ECLI:NL:GHSHE:2016:2363

• Datum uitspraak: 14 juni 2016
• Publicatiedatum: 14 juni 2016
• Zaaknummer: 200.162.976_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: B.A. Meulenbroek; M.G.W.M. Stienissen; J.H.C. Schouten
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over dwaling en onrechtmatig handelen in franchiseovereenkomst

In deze zaak gaat het om een hoger beroep dat is ingesteld door VOF Spar en haar vennoten tegen Emté Franchise B.V. en Prisma Food Retail B.V. De zaak betreft een geschil over een franchiseovereenkomst en de vraag of er sprake is van dwaling of onrechtmatig handelen door Prisma. De appellanten, VOF Spar, stellen dat zij de overeenkomsten niet zouden hebben gesloten als zij de juiste informatie over de prognoses hadden ontvangen. Prisma heeft hen een begroting verstrekt die gebaseerd was op historische ervaringscijfers, maar de appellanten betwisten de juistheid van deze cijfers en stellen dat de werkelijke kosten hoger en de omzet lager waren dan geprognosticeerd. Het hof heeft de feiten vastgesteld zoals deze in het eindvonnis van de rechtbank Limburg zijn weergegeven en heeft geoordeeld dat de prognoses niet onjuist waren. Het hof heeft de vorderingen van de appellanten afgewezen en het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. De kosten van het principaal appel zijn voor rekening van de appellanten, terwijl de proceskosten in het incidenteel appel worden gecompenseerd.

Uitspraak

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.162.976/01

arrest van 14 juni 2016

in de zaak van

1. VOF Spar [vestigingsnaam] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

en haar vennoten

2. [vennoot 1] ,

3. [vennoot 2] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

verder: [appellanten c.s.] ,

advocaat: mr. A.J. Bakhuijsen te Amsterdam,

tegen:

Emté Franchise B.V. ,

voorheen
Prisma Food Retail B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

verder: Prisma,

advocaat: mr. S.M.I. van Loon te Veghel,

op het bij exploot van dagvaarding van 27 november 2014 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen vonnis van 3 september 2014 tussen [appellanten c.s.] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en Prisma als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer: C/04/98712/HA ZA 10-64)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 19 september 2012.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 27 november 2014;

- de memorie van grieven van [appellanten c.s.] van 31 maart 2015 met producties en eiswijziging;

- de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van Prisma van 9 juni 2015;

- de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellanten c.s.] van 18 augustus 2015.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De gronden van het hoger beroep

In het principaal appel en in het incidenteel appel

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.

4. De beoordeling

In het principaal appel en in het incidenteel appel

4.1

De vaststelling van de feiten in het eindvonnis van 3 september 2014 onder 2. is niet bestreden zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt (met een aangepaste nummering):

Prisma is een onderneming die zowel zelfstandig als in samenwerking met ondernemers zich bezighoudt met de ontwikkeling en exploitatie van supermarkten, de ontwikkeling van supermarktformules, commerciële concepten en activiteiten voor supermarkten, de levering van producten aan deze supermarkten, het (laten) ontwikkelen van nieuwe producten en het verlenen van diensten ten behoeve van deze supermarkten, alles in de ruimste zin van het woord.

Prisma heeft onder meer de supermarktformule “MeerMarkt” ontwikkeld.

Medio 2007 hebben partijen onderhandelingen gevoerd die hebben geleid tot de bevestigingsbrief van 23 juli 2007, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“Hierbij bevestigen wij de afspraken die u op 20 juli 2007 heeft gemaakt met de heren [medewerker van PFR BV 1] en [medewerker van PFR BV 2] van Prisma Food Retail BV.

