ECLI:NL:GHSHE:2016:1925

• Datum uitspraak: 17 mei 2016
• Publicatiedatum: 17 mei 2016
• Zaaknummer: 200.135.712_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: H.A.W. Vermeulen; R.J.M. Cremers; M.J. Pesch
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vervolg op tussenarrest inzake bestemmingswijziging en inspanningsverplichting projectontwikkelaar

In deze zaak, die voorligt bij het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, betreft het een hoger beroep van een projectontwikkelaar tegen een eerdere uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant. De kern van het geschil draait om de vraag of de projectontwikkelaar, hierna aangeduid als [geïntimeerden], in voldoende mate heeft voldaan aan de inspanningsverplichting om een bestemmingswijziging te bewerkstelligen voor een perceel dat in eigendom is van [appellante]. De zaak is een vervolg op een eerder tussenarrest van 2 december 2014, waarin het hof al had overwogen dat er een ontbindende voorwaarde was opgenomen in de koopovereenkomst tussen partijen. Deze voorwaarde hield in dat de koper, [geïntimeerden], al het mogelijke diende te doen om de bestemmingswijziging te verkrijgen. Het hof heeft in deze uitspraak vastgesteld dat de bestemmingswijziging niet voor 1 juli 2012 gerealiseerd kon worden, en dat [geïntimeerden] zich niet voldoende heeft ingespannen om deze wijziging te bewerkstelligen. De getuigenverklaringen van betrokken partijen, waaronder wethouders en vertegenwoordigers van de gemeente, zijn in de beoordeling meegenomen. Het hof concludeert dat, ongeacht de inspanningen van [geïntimeerden], de kans op een positieve beslissing van de gemeente voor de bestemmingswijziging zeer klein was. Hierdoor kan [geïntimeerden] een beroep doen op de ontbindende voorwaarde en de retro-overdracht van het perceel eisen. De zaak is aangehouden voor een comparitie van partijen om te bezien of er een minnelijke regeling kan worden getroffen.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.135.712/01

arrest van 17 mei 2016

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als “ [appellante] ”,

advocaat: mr. drs. E.R. Knoester te Steenbergen (Noord-Brabant),

tegen

1. [V.O.F.] v.o.f.,gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

2.
Participatiemaatschappij [vestigingsplaats 2] I B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

3.
[X.] projectontwikkeling B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

4.
Jawel Ontwikkeling B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 4] ,

5.
PDMS I B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 5] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk aan te duiden als “ [geïntimeerden] ”,

advocaat: mr. L.J. van Langevelde te Bergen op Zoom,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 2 december 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats [vestigingsplaats 3] onder zaaknummer C/02/253100/HA ZA 12-578 gewezen vonnis van 12 juni 2013.

5. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenarrest van 2 december 2014;
• het proces-verbaal van de enquête van 25 februari 2015;
• het proces-verbaal van de contra-enquête van 9 juli 2015;
• de memorie na enquête en contra-enquête van [geïntimeerden] van 6 oktober 2015 met vijf producties, genummerd 20 tot en met 24;
• de antwoordmemorie na enquête en contra-enquête van [appellante] van 1 december 2015.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6. De verdere beoordeling

in principaal hoger beroep

6.1.

Het hof blijft bij hetgeen hij in het tussenarrest (gepubliceerd op Rechtspraak.nl onder nummer ECLI:NL:GHSHE:2014:5093) heeft overwogen en beslist. In dit arrest is vastgesteld dat [appellante] op 18 juli 2008 aan [geïntimeerden] een gedeelte van het aan haar toebehorende perceel met opstallen aan de [straatnaam][huisnummer 1] te [woonplaats] heeft verkocht voor € 423.000,=. Hiervan is een bedrag groot € 94.000,= betaald. Het perceel is op 15 oktober 2008 geleverd aan geïntimeerden sub 2 tot en met 5, de vennoten van [geïntimeerden] , waarbij voornoemd bedrag van € 94.000,= aan [appellante] is betaald. In de transportakte is een ontbindende voorwaarde opgenomen. Het hof heeft in r.o. 3.6.1. van het tussenarrest overwogen dat deze voorwaarde redelijkerwijs niet anders kan worden uitgelegd dan zoals geformuleerd in de transportakte. Die formulering luidt als volgt:

“1. Deze overeenkomst van koop en verkoop is aangegaan onder de ontbindende voorwaarden:

a. dat aan koper niet uiterlijk één juli tweeduizend twaalf de desbetreffende bestemmingswijziging van het verkochte in woningbouw niet onherroepelijk heeft plaatsgevonden en koper daarop een beroep heeft gedaan.

