijk wat ik hem gezegd heb. Mijn Duits is perfect want 80% van mijn klanten zijn duitsers en kunnen mij prima verstaan en alles lezen. Maar de salesmanager schijnbaar niet. Gevraagd is, kopie orderbevestiging, factuur, opdracht transport, CMR voor laad en los datum plus adres Gaarne ontvang ik dit dan maar via U om opheldering te verschaffen”, ondertekend door [appellant 2] met een paraaf.

Op 7 december 2010 stuurde de advocaat van [geïntimeerde] genoemde stukken naar [appellante 1] , met een herhaling van de eerder uitgebrachte aanmaning.

m) Bij faxbericht van 14 december 2010 heeft [appellant 2] inhoudelijk verweer tegen de facturen gevoerd. Hij vermeldde hij dat hij de producten niet had afgenomen en geweigerd: “
Op de goede cmr staat ook not accepted”. Op 15 december 2010 antwoordde de advocaat van [geïntimeerde] dat hij geen andere vrachtbrief (CMR) heeft dan degene die hij aan [appellanten] zond en dat op dat exemplaar stond dat de goederen geaccepteerd waren. “
Als u meent dat dit niet zo is moet u mij maar de juiste CMR zenden.”

Procedure bij rechtbank

3.3.1.

[geïntimeerde] heeft [appellanten] in rechte betrokken en hoofdelijke veroordeling gevorderd van vof [appellante 1] , [appellant 2] en [appellante 3] tot betaling van € 21.570,06, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 april 2012 [geïntimeerde] opgedragen tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [appellanten] op 14 maart 2010 de feitelijke macht over de lading planten heeft gekregen.

3.3.2.

Bij eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat bewezen is dat de planten zijn geleverd aan [appellanten] De rechtbank heeft de verweren van [appellanten] , voor zover die zagen op de exceptio non adimpleti contractus, dwaling omtrent de koopprijs en het ontbreken van overeenstemming over de koopprijs als onvoldoende gemotiveerd en overigens bij conclusie van repliek niet meer gehandhaafd verworpen. Ten aanzien van het beroep van [appellanten] op ontbinding van de overeenkomst wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door [geïntimeerde] oordeelde de rechtbank dat [geïntimeerde] een bedrag van € 450,- teveel in rekening heeft gebracht aan [appellante 1] , hetgeen de ontbinding van de overeenkomst niet kan rechtvaardigen, en dat voor het overige de vorderingen van [geïntimeerde]

(€ 18.985,00 hoofdsom met wettelijke handelsrente vanaf 13 april 2010 en proceskosten) werden toegewezen. De buitengerechtelijke incassokosten werden afgewezen.

Bevoegdheid rechter en toepasselijk recht

3.4.1.

[geïntimeerde] , eiseres in eerste aanleg, was ten tijde van de inleidende dagvaarding gevestigd in Italië. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in art. 1 van de in de onderhavige zaak toepasselijke EEX-Verordening (oud). Ingevolge art. 2 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht, nu [appellanten] woonplaats hebben in Nederland.

3.4.2.

Geen grieven of bezwaren zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat op het geschil Nederlands recht van toepassing is omdat partijen daarvoor impliciet gekozen hebben, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Uit het oordeel van de rechtbank, en het ontbreken van grieven of bezwaren daartegen, volgt eveneens dat partijen (aansluitend bij art. 6 Weens Koopverdrag) ervoor gekozen hebben het Weens Koopverdrag niet van toepassing te laten zijn op hun geschil.

Grieven

3.5.

De rechtbank achtte als gezegd [geïntimeerde] geslaagd in de opgedragen bewijslevering. De eerste grief van [appellanten] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de waardering van de verklaring van de door [geïntimeerde] voorgebrachte getuige [getuige] (de chauffeur van de vrachtwagen die de planten zou hebben bezorgd bij [appellanten] ). De tweede, derde en vierde grief zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de verklaringen van [appellant 2] ter comparitie en als getuige in contra-enquête. Met grief V klagen [appellanten] over het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] is geslaagd in het bewijs, omdat de verklaring van [getuige] overeind is gebleven. Het hof zal deze grieven samen bespreken.

Grief VI is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] het beroep op de exceptio non adimpleti contractus en het ontbreken van overeenstemming over de koopprijs onvoldoende hebben gemotiveerd. Weliswaar is de grief ook gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent het ontbreken van motivering voor het beroep op dwaling, maar hierbij hebben [appellanten] geen belang omdat zij vervolgens het beroep op dwaling expliciet laten varen.