Wij zijn het erover eens geworden, dat u als zelfstandig ondernemer, de exploitatie van de MeerMarkt-supermarkt zult gaan voeren aan de [vestigingsadres] te ( [postcode] ) [vestigingsplaats] . (…) De eventuele kosten welke gerelateerd zijn aan het vervangen van de “MeerMarkt” signing in ‘Spar’, zal de organisatie voor haar rekening nemen.(…)”

4) Prisma heeft [appellanten c.s.] voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten een begroting ter beschikking gesteld. De begroting is gebaseerd op historische ervaringscijfers, zie hierna artikel 5 lid 6 van de samenwerkingsovereenkomst. Op de eerste pagina van die begroting (productie 1 bij conclusie van antwoord) is het volgende opgenomen:

“de geprognotiseerde cijfers zijn zo zorgvuldig mogelijk samengesteld, doch hebben een indicatief karakter. Er kunnen geen aansprakelijkheidsstelling of andere rechten aan worden ontleend, omdat realisatie onder meer afhankelijk is van de kwaliteiten en de inzet van de ondernemer en van andere facturen, die door Prisma food Retail BV niet kunnen worden beïnvloed.”

5. Verder is in de begroting een managementsamenvatting opgenomen, waarin is vermeld dat de cijfers betrekking hebben op de MeerMarkt-formule. Daarnaast is een winst- en verliesrekening in de begroting opgenomen, alsmede een specificatie daarvan in de vorm van een overzicht van de opbrengsten en de bedrijfskosten, waaronder de personeelskosten, energiekosten, servicekosten en rentekosten.

6. Vervolgens zijn de volgende vier overeenkomsten gesloten.

7. Bij koopovereenkomst van 15 augustus 2007 heeft de heer [vennoot 1] het levensmiddelenbedrijf, zoals dat werd uitgeoefend in het pand staande en gelegen aan de [vestigingsadres] te [vestigingsadres] (hierna: de supermarkt), gekocht van Prisma voor een totaalbedrag van € 226.554,41 (inventaris € 5.801,=, bouwkundige voorzieningen
€ 56.199,=, goodwill € 75.000,= en afname voorraad € 89.554,41).

In de koopovereenkomst zijn de volgende, voor deze zaak relevante, bepalingen opgenomen:

“ Artikel 1

(…) Deze verkoop omvat het bedrijf waaronder de goodwill en in de omvang zoals het tot de dag van aanvaarding door verkoper wordt uitgeoefend, (…)

Artikel 3

Betaling van de koopprijs zal plaatsvinden op de datum van overname van het bedrijf door koper. (…) Bij gebreke van tijdige betaling zal de koper aan de verkoper een rente over de onbetaald gebleven koopprijs verschuldigd zijn van 0,02 % per valutadag, zulks met ingang van de datum dat koper in gebreke is tot de datum van algehele voldoening.

Artikel 4

Koper zal het bedrijf aanvaarden op 1-10-2007 en vanaf die datum het bedrijf op zijn naam en voor zijn rekening voeren.

Artikel 5

Koper is verplicht het thans bij het verkochte bedrijf in dienst zijnde personeel onder dezelfde arbeidsvoorwaarden over te nemen. Een gespecificeerde opgave terzake is aan deze overeenkomst gehecht (bijlage 2). Partijen gaan ervan uit dat het bepaalde in de artikelen 7:622 t/m 666 BW van toepassing is, zodat bedoelde personeelsleden vanaf de datum van overdracht van rechtswege bij koper in dienst zijn. (…)

Artikel 15

Deze overeenkomst is onlosmakelijk verbonden aan de brief d.d. 23 juli 2007 bevestiging afspraken overname MeerMarkt [vestigingsnaam] .”

Op 15 augustus 2007 hebben Prisma en de heer [vennoot 1] verder een samenwerkingsovereenkomst gesloten, die kort gezegd inhoudt dat Prisma een winkelformule van Prisma ter beschikking stelt aan [appellanten c.s.] , waar tegenover staat dat laatstgenoemde betaalt voor het gebruik van de formule en waarbij [appellanten c.s.] verplicht is de voor de exploitatie van de supermarkt benodigde consumentengoederen en diensten af te nemen van Prisma.