Koper zal ter verkrijging van bedoelde bestemmingswijziging al het hem mogelijke verrichten en kan op deze ontbindende voorwaarde alleen een beroep doen door aan verkoper een schriftelijke afwijzing van het bevoegde gezag over te leggen.

(…)

5. Indien deze koopovereenkomst wordt ontbonden ingevolge het in vervulling gaan van (een van) de (…) gemelde voorwaarden, zal het verkochte voor een koopprijs van vierennegentig duizend euro (€ 94.000,00) worden teruggeleverd aan verkoper en zullen de kosten van de teruglevering van het verkochte voor rekening zijn van koper.”

6.2.

[appellante] vordert in dit geding de betaling van het onbetaald gebleven deel van de koopsom, te weten € 329.000,=. Per 1 juli 2012 was de bestemming van het perceel niet gewijzigd. Op die grond heeft [geïntimeerden] een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde en gevorderd dat [appellante] zal meewerken aan ongedaanmaking van de eerdere overdracht door het perceel terug te kopen voor een bedrag van € 94.000,=. [appellante] heeft het standpunt ingenomen dat [geïntimeerden] zich niet voldoende heeft ingespannen om de bestemming gewijzigd te krijgen. Om die reden kan zij, aldus [appellante] , geen beroep doen op de ontbindende voorwaarde.

6.3.

Het hof heeft in zijn tussenarrest overwogen dat in de ontbindende voorwaarde een inspanningsverplichting voor [geïntimeerden] is opgenomen om al het mogelijke te doen om de bestemmingswijziging van het perceel te bewerkstelligen. Vervolgens heeft het hof [geïntimeerden] toegelaten tot het bewijs van het feit dat zij in haar samenwerking met [Aannemingsbedrijf] ertoe heeft bewogen al het mogelijke te doen om een wijziging van het bestemmingsplan te bewerkstelligen en, voorts, dat de gemeente [woonplaats] in de periode van 15 oktober 2008 tot 1 juli 2012 onder geen beding positief zou hebben beslist op een door [Aannemingsbedrijf] (of [geïntimeerden] zelf) ingediende aanvraag tot wijziging van het bestemmingsplan betreffende het perceel van [appellante] .

6.4.

Naar aanleiding van deze bewijsopdracht heeft [geïntimeerden] de getuigen [vertegenwoordiger V.O.F. 1] en [vertegenwoordiger Aannemingsbedrijf] doen horen. [appellante] heeft vervolgens de getuige [wethouder] doen horen.

6.4.1.

De getuige [vertegenwoordiger V.O.F. 1] heeft, voort zover relevant, onder meer het navolgende verklaard:

“Ik ben directeur van de vennootschap onder firma [geïntimeerden] [vestigingsplaats 1] v.o.f (aannemingsbedrijf). Formeel heb ik geen banden met geïntimeerden in deze zaak. Van geen van hen ben ik formeel bestuurder of geheel dan wel gedeeltelijk eigenaar. [V.O.F.] v.o.f. is opgericht om ontwikkelingen in [woonplaats] te realiseren. In de periode die in dit geding centraal staat was ik wel gevolmachtigde namens de v.o.f.. Op dit moment ben ik dat niet meer.