Grief VII en VIII zien op de uitleg van de door partijen gesloten overeenkomst en het beroep van [appellanten] op ontbinding daarvan wegens toerekenbare tekortkoming door [geïntimeerde] . Het hof zal met deze laatste drie grieven beginnen.

Inhoud overeenkomst

3.6.1.

Uit de stellingen van [appellanten] leidt het hof af dat hun belangrijkste verschil van inzicht met [geïntimeerde] over de overeenkomst tussen partijen erop neer komt, dat [geïntimeerde] betaling van de planten én van de transportkosten vordert, terwijl [appellanten] betwisten dat zij met [geïntimeerde] zijn overeengekomen dat zij de transportkosten van de bestelde planten apart zouden betalen. De transportkosten, zo stellen [appellanten] , waren in de koopprijs inbegrepen.

[appellanten] hebben niet betwist dat tussen partijen de conditie “
ex nursery” is overeengekomen, maar [appellant 2] heeft zich niet gerealiseerd dat die conditie zou betekenen dat het transport niet in de koopprijs inbegrepen was, zo stellen [appellanten] Het is juist gebruikelijk dat het transport in de koopprijs is inbegrepen. Het informeren naar de datum van levering door [appellant 2] houdt geen opdracht in tot het regelen van het transport. En als de levering in Italië moest plaatsvinden op de kwekerij, zoals [geïntimeerde] stelt, dan was volgens [appellanten] te verwachten dat [appellanten] het transport zouden regelen. Nu het transport door [geïntimeerde] is geregeld is de beoogde levering volgens [appellanten] naar [vestigingsplaats 2] verplaatst (en daar heeft die levering niet plaatsgevonden).

3.6.2.

[geïntimeerde] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep erop gewezen dat de conditie “ex nursery”, te vertalen met “af kwekerij” in het internationale handelsverkeer als gebruikelijke term wordt gehanteerd. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] daarbij gewezen op de Incoterms, in het bijzonder op de gehanteerde uitdrukking EXW, ex works (vertaling: af fabriek), waarvan de nu gehanteerde uitdrukking “ex nursery” een variant is. Ex works, c.q. ex nursery betekent in de Incoterms dat de levering plaatsvindt op de fabriek c.q. kwekerij: bij de producent zelf. Omdat levering plaatsvindt bij de producent, is het gevolg dat het vervoer naar de afnemer niet meer voor rekening komt van die producent, nu immers de afnemer reeds eigenaar van de geleverde zaken is. In de internationale handel weet iedereen wat die Incoterms betekenen en binnen de kwekerijbranche weet iedereen wat de daarvan afgeleide term “ex nursery” betekent, aldus [geïntimeerde] . Nu [appellanten] zich afficheert als een internationaal handelsbedrijf, mag kennis van de betekenis van deze conditie aanwezig worden geacht. Daarnaast wijst [geïntimeerde] op haar algemene voorwaarden, die in de catalogus staan die zij op de IPM heeft meegegeven aan [appellant 2] , en waarin expliciet staat vermeld dat alle prijzen exclusief vrachtkosten zijn.

3.6.3.

[appellanten] hebben reeds in eerste aanleg betwist dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] van toepassing zijn. Zij stellen dat zij geen exemplaar daarvan hebben ontvangen en dus geen redelijke mogelijkheid gehad hebben om kennis te nemen van de voorwaarden. [appellanten] vernietigen daarom (cvd nr 7) alle bedingen uit de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] .

3.6.4 .

Om met dit laatste te beginnen: partijen zijn de overeenkomst aangegaan in de uitoefening van hun bedrijf en [geïntimeerde] is niet in Nederland gevestigd. Art. 6:233 en 6:234 BW zijn dus niet van toepassing op de overeenkomst tussen partijen. In dergelijke gevallen gelden de normale regels van aanbod en aanvaarding.

De offerte van [geïntimeerde] van 18 februari 2010 vermeldt niets over de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden op de overeenkomst, evenmin als dat haar orderbevestiging van 24 februari 2010 daarover iets vermeldt. Het enkele meegeven door [geïntimeerde] aan [appellant 2] van een catalogus waarin de algemene voorwaarden staan afgedrukt (iets wat dus door [appellanten] betwist is) is onvoldoende om die algemene voorwaarden van toepassing te laten zijn op de overeenkomst.