In de samenwerkingsovereenkomst is de volgende relevante bepaling opgenomen:

“Artikel 5 Zelfstandig Ondernemerschap

(…)

6. Indien aan Ondernemer een exploitatiebegroting is verstrekt, is deze in onderling overleg tussen Prisma en Ondernemer, op basis van ervaringscijfers, tot stand gekomen. Indien en voor zover Prisma daarover beschikt, zal Prisma de historische omzetgegevens aan Ondernemer verstrekken; echter alleen indien deze zijn voorzien van een accountantsverklaring. Voorts zal Prisma, indien dat voorhanden is, aan Ondernemer een door een onafhankelijke instantie reeds uitgevoerd vestigingsplaatsonderzoek verstrekken. Prisma en Ondernemer verklaren dat de verstrekte exploitatiebegroting en de daaraan ten grondslag liggende gegevens en bescheiden, voor wat betreft de overige punten anders dan de omzetgegevens in die exploitatiebegroting, naar beste weten en kunnen en op zorgvuldige wijze zijn opgesteld.”

De afspraken met betrekking tot het beschikbaar stellen van de in de samenwerkingsovereenkomst bedoelde formule zijn vastgelegd in de “formule-overeenkomst Meermarkt” van 15 augustus 2007, op grond waarvan de heer [vennoot 1] gerechtigd is de supermarkt te exploiteren met toepassing van de Meermarkt formule die Prisma heeft ontwikkeld.

Tot slot is de heer [vennoot 1] een huurovereenkomst aangegaan, op grond waarvan Prisma Vastgoed BV gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: Prisma Vastgoed) het winkelpand aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] met ingang van 1 oktober 2007 onderverhuurt aan de heer [vennoot 1] .

De rechten en plichten uit hoofde van voornoemde overeenkomsten zijn ingebracht in de vennootschap onder firma VOF Meermarkt [vestigingsnaam] .

De heer [vennoot 1] had ten tijde van het aangaan van voornoemde overeenkomsten ruim 18 jaar ervaring als bedrijfsleider bij twee verschillende supermarkten.

Voordat [appellanten c.s.] de exploitatie van de supermarkt overnam, exploiteerde de heer [voormalige exploitant] (hierna: [voormalige exploitant] ) de supermarkt. De supermarkt is een ‘seizoenswinkel’, dat wil zeggen met pieken qua omzet in de vakantieperiodes (in verband met de aanwezigheid van campings in de directe nabijheid) en weken met lagere gemiddelde weekomzetten in de overige periodes. Deze pieken en dalen zijn door Prisma zichtbaar gemaakt in het overzicht dat zij als productie 12 bij conclusie van antwoord in reconventie heeft overgelegd. Ter illustratie wordt gewezen op week 5 van het jaar 2008, welke week ten opzichte van de andere weken een hogere omzet laat zien; het was toen carnavalsvakantie.

[retailspecialist] , een retailspecialist, heeft als adviseur en boekhouder opgetreden voor zowel [voormalige exploitant] als [vennoot 1] .

In een persbericht van 6 juli 2007 is aangekondigd dat de directies van Spar, Sperwer en Sligro Food Group NV (de moedermaatschappij van Prisma) het voornemen hadden om hun activiteiten voor de kleine en middelgrote levensmiddelendetailhandel (Spar, MeerMarkt en Attent) te bundelen in Spar Holding BV.

Partijen waren ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten in augustus 2007 ervan op de hoogte dat Sligro Food Group NV voornemens was de MeerMarkt-formule over te dragen aan Spar Holding BV (hierna: Spar).

Partijen hebben uiteindelijk van 1 oktober 2007 (week 40) tot en met 24 februari 2008 (week 8) samengewerkt, derhalve in totaal 21 weken. Daarna heeft Sligro Food Group NV de MeerMarkt-formule overgedragen aan Spar. In dat kader is de huurovereenkomst op 18 maart 2008 door Prisma Vastgoed overgedragen aan Spar. Met ingang van 24 februari 2008 exploiteerde [appellanten c.s.] de supermarkt onder de naam VOF Spar [vestigingsnaam] .

De daadwerkelijk door [appellanten c.s.] gemaakte kosten bleken hoger te zijn en de daadwerkelijk behaalde omzet bleek lager te zijn dan Prisma voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten had geprognosticeerd.

[appellanten c.s.] heeft - ondanks sommaties daartoe - niet de volledige koopsom van de supermarkt aan Prisma voldaan. [appellanten c.s.] heeft een bedrag van € 58.556,99 onbetaald gelaten.

