ECLI:NL:GHSHE:2016:209

• Datum uitspraak: 28 januari 2016
• Publicatiedatum: 28 januari 2016
• Zaaknummer: 200 162 664_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: H. van Winkel; J.H.J.M. Mertens-Steeghs; E.K. Veldhuijzen van Zanten
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake wijziging kinderalimentatie en draagkracht

In deze zaak gaat het om een hoger beroep betreffende de wijziging van de kinderalimentatie en de draagkracht van de ouders. De vrouw, appellante in principaal appel, heeft de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 15 oktober 2014 aangevochten, waarin de alimentatie voor hun jongmeerderjarige kind was vastgesteld. De man, verweerder in principaal appel, heeft in incidenteel appel verzocht om wijziging van de alimentatie op basis van gewijzigde omstandigheden. Het hof heeft de feiten en omstandigheden van de zaak in overweging genomen, waaronder de financiële situatie van de man, die zijn onderneming had beëindigd en in de periode van 1 januari 2013 tot 5 augustus 2013 geen inkomen had. Het hof heeft vastgesteld dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake was van een wijziging van omstandigheden die een herbeoordeling van de alimentatie rechtvaardigde. De vrouw heeft betoogd dat de man zich bij het sluiten van het convenant had geconformeerd aan een periode van twee jaar, maar het hof oordeelde dat de man niet verwijtbaar had gehandeld. Uiteindelijk heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en de alimentatie voor de jongmeerderjarige vastgesteld op het bedrag dat de man feitelijk had betaald, met een wijziging van de alimentatie voor de periode van 1 januari 2014 tot de geboortedatum van het kind.

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak: 28 januari 2016

Zaaknummer: 200.162.664/01

Zaaknummer eerste aanleg: C/01/274823 / FA RK 14-755

in de zaak in hoger beroep van:

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal appel,

verweerster in incidenteel appel,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. B.A.H.M. Boelens,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

hierna te noemen: de man,

advocaat: mr. F.P. Aarts.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 15 oktober 2014.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 13 januari 2015, heeft de vrouw verzocht voormelde beschikking te vernietigen, althans opnieuw rechtdoende de hoogte van de alimentatie vast te stellen op een zodanige wijze als het hof juist acht.

2.2.

Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 24 februari 2015, heeft de man verzocht het beroep van de vrouw ongegrond te verklaren.

Tevens heeft de man hierbij incidenteel appel ingesteld en verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van de rechtbank d.d. 3 december 2010 alsmede het door partijen op 12 november 2010 ondertekende convenant voor wat betreft de door de man verschuldigde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de jongmeerderjarige] te wijzigen aldus dat deze bijdrage over de periode (naar het hof begrijpt) van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 nader wordt bepaald op het bedrag dat de man over die periode daadwerkelijk tot de datum van de bestreden beschikking heeft betaald met instandhouding van de beschikking van de rechtbank voor het overige
.

2.2.1.

Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 15 mei 2015, heeft de vrouw verzocht de man in zijn incidenteel appel niet-ontvankelijk te verklaren, althans het incidenteel appel van de man af te wijzen als ongegrond, althans onvoldoende gemotiveerd.

2.3.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 december 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

• de vrouw, bijgestaan door mr. Boelens;
• de man, bijgestaan door mr. Aarts.

2.3.1.

Het hof heeft de minderjarige [de jongmeerderjarige] in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken, voor wat betreft de periode waarin zij nog minderjarig was.

Zij heeft hiervan geen gebruik gemaakt.

2.4.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

• het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 26 augustus 2014;
• het V8-formulier met één bijlage van de advocaat van de vrouw d.d. 1 juni 2015;
• het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de vrouw d.d. 14 augustus 2015;
• het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de man d.d. 14 augustus 2015;
• het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de vrouw d.d. 28 augustus 2015.

3. De beoordeling

In het principaal en incidenteel appel

3.1.

Partijen zijn op 3 mei 1991 met elkaar gehuwd.