3.6.5.

Daar doet niet aan af dat het hof van oordeel is dat uit al hetgeen tussen partijen is voorgevallen en zij daaruit hebben afgeleid en mogen afleiden, [geïntimeerde] naar redelijkheid heeft mogen menen dat de conditie “ex nursery” in de betekenis die zij daaraan hecht, tussen partijen was overeengekomen. [appellanten] hebben de stellingen van [geïntimeerde] over de betekenis van de conditie “ex nursery”, mede beschouwd in het licht van de Incoterms, niet betwist. Het hof zal daar derhalve vanuit gaan. Dit betekent dat het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel is dat de planten reeds in Italië aan [appellanten] zijn geleverd. Dat in de CMR-jurisprudentie de enkele aankomst van de goederen geen aflevering inhoudt, zoals de rechtbank overweegt, is juist. De rechtbank ziet er hierbij echter aan voorbij dat de levering in Italië heeft plaatsgevonden op basis van een beding in de door partijen gesloten koopovereenkomst, die in dit opzicht losstond van het vervoer van de verkochte zaken door de vervoerder. De discussie speelt zich nu af tussen de koper en de verkoper en gaat over de uitleg van de koopovereenkomst en niet over de verplichtingen van de vervoerder uit de vervoerovereenkomst. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord gewezen op zijn stellingen in dit verband en heeft het hof verzocht, mocht de devolutieve werking van het appel daar aanleiding toe geven, rekening te houden met dat wat hij hierover heeft aangevoerd.

3.6.6.

[appellanten] hebben evenmin betwist dat zij een internationaal handelsbedrijf gericht op de kwekerijbranche exploiteren en dat in de internationale handel gewerkt wordt met de Incoterms en in de internationale kwekerijbranche met de term “ex nursery”. [appellanten] hebben slechts gesteld dat [appellant 2] niet zo goed Engels spreekt (wel Duits) en niet op de hoogte was van de betekenis van de conditie “ex nursery”. Naar het oordeel van het hof komt het voor rekening van [appellanten] dat zij zonder navraag te doen naar een conditie die zij stellen niet te kennen (of te begrijpen), akkoord gaan met een offerte waarin die conditie staat vermeld. [geïntimeerde] behoefde niet te verwachten dat een internationaal handelend kwekerijbedrijf onvoldoende op de hoogte is van de in de branche geldende en gebruikelijke condities.

[appellanten] hebben in dat verband onvoldoende gesteld waarom zij zouden mogen aannemen dat de geoffreerde prijzen inclusief het vervoer van Italië naar Nederland zouden zijn. De enkele stelling dat dit gebruikelijk is, is daarvoor onvoldoende. Art. 7:12 BW, waarop [appellanten] zich in eerste aanleg nog hebben beroepen, ziet op de kosten van de aflevering zelf, niet op transportkosten.

3.6.7.

De overeenkomst tussen partijen bevat echter geen regeling over de prijzen van dat transport, noch zijn er in de gewisselde stukken of de stellingen van partijen hierover enige aanknopingspunten te vinden. Evenmin is door [appellanten] gesteld dat het bedrag dat door [geïntimeerde] in rekening is gebracht, te hoog is (slechts dat zij meenden dat zij daarvoor niet behoefden te betalen en dat zij, indien een prijs zonder transportkosten was overeengekomen, er de voorkeur aan hadden gegeven de producten zelf op te halen in plaats van de hoge kosten van een externe exporteur te betalen). Het hof zal er daarom vanuit gaan dat het in rekening gebrachte bedrag (€ 1.800,00) op zichzelf redelijk is.

3.6.8.

De slotsom is dat [appellanten] verplicht waren het bedrag van € 1.800,00 aan transportkosten te voldoen, zodat de rechtbank hen terecht tot betaling daarvan heeft veroordeeld. De rechtbank heeft daarbij tevens de vordering van [geïntimeerde] tot vermeerdering van dit bedrag met de wettelijke handelsrente toegewezen. Het hof constateert dat niet de wettelijke handelsrente maar de CMR-rente van art. 27 CMR had moeten zijn toegewezen. Nu dit echter geen beslissing is van openbare orde en de rente op de voet van art. 6:119a BW niet is betwist, noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep, valt dit buiten de rechtsstrijd van partijen.