Inmiddels heeft [appellanten c.s.] de supermarkt aan Spar verkocht.

Prisma heeft op 21 december 2009 ten laste van [appellanten c.s.] conservatoir beslag doen leggen op het woonhuis van [appellanten c.s.] .

Bij dagvaarding van 19 januari 2010 heeft Prisma de onderhavige procedure tegen [appellanten c.s.] aanhangig gemaakt.

4.2

In deze procedure stelt Prisma dat [appellanten c.s.] gehouden is tot nakoming van de koopovereenkomst en daarom de resterende koopprijs van € 58.556,99 aan Prisma dient te betalen. Op grond hiervan vordert Prisma in conventie, samengevat, hoofdelijke veroordeling van [appellanten c.s.] tot betaling van dat bedrag, vermeerderd met € 14.235,48 aan rente tot en met 27 januari 2010, € 1.788,= aan buitengerechtelijke kosten en € 1.298,33 aan beslagkosten, in totaal € 75.878,80, en vermeerderd met rente over de hoofdsom vanaf 28 januari 2010 en proceskosten.

4.3

[appellanten c.s.] heeft niet betwist dat de resterende koopprijs onbetaald is gebleven, maar stelt dat hij niet is gehouden tot betaling van voornoemd restant, omdat de koop- en samenwerkingsovereenkomst vernietigbaar zijn wegens dwaling. Volgens [appellanten c.s.] zou hij de overeenkomsten niet zijn aangegaan, indien Prisma hem de juiste informatie/prognose had verstrekt. Prisma heeft volgens [appellanten c.s.] informatie heeft achtergehouden en een te rooskleurige begroting voorgespiegeld. Verder stelt [appellanten c.s.] dat de daadwerkelijke bedrijfskosten (personeel, energie en rente) hoger zijn dan begroot, de brutowinstmarge lager is dan begroot en de omzet, met name na de overname door Spar, is gedaald in plaats van gestegen.

4.4

Op grond hiervan vorderde [appellanten c.s.] in eerste aanleg in reconventie, samengevat, te verklaren voor recht dat Prisma aan [appellanten c.s.] dient te vergoeden alle door hem geleden en te lijden schade, met veroordeling van Prisma tot vergoeding van deze schade, op te maken bij staat, terugbetaling aan [appellanten c.s.] van de door hem betaalde koopsom voor de supermarkt van € 137.000,=, te verminderen met de van Spar ter zake ontvangen koopsom voor de inventaris en bouwkundige voorzieningen, met rente en kosten.

Prisma heeft deze vorderingen op haar beurt bestreden.

4.5

Bij tussenvonnis van19 september 2012 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 19 februari 2013 plaatsgevonden. Op 3 april 2013 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten.

Bij eindvonnis van 3 september 2014 heeft de rechtbank de vorderingen van Prisma in conventie met uitzondering van de buitengerechtelijke incassokosten toegewezen en de vorderingen van [appellanten c.s.] in reconventie afgewezen, met veroordeling van [appellanten c.s.] in de proceskosten in conventie en in reconventie.

4.6

De grieven van [appellanten c.s.] houden in dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat geen sprake is van dwaling en onrechtmatige daad en ten onrechte de vorderingen Prisma heeft toegewezen en die van [appellanten c.s.] heeft afgewezen. [appellanten c.s.] beoogt hiermee het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor te leggen, zowel in conventie als in reconventie.

Bij memorie van grieven heeft [appellanten c.s.] zijn eis gewijzigd, zodat deze thans luidt:

1.
Primair

te verklaren voor recht (i) dat [appellanten c.s.] heeft gedwaald bij het aangaan van de overeenkomsten en (ii) dat Prisma onrechtmatig jegens [appellanten c.s.] heeft gehandeld doordat de door Prisma overgelegde begroting fouten bevat, terwijl Prisma wist dat die begroting fouten bevatte;