Het te ontwikkelen gebied waar dit geding over gaat bestaat uit vier percelen. Wanneer u de kaart bekijkt die als productie 8 bij conclusie van antwoord/eis in het geding is gebracht dan zijn dat van noord naar zuid, dat wil zeggen van links boven naar rechts onder, een perceel van [locatieeigenaar 1] , een perceel van [locatieeigenaar 2] , het perceel van [appellante] en een perceel van [locatieeigenaar 3] . Dat laatste perceel wordt halverwege doorkruist door een sloot. [Aannemingsbedrijf] had een optie op het perceel van [locatieeigenaar 1] en op het perceel van [locatieeigenaar 3] . Dat laatste perceel heeft hij uiteindelijk ook aangekocht. Met [locatieeigenaar 2] had hij een afspraak over de aankoop van het perceel. [locatieeigenaar 2] kon dat nog niet aan [Aannemingsbedrijf] verkopen, omdat hij, [locatieeigenaar 2] , dat perceel gekocht had van [locatieeigenaar 1] waarbij een anti-speculatiebeding was overeengekomen. De afspraak met [locatieeigenaar 2] was dat hij het perceel in januari 2013 aan [Aannemingsbedrijf] zou verkopen. Volgens mij is die koop niet doorgegaan.

Het perceel [appellante] was een klein onderdeel binnen het gebied. Het was klein en langgerekt en lag midden in agrarisch gebied. Op grond van die omstandigheden was het moeilijk om het zelfstandig te ontsluiten en ontwikkelen. Daar had je de buurpercelen voor nodig en die waren van [Aannemingsbedrijf] . Vandaar dat ik voor de ontwikkeling van het perceel van [appellante] heb samengewerkt met [Aannemingsbedrijf] . [Aannemingsbedrijf] heeft altijd het formeel en informeel overleg gevoerd met de gemeente. Daar ben ik niet bij betrokken geweest. (…) Wij zelf hebben nooit formeel verzocht aan de gemeente [woonplaats] om de bestemming van het perceel [appellante] te wijzigen. Omdat de meeste grond in dit gebied van [Aannemingsbedrijf] was, was het logisch dat hij als gespreksvoerder naar de gemeente toe zou optreden.

De producties 7, 8 en 9 bij conclusie van antwoord/eis zijn plannen die bij de gemeente [woonplaats] zijn ingediend voor het gebied waarin het perceel [appellante] lag. Aanvankelijk had de gemeente niet voldoende mankracht vrij om te besteden aan de ontwikkeling van het gebied aan de [straatnaam] . (…) In de loop van 2010 heeft de gemeente voldoende tijd en mankracht gevonden om de ontwikkeling van dit gebied ter hand te nemen. Inmiddels was de crisis uitgebroken met alle gevolgen van dien voor de woningmarkt. En de gemeente heeft toen besloten om alleen medewerking te verlenen aan de ontwikkeling van het noordelijk perceel, het perceel van [locatieeigenaar 1] . Dit is ons uiteindelijk ook bevestigd in de brief van 26 juni 2012 die als onderdeel van productie 2 bij de conclusie van antwoord/eis in het geding is gebracht. In de laatste alinea wordt gesproken over de locatie [Aannemingsbedrijf] die gerealiseerd moet zijn voordat gestart kan worden met de overige percelen van de locatie. Met de locatie [Aannemingsbedrijf] wordt gedoeld op het perceel van [locatieeigenaar 1] .

U houdt mij voor dat de heer [stedebouwkundige gemeente] in een email van 19 april 2012 heeft geschreven dat, voor zover hij heeft kunnen achterhalen, voor de locatie achter het pand [straatnaam][huisnummer 2] te [woonplaats] geen voorstellen bij de gemeente zijn ingediend of bekend waren. Dat is niet juist, want op basis van voorstellen dienaangaande had de gemeente in juni 2010 een startnotitie opgesteld voor de ontwikkeling van dit gebied. De opmerking klopt wel in zoverre, dat door mij geen plannen waren ingediend. Dat heeft [Aannemingsbedrijf] gedaan in samenwerking met mij. U merkt op dat met “ik” en “mij” [geïntimeerden] wordt bedoeld.