3.7.1.

Een tweede verschil van inzicht over de inhoud van de overeenkomst tussen partijen zag op de gefactureerde prijs van de planten en de levering van niet bestelde planten. [appellanten] stelden in eerste aanleg, als verweer tegen de vordering tot betaling van [geïntimeerde] , dat [geïntimeerde] teveel in rekening had gebracht. De rechtbank heeft dit verweer tot een bedrag van € 450,00 gehonoreerd. Dit betrof de factuur voor zover deze betrekking had op de geleverde Cupressus ariz. Fast. Pon Pon, waarbij [appellant 2] de geoffreerde prijs van € 50,00 had doorgestreept en gewijzigd in € 20,00, omdat hier duidelijk sprake was van een tegenbod van [appellanten] , dat door [geïntimeerde] aanvaard was. Bij de Cupressus Goldcrest, waar [appellant 2] twee ?? naast de geoffreerde prijs had geschreven, was de rechtbank van oordeel dat van zo’n afwijking van de geoffreerde prijs geen sprake was.

Voor wat betreft de planten die [appellanten] volgens hun stellingen niet hadden besteld, heeft de rechtbank het verweer van [appellanten] verworpen omdat alle gefactureerde planten zowel op de handgeschreven offerte als op de getypte en nagezonden offerte/bevestiging staan.

3.7.2.

[geïntimeerde] heeft tegen de afwijzing van haar vordering tot een bedrag van € 450,00 niet incidenteel geappelleerd. Grief VI van [appellanten] ziet, naar het hof aanneemt, onder meer op deze kwestie, nu [appellanten] klagen over het oordeel van de rechtbank met betrekking tot het gestelde ontbreken van overeenstemming over de koopprijs. Nu deze grief verder op geen enkele manier is toegelicht dan door een verwijzing naar het in eerste aanleg gestelde, faalt zij op dit punt.

3.7.3.

Voor zover [appellanten] klagen over het oordeel van de rechtbank ten aanzien van hun beroep op de exceptio non adimpleti contractus en ontbinding van de overeenkomst wegens tekortkoming door [geïntimeerde] , falen deze klachten eveneens. In het licht van het hiervoor overwogene is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet goed in te zien welke verplichting [geïntimeerde] niet zou zijn nagekomen, c.q. waarin [geïntimeerde] toerekenbaar tekort zou zijn geschoten.

Betaling koopprijs

3.8.1.

De rechtbank heeft [appellanten] veroordeeld tot betaling van de koopprijs van de planten (met uitzondering van het eerder genoemde bedrag van € 450,00) met de wettelijke handelsrente over het toegewezen bedrag, omdat zij van oordeel was dat [appellanten] op 16 maart 2010 de feitelijke macht over de lading planten hebben gekregen, doordat de chauffeur die heeft uitgeladen en bij hen heeft achtergelaten. De planten zijn toen dus geleverd aan [appellanten] , aldus de rechtbank. De rechtbank kwam tot dit oordeel op basis van haar waardering van de afgelegde getuigenverklaringen door [getuige] en [appellant 2] . Bij memorie van antwoord geeft [geïntimeerde] aan dat hij het geheel eens is met de uitkomst van de procedure in eerste aanleg, maar niet met een deel van de overwegingen van de rechtbank. Voor zover noodzakelijk in het kader van de devolutieve werking, verzoekt hij het hof kennis te nemen van zijn bezwaren daartegen.

3.8.2.

Als eerder overwogen, is het hof van oordeel dat de planten reeds aan [appellanten] waren geleverd in Italië en dat partijen waren overeengekomen, althans dat [geïntimeerde] dit redelijkerwijs mocht aannemen, dat de transportkosten voor rekening van [appellanten] waren. Nu [appellanten] geen bemerkingen heeft gemaakt over de kwaliteit van de goederen en hun opmerkingen over de prijsstelling reeds is verwerkt in het oordeel van de rechtbank, is er geen enkele valide reden waarom [appellanten] niet gehouden zouden zijn tot betaling van de koopprijs.

3.8.3.