Uit het huwelijk van partijen is – voor zover thans van belang – geboren de thans jongmeerderjarige [de jongmeerderjarige] (hierna: [de jongmeerderjarige] ), op [geboortedatum] 1996 te [geboorteplaats] .

[de jongmeerderjarige] woonde tot januari 2015 bij de vrouw
. Vanaf januari 2015 woont zij bij de man.

Uit het huwelijk is voorts de inmiddels meerderjarige [meerderjarige] geboren.

3.2.

Bij beschikking van 3 december 2010 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 15 december 2010 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

3.2.1.

Bij deze beschikking, waarvan wijziging wordt gevraagd, heeft de rechtbank voorts de getroffen onderlinge regeling, zoals vermeld in het bij het verzoekschrift overgelegde convenant en ouderschapsplan, in die beschikking opgenomen onder verwijzing naar de aangehechte kopieën van voormeld convenant en ouderschapsplan en bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen moet voldoen een bedrag van € 550,- per kind per maand met ingang van 1 januari 2011.

De bijdrage voor [de jongmeerderjarige] beloopt ingevolge de wettelijke indexering:

• € 571,72 per maand in 2013;
• € 576,87 per maand in 2014.

3.2.2.

In voormeld echtscheidingsconvenant in artikel 1 en in het ouderschapsplan in artikel 10.1 en 10.2 hebben partijen de regeling omtrent de (partner- en) kinderalimentatie opgenomen.

Onder 1.4 van het echtscheidingsconvenant hebben partijen vastgesteld dat het eigen aandeel in de kosten van de kinderen € 390,- netto per kind per maand bedraagt, dat het fiscaal voordeel circa € 116,20 per maand bedraagt en dat het overeengekomen alimentatiebedrag de alimentatiebehoefte overschrijdt.
“Partijen zijn derhalve bij de vaststelling van het (…) bedrag welbewust afgeweken van de wettelijke maatstaven. De reden voor die keuze is mede gelegen in het feit dat de vrouw thans geen aanspraak maakt op partneralimentatie.”

3.2.3.

Verder is opgenomen:

“1.5 Het is partijen genoegzaam bekend dat het bepaalde in de artikelen 1.1 en 1.2 in onderling overleg of bij rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd.

1.6

Bij de vaststelling van de alimentatie voor de kinderen is rekening gehouden met de huidige inkomsten uit arbeid van de man. De man is werkzaam bij de politie. De man start met ingang van 1 januari 2011 een eigen onderneming. De arbeidsovereenkomst van de man met de politie wordt per 1 januari 2011 beëindigd. Gedurende een periode van twee jaar, welke ingaat op 1 januari 2011, geldt voor de man een zogenaamde “terugkeergarantie”. Partijen stellen gezien het voormelde vast dat de omstandigheid dat het inkomen van de man in negatieve zin kan wijzigen, gedurende een periode van twee jaar geen grondslag kan vormen tot het wijzigen van de alimentatie voor de kinderen casu quo geen invloed op de alimentatiehoogte zal hebben.”

3.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank – uitvoerbaar bij voorraad – de beschikking van 3 december 2010, alsmede voormeld convenant gewijzigd, wat betreft de bijdrage, door de man te voldoen in de kosten van verzorging en opvoeding van [de jongmeerderjarige] aldus, dat deze bijdrage:

• met ingang van 5 augustus 2013 tot en met 31 december 2013 nader wordt bepaald op het bedrag dat de man over die periode daadwerkelijk heeft betaald;
• met ingang van 1 januari 2014 nader wordt bepaald op € 270,- per maand, wat de nog niet verschenen termijnen betreft telkens bij vooruitbetaling te voldoen,

en het meer of anders verzochte afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

3.4.

Partijen kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.

3.5.

De grieven van de vrouw betreffen – zakelijk weergegeven – :

- de ontvankelijkheid van de man in zijn inleidende verzoek (grief 1);

- de ingangsdatum van de wijziging van de onderhoudsbijdrage (grieven 4 en 7);

- de behoefte van [de jongmeerderjarige] (grief 5);

- de draagkracht van de man (grieven 2, 3, 6 en 8).