(…)

Met [Aannemingsbedrijf] heb ik nog geprobeerd de gemeente ertoe te bewegen het gebied uit te breiden en meer woningen tot ontwikkeling te brengen. De gemeente wilde echter niet verder dan 24 woningen gefaseerd uitgevoerd over 6 woningen per jaar. Ik wijs u op het gespreksverslag van 22 juni 2010, waaruit blijkt dat [Aannemingsbedrijf] toen al bij de gemeente heeft aangedrongen op minimaal 70 woningen in het gebied. De gemeente wilde daar niet aan meewerken, mede omdat de vrees bestond dat zij geen medewerking zou krijgen van de provincie voor een bestemmingswijziging voor een groter gebied. Wanneer agrarische grond herbestemd moet worden in bouwgrond, moet de provincie daarmee instemmen en die doet dat alleen wanneer de gemeente kan aantonen dat er een behoefte en noodzaak bestaat om tot bestemmingswijziging over te gaan. Al deze kwesties zijn telkens aan de orde geweest en besproken in het periodiek overleg wat ik met [Aannemingsbedrijf] had.

Op 8 juni 2012 heb ik gesproken met wethouder [wethouder] die in dat gesprek nog eens bevestigde dat op korte termijn een wijziging van de bestemming van het perceel [appellante] niet zou gaan plaatsvinden. U leest mij nog eens de brief voor van de gemeente [woonplaats] ( de heer [vertegenwoordiger gemeente] ) van 26 juni 2012. Die brief bevat een correcte weergave van hetgeen is besproken. Deze brief beschouw ik ook als de brief waarin het bevoegd gezag laat weten dat de bestemming niet zal worden gewijzigd voor 1 juli 2012, de schriftelijke afwijzing waarnaar wordt verwezen in de ontbindende voorwaarden waar wij een beroep op doen. Dit standpunt van de gemeente gehoord hebbende en gelet op de situering van het perceel dat aan een zelfstandige ontwikkeling daarvan in de weg stond, had het voor ons geen zin meer om nog een formele beslissing van de gemeente uit te lokken.”

6.4.2.

De getuige [Aannemingsbedrijf] heeft, voort zover relevant, onder meer het navolgende verklaard:

“Ik ben denk ik in 2005 al met een plan gestart voor de ontwikkeling van het gebied ten noorden van de [straatnaam] in [woonplaats] . (…) De gang van zaken is geschetst in een brief van de gemeente [woonplaats] van 13 juli 2009, productie 17 bij memorie van antwoord in principaal appel. Die brief geeft het verloop van de gang van zaken goed weer.

In de loop van 2007 of 2008 kwam [geïntimeerden] in beeld. (…) Ik ben van huis uit een aannemer er geen ontwikkelaar en ik kon gebruik maken van de kennis en ervaring van [geïntimeerden] als ontwikkelaar. Samen hebben wij geprobeerd om het plan vlot te trekken. Tot op heden is daar helemaal niets van uitgevoerd. Voor geen van de desbetreffende percelen heeft tot op heden een bestemmingsplanwijziging plaatsgevonden, ook niet voor het perceel van [locatieeigenaar 1] .

In het begin hebben [vertegenwoordiger V.O.F. 1] en ik regelmatig overleg gehad over dit project. Ik denk eens in de 3 á 4 maanden. Ik hoor u opmerken dat de heer [vertegenwoordiger V.O.F. 1] heeft verklaard dat hij mij 1 á 2 keer per maand zag. Het kan ook zijn dat wij elkaar vaker zagen dan eens in de drie maanden, want we zagen elkaar ook in verband met de samenwerking op andere projecten.