Prisma te veroordelen tot het terugbetalen aan [appellanten c.s.] de door [appellanten c.s.] betaalde koopsom voor de supermarkt te [vestigingsplaats] ad € 137.000,= te verminderen met de van Spar Holding BV ter zake ontvangen koopsom voor de inventaris en bouwkundige voorzieningen ad € 42.835,= zodat resteert € 94.165,= door Prisma aan [appellanten c.s.] te betalen;

Prisma te veroordelen te betalen aan [appellanten c.s.] een bedrag van € 40.005,42 en een bedrag van € 18.691,99;

Prisma te veroordelen tot vergoeding van de (overige) schade die [appellanten c.s.] heeft geleden en/of lijdt, nader op te maken bij staat;

Prisma te veroordelen hetgeen [appellanten c.s.] onder het vernietigde vonnis aan Prisma heeft betaald terug te betalen;

2.
Subsidiair

te verklaren voor recht dat [appellanten c.s.] heeft gedwaald bij het aangaan van de overeenkomsten;

Prisma te veroordelen tot het terugbetalen aan [appellanten c.s.] de door [appellanten c.s.] betaalde koopsom voor de supermarkt te [vestigingsplaats] ad € 137.000 te verminderen met de van Spar ter zake ontvangen koopsom voor de inventaris en bouwkundige voorzieningen ad € 42.835,=, zodat resteert € 94.165,= door Prisma aan [appellanten c.s.] te betalen;

Prisma te veroordelen te betalen aan [appellanten c.s.] een bedrag van € 40.005,42 en een bedrag van € 18.691,99;

Prisma te veroordelen hetgeen [appellanten c.s.] onder het vernietigde vonnis aan Prisma heeft betaald terug te betalen, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente;

3.
Meer subsidiair

Prisma te veroordelen te betalen aan [appellanten c.s.] een bedrag van € 40.005,42 en een bedrag van € 18.691,99;

te verklaren voor recht dat de vordering van Prisma tenietgegaan is door verrekening met deze bedragen;

Prisma te veroordelen hetgeen [appellanten c.s.] onder het vernietigde vonnis aan Prisma heeft betaald terug te betalen, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente;

4. Alles te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 27 januari 2010.

5. Althans een zodanige beslissing te nemen als het hof in goede justitie vermeent te behoren.

6. Met veroordeling van Prisma in de kosten in dit geding, met rente en nakosten.

Prisma heeft tegen deze eiswijziging geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet geen reden deze niet toelaatbaar te achten, zodat verder van de aldus gewijzigde vorderingen wordt uitgegaan.

4.7

In het incidenteel appel komt Prisma op tegen het oordeel van de rechtbank dat Prisma in de begroting ten onrechte geen rekening heeft gehouden aanspraken van werknemers met een 0-uren contract (r.o. 4.11). Zij wenst bekrachtiging van het eindvonnis van 3 september 2013 onder verbetering van deze rechtsoverweging. Tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten is Prisma niet opgekomen, zodat deze post verder niet aan de orde is.

4.8

In haar memorie van antwoord geeft Prisma te kennen, kort gezegd, dat [appellanten c.s.] het procesdossier in eerste aanleg niet tijdig en/of compleet heeft overgelegd. Het hof kan Prisma geruststellen: dat is wel gebeurd. Ook vindt Prisma dat [appellanten c.s.] zijn grieven tegen het eindvonnis van 3 september 2013 niet behoorlijk naar voren heeft gebracht. Uit de verdere reactie van Prisma op de memorie van grieven van [appellanten c.s.] blijkt evenwel dat Prisma de strekking van de bezwaren van [appellanten c.s.] tegen het vonnis heeft begrepen en de gelegenheid heeft benut om haar eigen visie daar tegenover te stellen.

4.9

[appellanten c.s.] heeft aan zijn verweer in conventie en aan zijn vorderingen in reconventie, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, ten grondslag gelegd dat sprake is van dwaling aan zijn kant bij het aangaan van de overeenkomsten dan wel van onrechtmatig handelen van de kant van Prisma. Het hof zal deze grondslagen achtereenvolgens bespreken.

4.1

[appellanten c.s.] baseert zich bij zijn beroep op dwaling op artikel 6:228 lid 1 aanhef en sub a en b BW. Deze bepaling houdt in dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar is (a) indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou zijn gesloten en (b) indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten.