3.6.

De grief van de man is gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de periode van 1 januari 2013 tot 5 augustus 2013.

3.7.

Het hof overweegt dat [de jongmeerderjarige] de door haar in eerste aanleg aan de vrouw gegeven volmacht om haar ter zake de kinderalimentatie te vertegenwoordigen in de ruimste zin des woords, in een verklaring d.d. 18 januari 2015 heeft ingetrokken.

De periode die thans aan het hof voorligt betreft derhalve de periode van 1 januari 2013 tot [geboortedatum] 2014, zijnde de datum waarop [de jongmeerderjarige] de 18-jarige leeftijd heeft bereikt.

Ontvankelijkheid

3.8.

De vrouw stelt dat, aangezien partijen bij het opstellen van het convenant bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, de bijdrage die de man voldoet slechts kan worden gewijzigd als de rechter aannemelijk oordeelt dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht van alle bestaande omstandigheden, naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Er moet sprake zijn van een volkomen wanverhouding tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, waardoor het in hoge mate onbillijk zou zijn als de ene ouder de andere ouder aan die overeenkomst zou houden.

De man was zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bewust van het feit dat hij een onderneming zou starten, waarbij hij zijn zekerheid van een vaste baan bij de politie met bijbehorend inkomen zou opgeven. Het feit dat de onderneming van de man uiteindelijk niet het succes is geworden dat hij gehoopt had, mag niet voor rekening en risico van de vrouw komen. Niet voor niets is de terugkeergarantie van de man bij zijn oude werkgever in het convenant opgenomen. De man stelt thans dat de terugkeergarantie slechts gold voor de duur van een half jaar. Zonder de door de man gegeven zekerheid dat die garantie bestond voor de duur van twee jaar, was de vrouw echter nimmer akkoord gegaan met de huidige regeling.

3.9.

De man stelt dat partijen in feite niet zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. De vrouw heeft afgezien van het ontvangen een partnerbijdrage, om te voorkomen dat haar inkomen fiscaal gezien te hoog zou worden. Daardoor zou zij immers een aantal fiscale toeslagen en een kans op een huurwoning mislopen. In plaats daarvan hebben partijen de kinderbijdrage op een hoger bedrag vastgesteld. De man betwist dat partijen voor ogen hebben gehad dat de overeengekomen bijdrage later niet meer (op grond van een wijziging van omstandigheden) zou kunnen worden gewijzigd.

De wijziging in het inkomen van de man en de toegenomen draagkracht van de vrouw, alsmede het feit dat de behoefte van [de jongmeerderjarige] (na aftrek van het kindgebonden budget) slechts € 296,- per maand bedraagt, zijn wijzigingen van omstandigheden die de herbeoordeling van de bestaande onderhoudsbijdrage rechtvaardigen, aangezien de overeengekomen bijdrage heeft opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Een andere relevante wijziging van omstandigheden is het feit dat de vrouw kort na de echtscheiding is gaan samenwonen met een andere man als ware zij gehuwd, zodat de vrouw geen recht meer heeft op partneralimentatie. De man was ten tijde van het sluiten van het convenant in de veronderstelling dat hij gedurende een periode van twee jaar een terugkeergarantie had. Hoewel die garantie achteraf bezien slechts voor de duur van een half jaar gold, verzoekt de man echter ten aanzien van de eerste twee jaar na de ingangsdatum van de kinderalimentatie geen wijziging.

Subsidiair stelt de man dat naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid men een ongewijzigde instandhouding van de bestaande bijdrage niet van de man mag verwachten.

3.10.

Het hof komt tot de volgende beoordeling

Het hof overweegt dat partijen in het convenant (onder 1.4) hebben opgenomen dat zij zich ervan bewust zijn dat de overeengekomen kinderalimentatie in onderling overleg of bij rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd.