Ik heb zo veel brieven gewisseld met de gemeente en afspraken gemaakt om dit plan op de rails te krijgen dat het te veel is om in korte tijd op te sommen. U houdt mij productie 9 bij conclusie van antwoord/eis voor. Dat was het eerste plan dat bij de gemeente is ingediend en dat als basis heeft gediend voor de startnotitie die als productie 6 bij die conclusie in het geding is gebracht. Ik denk dat dit plan al in 2008 bij de gemeente is besproken. Het dateert volgens mij uit 2007 of 2008. Ook de kaartjes die als productie 7 en 8 bij conclusie van antwoord/eis in het geding zijn gebracht zijn rond die tijd gemaakt. In de brief van 13 juni 2009 staat vermeld dat in maart 2009 een voorontwerp bestemmingsplan voor het gebied aan de gemeente is overhandigd en dat dit in onze opdracht was opgesteld door een stedenbouwkundig bureau. Het klopt dat wij daar opdracht voor hebben gegeven en dat plan hebben ingediend. De gemeente heeft dit plan, zo schrijft zij in deze brief, opgenomen in een masterplan [woonplaats] . In dat masterplan wordt gesproken over 135 woningen waarvan er 70 zijn opgenomen in de Planningslijst Woningbouw. Met 70 woningen konden we in elk geval aan de slag gaan. In het eerste plan had ik ingezet op 135 woningen. Het is altijd de bedoeling geweest om aan de noordzijde van het plan te beginnen met bouwen. Het was een wens van de gemeente om de bebouwing aaneensluitend plaats te laten vinden. Ik heb zelf altijd aangestuurd op een bebouwing van noord naar zuid. Wanneer dan 70 woningen gebouwd zouden worden, zouden we in elk geval kort tegen het perceel van [appellante] aan komen te zitten.

De gemeente is werk gaan maken van het plan medio 2010 wat heeft geresulteerd in een bespreking op 22 juni 2010. In die bespreking heb ik er op aangedrongen dat er minimaal 70 wooneenheden moesten worden gebouwd. Volgens mij ging de gemeente toen al uit van minder woningen. Ik had minimaal 70 woningen nodig, mede om uit de kosten te kunnen komen. In deze periode, medio 2010, heb ik het standpunt van de gemeente regelmatig teruggekoppeld naar [vertegenwoordiger V.O.F. 1] . In gesprekken maar ook in telefonische contacten. Vanuit [geïntimeerden] heb ik in die periode steun gehad, omdat zij kennis en ervaring hadden op het gebied van de ontwikkeling van bouwplannen.

In de eerste helft van 2012 werd duidelijk dat er hoogstens gebouwd zou kunnen gaan worden op het noordelijke perceel. Er was een informatieavond geweest, maar ik weet nu niet meer op welke tekeningen de informatie die toen verstrekt is was gebaseerd en op welke woningaantallen. Wel weet ik dat toen op een gegeven ogenblik sprake was van 24 wooneenheden. Maar voor het hele gebied is nog steeds niets gerealiseerd. Ik heb geen formele beslissing over een bestemmingsplanwijziging uitgelokt in die zin dat ik daarover een voor bezwaar en beroep vatbare beslissing heb gevraagd. De contacten met de ambtenaren van de gemeente waren goed en ik had er op dat moment geen belang bij mijn relatie met de gemeente op het spel te zetten door eisen op tafel te leggen. Naar de gemeente toe ben ik altijd als spreekbuis opgetreden namens de belanghebbenden bij de ontwikkeling van dit gebied. Naast mijn bedrijf en [geïntimeerden] deden er nog meer financiers mee en ik heb altijd voor alle belanghebbenden gesproken.

Na de genoemde informatieavond heb ik ook nog contact gehad met de gemeente. In die contacten werd mij duidelijk dat er nog minder woningen dan 70 zouden worden gebouwd en mij staat bij dat dat in een brief nog eens schriftelijk is bevestigd, waarbij tevens werd opgemerkt dat het plan niet mocht concurreren met andere plannen. (…)

Op de vraag van mr. van Langevelde of naar mijn verwachting de gemeente op een verzoek van [vertegenwoordiger V.O.F. 1] enkel en alleen voor het perceel van mevrouw [appellante] zou hebben meegewerkt aan een wijziging van de bestemming kan ik u zeggen dat dat naar mijn inschatting niet zou zijn gebeurd, ook niet voor een combinatie van het perceel van mevrouw [appellante] en dat van [locatieeigenaar 3] . Maar die vraag is nooit zo bij de gemeente neergelegd. Ik vind dat in elk geval weinig waarschijnlijk.”

6.4.3.