Bij de beantwoording van de vraag of hiervan sprake is, is de rechtbank uitgegaan van de maatstaf uit HR 25 januari 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AD7329), die onder meer inhoudt dat vernietiging op grond van dwaling in beginsel mogelijk is in geval de franchisenemer door een hem door de franchisegever verschaft rapport omtrent de te verwachten omzet/winst in dwaling is komen te verkeren als gevolg van fouten die dit rapport bevat, ongeacht of de fouten zijn toe te rekenen aan de franchisegever zelf dan wel aan een of meer derden. Tegen het hanteren van deze maatstaf hebben partijen - terecht - geen grieven aangevoerd.

4.11

Volgens [appellanten c.s.] had Prisma zich bij het verstrekken van de omzetprognose niet alleen dienen te baseren op de historische omzetgegevens op basis van de bestaande MeerMarkt-formule maar had zij een marktonderzoek moeten laten doen en daarbij rekening moeten houden met de omstandigheid dat de Spar ten opzichte van de MeerMarkt een duurder prijsimago heeft hetgeen van invloed is op de resultaten van de winkel. Prisma betwist een en ander.

4.12

Het hof overweegt hierover het volgende. Toepassing van de hiervoor vermelde maatstaf brengt in dit geval mee dat de franchisegever correcte gegevens dient te verstrekken en dat de franchisegever, indien deze een marktonderzoek/vestigingsplaatsonderzoek doet uitvoeren dient te zorgen dat dat onderzoek deugdelijk wordt uitgevoerd en aan de beoogde franchisenemer met het oog op zijn beslissing over de franchise ter hand wordt gesteld, maar niet dat een franchisegever in alle gevallen gehouden zou zijn een dergelijk onderzoek te doen uitvoeren. In dit geval ging het om de overname van een bestaande onderneming onder dezelfde winkelformule op dezelfde locatie. Door [appellanten c.s.] zijn in dit verband geen feiten of omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat Prisma in dit geval gehouden was een dergelijk onderzoek te doen uitvoeren. Uit genoemd arrest is niet af te leiden dat in een dergelijke situatie de franchisegever door dat na te laten geacht moet worden ontoereikende en/of onjuiste gegevens aan de franchisenemer te hebben verstrekt. In de samenwerkingsovereenkomst is vermeld dat Prisma het rapport van een vestigingsplaatsonderzoek dient te verstrekken, indien dit voorhanden is. Tussen partijen staat vast dat dit niet het geval was. Indien [appellanten c.s.] het ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst en met het oog op zijn beslissing daartoe noodzakelijk had gevonden daar over te beschikken, had het op zijn weg gelegen Prisma op het ontbreken ervan aan te spreken. Gesteld noch gebleken is dat [appellanten c.s.] of diens adviseur hierover tegenover Prisma enige opmerking hebben gemaakt.

4.13

Het uitgangspunt voor de begroting die Prisma aan [appellanten c.s.] verstrekte, te weten de historische gegevens op basis van de MeerMarkt-formule is onder de gegeven omstandigheden een voor de hand liggend uitgangspunt. Dat was immers de situatie ten tijde van de overeenkomsten; gesteld noch gebleken is dat Prisma over andere gegevens beschikte terwijl de consequenties van de overgang van de MeerMarkt-formule naar een andere formule buiten de verantwoordelijkheid van Prisma viel. De omzetgegevens die Prisma aan [appellanten c.s.] heeft verstrekt zijn op zich niet onjuist gebleken. Met betrekking tot de prognose voor de periode dat [appellanten c.s.] als MeerMarkt binnen het verband van de samenwerkingsovereenkomst werkte (21 weken in 2007/2008) blijkt uit de berekeningen die Prisma in de loop van de procedure heeft verstrekt dat de feitelijke omzet de prognose, rekening houdend met seizoensinvloeden, dicht benaderde en in ieder geval dat de prognose niet onjuist was. [appellanten c.s.] heeft hiertegenover geen berekening geplaatst die een andere conclusie rechtvaardigt. Het hof kan zich vinden in hetgeen de rechtbank hierover heeft geoordeeld (r.o. 4.8 en 4.9) en sluit zich daarbij aan.