Het hof overweegt voorts dat het overeengekomen bedrag aan kinderalimentatie weliswaar hoger was dan de behoefte van de kinderen en in zoverre niet overeenstemde met de wettelijke maatstaven, maar dat de reden voor het verhogen van de kinderbijdrage was dat de vrouw geen afzonderlijk bedrag aan partneralimentatiebedrag wenste te ontvangen. Tot slot overweegt het hof dat de man eerst per 1 januari 2013 wijziging van de bijdrage verzoekt, zodat de man zelf de eerste twee jaren na beëindiging van het dienstverband de financiële consequenties van die beëindiging heeft gedragen en conform hetgeen was overeengekomen binnen die termijn geen wijziging heeft verzocht.

Hoewel de vrouw stelt dat het gehele bedrag ad € 550,- per kind per maand aan de kinderen is besteed, brengt een en ander naar het oordeel van het hof niet mee dat aan de ontvankelijkheid van het wijzigingsverzoek van de man zwaardere eisen zouden moeten worden gesteld. De man dient naar het oordeel van het derhalve -slechts- aannemelijk te maken dat sinds de beschikking van 3 december 2010 sprake is van een wijziging van omstandigheden.

3.11.

Naar het oordeel van het hof heeft de man, gelet op de door hem overgelegde stukken en de daarop ter zitting gegeven toelichting, voldoende aannemelijk gemaakt dat vanaf 1 januari 2013 sprake is van een wijziging van omstandigheden die een herbeoordeling van de bestaande onderhoudsbijdrage rechtvaardigt. De man heeft aangevoerd dat hij in die periode geen of nauwelijks inkomsten heeft gegenereerd met de werkzaamheden binnen zijn onderneming “ [onderneming] BVBA”. Nu uit de stukken blijkt dat de man de activa van de onderneming heeft verkocht per 1 april 2013 en dat de onderneming uiteindelijk in november 2013 is gefailleerd, is het hof – anders dan de rechtbank – van oordeel dat ook wat betreft de periode vanaf 1 januari 2013 de financiële situatie van de man dient te worden beoordeeld.

Ingangsdatum wijziging

3.12.

Tussen partijen is in geschil op welke datum de wijziging van de onderhoudsbijdrage moet ingaan. Daaromtrent overweegt het hof als volgt.

3.13.

De vrouw stelt dat behoedzaam gebruik dient te worden gemaakt van de bevoegdheid om een wijziging te laten ingaan op een vóór de uitspraak gelegen datum. De vrouw is van mening dat een eventuele wijziging niet eerder kan plaatsvinden dan de datum van de door de rechtbank gegeven beschikking, dan wel de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift.

3.14.

De man stelt dat hij op 24 september 2012 de vrouw per e-mailbericht op de hoogte heeft gesteld van zijn verslechterde inkomenssituatie en dat hij daarbij heeft aangegeven dat het voor hem niet langer mogelijk was om de alimentatie te blijven betalen. De vrouw is ermee akkoord gegaan dat de man een lagere bijdrage betaalde en zij wist dat wat hij betaalde nog steeds aanzienlijk meer was dan wat hij volgens de bestaande normen kon betalen. Daarbij komt dat de behoefte van [de jongmeerderjarige] in 2013 lager was dan de bijdrage van € 550,- per maand en dat de vrouw een draagkracht had om € 410,- per maand bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [de jongmeerderjarige] .

In principaal appel stelt de man dat de rechtbank terecht de overeengekomen onderhoudsbijdrage met ingang van 5 augustus 2013 heeft gewijzigd. In incidenteel appel heeft de man voorts aangevoerd dat zijn financiële situatie en de omstandigheden van het geval aanleiding zouden moeten zijn om de overeengekomen onderhoudsbijdrage reeds met ingang van 1 januari 2013 te wijzigen.

3.15.

De vrouw heeft in incidenteel appel gemotiveerd verweer gevoerd.

3.16.

Het hof overweegt als volgt.

3.16.1.

Het hof stelt voorop dat, hoewel de man uiteindelijk pas in februari 2014 heeft verzocht om een wijziging van de bestaande bijdrage, de vrouw ter zitting heeft erkend dat zij reeds in september 2012 door de man ervan op de hoogte is gesteld dat het niet goed ging met zijn onderneming en dat hij niet langer in staat was de volledige onderhoudsbijdrage te betalen.