Het hof overweegt daarnaast dat zijn oordeel niet anders zou zijn, indien zou moeten worden aangenomen dat de planten pas aan [appellanten] zouden zijn geleverd op 16 maart 2010 in [vestigingsplaats 2] , zoals de rechtbank heeft geoordeeld. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank over de geloofwaardigheid van de (getuigen)verklaringen van [getuige] en [appellant 2] . Het hof merkt op dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 25 april 2012 in rov 4.10 expliciet heeft aangegeven dat partijen erop voorbereid moeten zijn dat ter gelegenheid van het bevolen getuigenverhoor aan hen inlichtingen gevraagd kunnen worden. Voor zover de verklaringen van [appellant 2] over zijn parafen (de “krullen”) variëren, omdat hij zich niet had voorbereid op het feit dat hijzelf ook bevraagd zou worden, kan [appellant 2] niet met recht aanvoeren dat hij zich overvallen voelde door de zittingsrechter (wat er ook zij van het feit dat een partij die wel “overvallen” wordt, dat als reden geeft om geen eenduidige verklaringen te geven).

Ten aanzien van de diverse uitlatingen van [appellant 2] overweegt het hof, in aanvulling op datgene wat de rechtbank reeds overwoog, dat door [appellant 2] ook geen geloofwaardige verklaring is gegeven voor zijn eerdere bericht aan [geïntimeerde] , dat hij op de vrachtbrief “
not accepted” zou hebben geschreven, terwijl hij vervolgens ter comparitie en als getuige gehoord, heeft verklaard dat hij de vrachtbrief ongetekend terug had gegeven aan [getuige] . [appellant 2] verklaart als getuige gehoord verder dat hij [geïntimeerde] niet heeft gebeld, terwijl namens hem bij conclusie van antwoord was gesteld dat hij “
onmiddellijk telefonisch contact gezocht [heeft] met de heer [vertegenwoordiger geïntimeerde] van [geïntimeerde]”.

De CMR voorziet in art. 15 in de situatie dat de ontvanger de lading weigert af te nemen (omdat, als niet iets anders is overeengekomen de lading voor risico van de vervoerder blijft omdat het vervoer dan niet eindigt). Het hof acht het onaannemelijk dat een beroepschauffeur als [getuige] , zonder de in art. 15 CMR genoemde instructies aan [geïntimeerde] te vragen, met de lading zou zijn vertrokken. De chauffeur heeft evenwel noch als getuige gehoord, noch in zijn latere schriftelijke verklaring, iets vermeld over die instructies, of over contact dat hij met [geïntimeerde] zou hebben opgenomen. Integendeel, hij blijft standvastig in zijn standpunt dat hijzelf de planten bij [appellanten] heeft uitgeladen en achtergelaten.

De ongeloofwaardigheid van de stelling van [appellanten] blijkt volgens het hof verder uit het feit dat zij, nadat zij waren aangemaand te betalen, slechts reageerden met de mededeling dat contact was opgenomen met de boekhouding van [geïntimeerde] , die de zaak verder zou regelen, zonder dat daarbij werd vermeld dat de planten niet waren afgenomen. Ook in zijn volgende brief vermeldde [appellant 2] hierover niets, maar vroeg hij om informatie over de zending. Het hof vind het vreemd dat de later aangevoerde reden voor het niet betalen, te weten het weigeren van de zending - toch niet een alledaagse situatie – door [appellant 2] op dat moment niet is genoemd.

Slot

3.9.

Aan het bewijsaanbod van [appellanten] gaat het hof voorbij, nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden.

3.10.

De slotsom is dat alle grieven falen. Voor zover [geïntimeerde] heeft bedoeld voorwaardelijk incidenteel te grieven met datgene wat hij in zijn memorie van antwoord onder 23 vermeldt ( [appellanten] hebben dit niet als zodanig begrepen blijkens het ontbreken van een memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel), heeft te gelden dat het hof niet aan de behandeling daarvan toekomt.

Het vonnis van de rechtbank zal, onder aanvulling van de gronden waarop het berust, worden bekrachtigd.

[appellanten] zullen, als in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, met inbegrip van de gevorderde nakosten.

4.De uitspraak

Het hof:

verklaart [appellante 3] niet ontvankelijk in het ingestelde hoger beroep;

bekrachtigt, onder aanvulling van de gronden waarop zij berusten, het door de rechtbank Limburg op 11 december 2013 tussen partijen gewezen vonnis;

veroordeelt Vof [appellante 1] [appellant 2] en [appellant 2] hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 704,00 aan verschotten en € 1.158,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en J.J. Verhoeven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 juli 2016.

griffier rolraadsheer