4.14

Op een onderdeel heeft de rechtbank geoordeeld dat de prognose van Prisma niet juist was, namelijk ten aanzien van de loonkosten (r.o. 4.11). Hierop ziet de grief van Prisma in het incidenteel appel. In haar toelichting op deze grief becijfert Prisma dat in de begroting ruimte was naast de vaste personeelsleden gedurende 53 uur per week 0-uren medewerkers in te zetten. In zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellanten c.s.] deze toelichting niet inhoudelijk bestreden maar zich geschaard achter het oordeel van de rechtbank in de bestreden rechtsoverweging. Daarmee heeft [appellanten c.s.] naar het oordeel van het hof het standpunt van Prisma onvoldoende gemotiveerd betwist. Dit leidt overigens niet tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank in deze aangelegenheid aangezien de rechtbank in de door haar gesignaleerde fout in de prognose geen grond heeft gezien voor het honoreren van het beroep van [appellanten c.s.] op dwaling (r.o. 4.12). Voor zover ten aanzien van de loonkosten een fout in de prognose kan worden aangewezen ( [appellanten c.s.] is daar verder niet concreet in) biedt dit ook naar het oordeel van het hof niet tot het honoreren van dat beroep op dwaling. De grief van Prisma in het incidenteel appel leidt al met al niet tot enige andere beslissing, terwijl de kwestie die zij daarmee aan de orde stelt op grond van de devolutieve werking van het appel ter sprake had moeten komen indien grieven van [appellanten c.s.] zouden slagen.

4.15

Een ander leidt tot de slotsom dat het beroep op dwaling van [appellanten c.s.] niet slaagt. Aan zijn stelling dat sprake is van onrechtmatig handelen van de kant van Prisma legt [appellanten c.s.] dezelfde feitelijke stellingen ten grondslag als aan zijn beroep op dwaling, zodat ook op dit punt het hof zich kan vinden in het oordeel van de rechtbank dat daarvoor geen grond aanwezig is.

4.16

De vorderingen zoals [appellanten c.s.] deze in hoger beroep nader hebben gespecificeerd en aangevuld, vinden alle hun grondslag in ofwel dwaling van de kant van [appellanten c.s.] ofwel onrechtmatige daad van de kant van Prisma. Enige andere grondslag heeft [appellanten c.s.] voor de verschillende onderdelen van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen niet aangevoerd en het hof ziet in hetgeen hij in eerste aanleg en in hoger beroep aanvoert ook geen andere grondslag die wel toewijzing van een of meer vorderingen zou kunnen leiden. Voor alle duidelijkheid vermeldt het hof dat dit mede geldt voor de bedragen van € 40.005,42 (meerkosten personeel) en € 18.691,99 (kosten wijziging signing) die in de gewijzigde vordering onder c), h) en j) zijn vermeld en waarvoor [appellanten c.s.] geen afzonderlijke grondslag heeft aangevoerd.

4.17

Door [appellanten c.s.] zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden zodat voor bewijslevering als door [appellanten c.s.] aangeboden geen aanleiding bestaat.

4.18

De conclusie is dat de vorderingen van Prisma, voor zover in eerste aanleg toegewezen, toewijsbaar zijn en dat de vorderingen van [appellanten c.s.] in reconventie, zoals in hoger beroep gewijzigd, niet toewijsbaar zijn. Het eindvonnis van 3 september 2014 wordt daarom bekrachtigd met afwijzing van het meer of anders door [appellanten c.s.] gevorderde. In het principaal appel wordt [appellanten c.s.] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. In het incidenteel appel zal het hof de kosten tussen partijen compenseren.

5. De uitspraak

Het hof:

in het principaal appel en in het incidenteel appel

bekrachtigt het eindvonnis van 3 september 2014;

veroordeelt [appellanten c.s.] in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van Prisma begroot op € 1.920,= aan vast recht en op € 1.631,= aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in het incidenteel appel tussen partijen in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juni 2016.

griffier rolraadsheer