Hoewel de vrouw terecht stelt dat terughoudend dient te worden omgegaan met de mogelijkheid om een onderhoudsbijdrage met terugwerkende kracht naar beneden bij te stellen, zou in het onderhavige geval een eventuele wijziging van de bestaande onderhoudsbijdrage als door de man verzocht – vaststelling op hetgeen hij feitelijke ter zake kinderalimentatie heeft voldaan tot de datum van de bestreden beschikking – aan de zijde van de vrouw slechts een beperkte terugbetalingsverplichting creëren. Het hof wijst in dit kader naar hetgeen hieromtrent onder 3.28. wordt overwogen.

3.17.

Het vorenstaande in overweging nemende, stelt het hof de ingangsdatum van een eventuele wijziging van de bestaande onderhoudsbijdrage vast op 1 januari 2013.

Behoefte [de jongmeerderjarige]

3.18.

De behoefte van [de jongmeerderjarige] is in hoger beroep in geschil.

3.19.

Uit het echtscheidingsconvenant blijkt volgens de vrouw dat de behoefte van [de jongmeerderjarige] € 550,- per maand bedroeg in 2010. Volgens de vrouw is geen sprake van een wijziging van omstandigheden die een herbeoordeling van de behoefte van [de jongmeerderjarige] rechtvaardigt.

Subsidiair stelt de vrouw dat de behoefte van [de jongmeerderjarige] in ieder geval € 390,- per maand bedraagt.

3.20.

De man stelt dat in het geval van een wijziging van omstandigheden die leidt tot een wijziging van de alimentatie, een algehele nieuwe beoordeling dient plaats te vinden van de draagkracht en de behoefte. In het echtscheidingsconvenant is uitdrukkelijk gesteld dat de behoefte van [de jongmeerderjarige] € 390,- per maand bedroeg. Hiervan is de rechtbank terecht uitgegaan. Daarnaast heeft de rechtbank terecht het kindgebonden budget dat de vrouw ten behoeve van [de jongmeerderjarige] ontvangt, op de behoefte in mindering gebracht.

3.21.

Het hof verwerpt het primaire standpunt van de vrouw dat de behoefte van [de jongmeerderjarige] dient te worden vastgesteld op € 550,- per maand in 2010. Uit het convenant blijkt dat partijen de behoefte van de kinderen destijds (in 2010) hebben vastgesteld op € 390,- per maand. Het enkele feit dat de kinderalimentatie op een hoger bedrag dan de behoefte van [de jongmeerderjarige] is vastgesteld, maakt de behoefte [de jongmeerderjarige] niet hoger, ook niet na verloop van een zekere periode, temeer nu zoals hiervoor reeds is overwogen het alimentatiebedrag ten behoeve van de kinderen met name is verhoogd omdat de vrouw niet een afzonderlijk bedrag aan partneralimentatie wenste te ontvangen.

Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat de rechtbank van een juiste behoefte is uitgegaan, namelijk de behoefte ad € 390,- per maand in 2010 zoals blijkt uit het echtscheidingsconvenant, € 405,- per maand in 2013 en € 409,06 per maand in 2014.

3.22.

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het kindgebonden budget niet in mindering op de behoefte dient te worden gebracht. Het hof verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3011). Op grond van die uitspraak dient het met het kindgebonden budget rekening te worden gehouden bij de berekening van de draagkracht van de vrouw.

Draagkracht

3.23.

Vervolgens dient te worden beoordeeld in welke verhouding het eigen aandeel van de ouders in de kosten van [de jongmeerderjarige] tussen de ouders moet worden verdeeld.

Het hof volgt de richtlijn van de Expertgroep Alimentatienormen, zoals deze vanaf 1 april 2013 luidt (ook voor wat betreft de periode van 1 januari 2013 tot 1 april 2013), inhoudende dat het eigen aandeel van de ouders in de kosten van [de jongmeerderjarige] tussen de ouders moet worden verdeeld naar rato van hun beider draagkracht.

Het bedrag aan draagkracht voor inkomens vanaf een netto besteedbaar inkomen (NBI) van € 1.500,- wordt vastgesteld aan de hand van de formule 70% x [NBI – (0,3 NBI + € 850)] in 2013 en 70% x [NBI – (0,3 NBI + € 860)] in 2014.

Draagkracht man

2.24.

Ter zitting van het hof heeft de vrouw niet langer bestreden dat de man (achteraf bezien) slechts voor de duur van een half jaar een terugkeergarantie was gegeven.

De vrouw is echter van mening dat de man zich bij het sluiten van het convenant heeft geconformeerd aan een periode van twee jaar, zodat van hem verwacht mag worden dat hij binnen die periode een baan zou vinden met een gelijkwaardig salaris als bij zijn baan bij de politie. De vrouw ziet niet in waarom er niet vanuit kan worden gegaan dat de man eenzelfde inkomen kan genereren als bij het sluiten van het convenant in 2010.

Het is een bewuste keuze van de man geweest om een goedbetaalde baan op te geven.

De man heeft de vrouw bovendien bij het sluiten van het convenant een schijnzekerheid voorgehouden waarvan hij wist, althans had kunnen weten dat daarvan in werkelijkheid geen sprake was. De vrouw was nimmer akkoord gegaan met de afspraken zoals deze zijn opgenomen in het convenant, als zij had geweten van het risico dat de man nam, door al zijn geld in de onderneming te steken.

Volgens de vrouw dient te worden uitgegaan van een netto besteedbaar inkomen van € 2.643,52 per maand, gebaseerd op het inkomen dat de man genoot bij de politie, primair vanaf 1 januari 2013 en subsidiair vanaf 5 augustus 2013, zijnde de ingangsdatum van zijn nieuwe dienstverband.

3.25.

De man voert -kort weergegeven- het volgende aan. Hij was in de veronderstelling dat hij een terugkeergarantie had voor de duur van twee jaar. Deze veronderstelling was gebaseerd op informatie van ex-collega’s van de man over de voorwaarden van de beëindiging van hun arbeidsovereenkomst. Ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst bleek het beleid gewijzigd, waarmee hij bij het sluiten van het convenant niet bekend was. De man heeft de vrouw geen schijnzekerheid voorgehouden.

De man is voorts van mening dat er niet vanuit kan worden gegaan dat hij eenzelfde inkomen kan genereren als het inkomen dat hij in 2010 bij de politie genereerde. De man heeft in het eerste half jaar na het beëindigen van zijn dienstverband geen beroep gedaan op de terugkeergarantie, daar er geen reden was om terug te keren naar de politie. De man heeft eind september 2012, toen het slecht ging met zijn onderneming, diverse pogingen gedaan om toch terug te keren bij de politie, maar dat is niet gelukt.

De man heeft geen onnodige risico’s genomen met zijn onderneming “ [onderneming] BVBA”. Het feit dat Fintro Bank hem ten tijde van de overname van de onderneming een krediet heeft verleend van € 75.000,- zegt ook dat goede bedrijfsresultaten te verwachten vielen. Ook een door de man geraadpleegde accountant adviseerde positief en sprak uit dat de man er in de jaren na 2010 niet op achteruit zou gaan qua inkomen. Zijn onderneming is echter door externe factoren (twee slechte seizoenen en het ingevoerde rookverbod, alsmede de economische crisis) niet geworden wat hij aanvankelijk ervan had verwacht. De man heeft zijn onderneming verkocht en per 1 april 2013 de activa overgedragen. De verkoopprijs is geheel besteed aan het aflossen van schulden van de vennootschap. Niet alle schulden konden worden voldaan zodat de vennootschap bij vonnis van 7 november 2013 in staat van faillissement is verklaard. De man heeft in de periode van 1 januari 2013 tot 4 augustus 2013 in het geheel geen inkomen gehad. Hij heeft in die periode circa 150 sollicitatiebrieven geschreven. De man heeft met zijn inspanningen in een relatief korte periode een nieuwe baan gevonden. Met ingang van 4 augustus 2013 is hij in loondienst getreden bij zijn huidige werkgever. Uit de stukken van de Nederlandse en Belgische belastingdienst blijkt dat de man in 2013 een inkomen heeft genoten van € 15.659,- in totaal, te weten loon uit dienstbetrekking. De man stelt dat hij in de periode van 4 augustus 2013 tot 1 januari 2014 eigenlijk nog te veel heeft betaald, aangezien de vrouw ook draagkracht had om bij te dragen in de kosten van de kinderen.

3.26.

Het hof komt tot de volgende beoordeling.

3.26.1.

Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat de man steeds (derhalve ook vanaf januari 2013) heeft gedaan wat in zijn vermogen lag om met zijn onderneming en daarna op een andere wijze inkomen te genereren, maar dat hij er niet in is geslaagd een inkomen te genereren op eenzelfde niveau als voorheen uit dienstbetrekking bij de politie.

Het hof stelt in dit kader voorop dat het niet aan de man te wijten dat hij niet volgens de oorspronkelijke verwachting een terugkeergarantie met een termijn van twee jaar had. De man heeft zich hierin kennelijk, op grond van door collega’s verstrekte informatie vergist. Het hof is verder van oordeel dat, ook als ten tijde van het sluiten van het convenant duidelijk was geweest dat hij slechts voor de duur van een half jaar had kunnen terugkeren bij de politie, de man voldoende heeft aangetoond dat hij met het starten van zijn onderneming geen onverantwoord risico heeft genomen. De factoren die hebben geleid tot het tegenvallende bedrijfsresultaat konden eind 2010 niet worden voorzien. De stellingen van de man in dit kader heeft de vrouw naar het oordeel van het hof onvoldoende betwist.

Voorts acht het hof voldoende aannemelijk dat de man, nadat de bedrijfsresultaten tegenvielen en duidelijk werd dat zijn bedrijfsvoering zou moeten worden gestaakt, alles in het werk heeft gesteld om op andere wijzen aan een inkomen te komen. Vaststaat dat de terugkeergarantie van zijn oude werkgever toen hij de vrouw op de hoogte stelde van de tegenvallende bedrijfsresultaten in 2012 al ruimschoots was verstreken. De man heeft onweersproken verklaard dat hij desondanks getracht heeft om bij de politie terug te keren, maar dat men daar vanwege de reorganisatie geen herintreders aannam. De man heeft met ingang van 5 augustus 2013 een nieuwe baan verworven. Het hof ziet in hetgeen de vrouw heeft aangevoerd geen aanleiding om aan te nemen dat de man, met de inspanningen die hij stelt te hebben geleverd, in staat had moeten worden geacht eerder een nieuwe baan te verwerven en/of een hoger inkomen dan het inkomen dat hij thans geniet met zijn baan bij de sociale recherche had kunnen verwerven.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat geen sprake is van verwijtbaar inkomensverlies aan de zijde van de man. Het hof ziet derhalve geen aanleiding om uit te gaan van een fictief inkomen.

3.26.2.

Voor zover het betreft het feitelijk inkomen van de man in de periode van 1 januari 2013 tot 5 augustus 2013 gaat het hof uit van de stellingen van de man, nu het hof het voldoende aannemelijk acht dat de man in die periode niet of nauwelijks over inkomsten heeft beschikt. Daarbij neemt het hof in overweging dat de man, zoals hiervoor reeds is overwogen, het actief van zijn onderneming per 1 april 2013 heeft verkocht en dat, vanwege de hoeveelheid aan schulden die resteerden, de onderneming uiteindelijk in november 2013 failliet is verklaard.

Evenals de rechtbank betrekt het hof in zijn oordeel dat de man, hoewel hij in 2013 tot 5 augustus in feite geen draagkracht had om enige onderhoudsbijdrage te voldoen, desondanks steeds een bijdrage heeft geleverd tot een totaal bedrag van circa € 3.800,- en in de periode van 5 augustus 2013 tot 1 januari 2014 met een bedrag van € 240,- per maand. In die zin heeft de man naar het oordeel van het hof zeker niet minder gedaan dan redelijkerwijs van hem verwacht had mogen worden en zich in dat opzicht als een verantwoord ouder gedragen.

Het hof ziet dan ook aanleiding om het verzoek van de man in eerste aanleg alsnog toe te wijzen en de door hem verschuldigde alimentatie ook wat betreft de periode van 1 januari 2013 tot 5 augustus 2013 te beperken tot hetgeen door de man tot de datum van de bestreden beschikking feitelijk uit hoofde van zijn onderhoudsverplichting is voldaan. In zoverre dient de bestreden beschikking te worden vernietigd.

3.26.3.

De rechtbank heeft het netto besteedbaar inkomen van de man op goede gronden vastgesteld op een bedrag van € 2.350,- per maand en zijn draagkracht op een bedrag van

€ 503,- per maand voor beide kinderen, ofwel € 251,50 per maand ten behoeve van [de jongmeerderjarige] .

De vrouw heeft geen grieven gericht tegen de wijze waarop de rechtbank vervolgens de door de man verschuldigde bijdrage over de periode 5 augustus 2013 t/m 31 december 2013 heeft bepaald op hetgeen de man daadwerkelijk heeft voldaan, namelijk 240,- per kind per maand, en de bijdrage voor [de jongmeerderjarige] met ingang van 1 januari 2014 heeft bepaald op een hoger bedrag dan zou worden toegewezen op basis van de draagkracht van de man, namelijk het door de man zelf verzochte bedrag van € 270,- per maand, zodat het hof de rechtbank ook daarin zal volgen.

3.26.4.

Het hof zal omwille van de leesbaarheid van de beslissing de bestreden beschikking in zijn geheel vernietigen en beslissen als na te melden.

3.27.

Op grond van al het voorgaande komt het hof niet toe aan een berekening van de draagkracht van de vrouw.

3.28.

Nu het hof de onderhoudsverplichting met ingang van een voor zijn uitspraak gelegen datum heeft verlaagd, dient het hof aan de hand van de ten processe gebleken feiten en omstandigheden te beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Daarbij is het hof niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer.

Bij de beoordeling in hoeverre van de onderhoudsgerechtigde in redelijkheid terugbetaling van het teveel ontvangene kan worden verlangd, dient de rechter ook het belang van de onderhoudsplichtige om het teveel betaalde terug te krijgen in aanmerking te nemen.

Daartoe overweegt het hof het navolgende

Het hof realiseert zich dat de beschikking van het hof als na te melden aan de zijde van de vrouw een terugbetalingsverplichting in het leven roept. De man heeft immers vanaf de bestreden beschikking de achterstand van circa € 2000,- over de periode tot 5 augustus 2013 ingelopen met een bedrag van € 150,- per maand. De man heeft ten tijde van de uitspraak van het hof in totaal ongeveer € 1500,- ingelost. De vrouw kon naar het oordeel van het hof echter rekening houden met een andersluidende beslissing van het hof. Bovendien heeft de vrouw ter zitting verklaard dat deze terugbetalingsverplichting voor haar niet in financiële zin tot problemen zal leiden.

2.29.

Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing van het hof.

4. De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 15 oktober 2014, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen (derhalve voor zover het de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de jongmeerderjarige] betreft),

en opnieuw rechtdoende:

wijzigt de beschikking van 3 december 2010 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch en het daaraan gehechte convenant en ouderschapsplan;

stelt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de jongmeerderjarige] , geboren op [geboortedatum] 1996 te [geboorteplaats]

• wat betreft de periode van 1 januari 2013 tot 1 januari 2014 nader vast op hetgeen de man feitelijk uit hoofde van zijn alimentatieverplichting jegens [de jongmeerderjarige] aan de vrouw tot 15 oktober 2014, de datum van de bestreden beschikking, heeft voldaan;
• wat betreft de periode van 1 januari 2014 tot [geboortedatum] 2014 vast op een bedrag van € 270,- per maand;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Winkel, J.H.J.M. Mertens-Steeghs en E.K. Veldhuijzen van Zanten en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2016.