De getuige [wethouder] heeft, voor zover relevant, onder meer het navolgende verklaard:

“Ik ben van 2010 tot 2014 wethouder geweest in de gemeente [woonplaats] belast met de portefeuille ruimtelijke ordening. Op dit moment heb ik een andere portefeuille, maar ben ik nog werkzaam als wethouder. Voor medio 2010 was ik gemeenteraadslid. U houdt mij de brief voor die als productie 17 bij memorie van antwoord/grieven in het geding is gebracht. Dat betreft een brief van 13 juli 2009 die is geschreven door mr. Vos. Ik kan u bevestigen dat de daarin geschetste gang van zaken juist is. Het geeft de situatie weer die ik ongeveer aantrof toen ik aantrad als wethouder. (…)

Naar aanleiding van de plannen van [Aannemingsbedrijf] is de gemeente aan de slag gegaan. Er hebben een aantal gesprekken plaats gevonden met [Aannemingsbedrijf] . Op het moment dat ik als wethouder hierbij betrokken raakte, is in feite gezegd dat de bestaande plannen niet deugden en dat daar iets anders voor in de plaats moest komen. In dat gesprek is de haalbaarheid van de plannen aan de orde gesteld, ook de uitvoerbaarheid en de kwaliteit ervan, en is [Aannemingsbedrijf] uitgedaagd om met iets anders te komen. Vervolgens is de nadruk komen te liggen op bebouwing van het perceel van [locatieeigenaar 1] . Dat was de keuze van [Aannemingsbedrijf] , mede gemaakt aan de hand van de kritische bevraging door de gemeente. (…)

In het plan was sprake van een gebied waarin vier percelen lagen. Al snel is de focus gelegd op het bouwen op het perceel van [locatieeigenaar 1] . Dat sloot het beste aan bij de bestaande bebouwing en vandaar uit zou het plan gefaseerd ontwikkeld gaan worden. Uiteindelijk is voorzien dat in het hele plangebied 135 woningen gebouwd konden worden, waarvan er 70 zijn opgenomen in een planning voor de eerste 10 jaar. Daarvan zouden er dan 44 gebouwd kunnen gaan worden op het perceel van [locatieeigenaar 1] in een tempo van 7 woningen per jaar. Dat was wat [Aannemingsbedrijf] kon maken.

(…)

De woningaantallen zijn uiteindelijk vastgesteld omdat we de crisis zagen toeslaan en ook in verband met de demografische ontwikkelingen in de gemeente. De gemeente [woonplaats] wilde het te bouwen woningcontingent naar beneden bijstellen. Bij een planning van voorlopig 44 woningen kwam de focus voor wat betreft de ontwikkeling van het gebied hoofdzakelijk te liggen op het perceel van [locatieeigenaar 1] . Daar had [Aannemingsbedrijf] ook in het bijzonder belang bij, want het was een perceel dat hem buikpijn bezorgde.

(…)

De startnotitie die als productie 6 bij conclusie van antwoord/eis in het geding is gebracht, zag op het gehele gebied, op alle vier de percelen. Omdat in 2010 de opdracht al was om het aantal te bouwen huizen in de gemeente terug te brengen in verband met de ontwikkelingen op de woningmarkt, is bij het bespreken van de plannen al snel de focus gelegd op alleen het perceel van [locatieeigenaar 1] . Ik lees in mijn aantekeningen dat al in een gesprek op 23 september 2010 de focus is gelegd op dit perceel. In 2010 en 2011 is met [Aannemingsbedrijf] veel gesproken over de balans tussen de aantallen te bouwen woningen en de vraag op de markt. (…)

Er zijn nooit concrete stappen gezet om te komen tot de wijziging van de bestemming voor de percelen die in dit plangebied gelegen waren. De gemeente wilde eerste een samenwerkingsovereenkomst gesloten hebben en draagvlak bij de bevolking. Pas daarna zou sprake kunnen zijn van een uitwerking en wijziging van het bestemmingsplan, dus na het tot stand komen van de samenwerkingsovereenkomst. Dat die niet tot stand is gekomen vindt zijn oorzaak niet in een onbereidheid aan de zijde van de gemeente om de bestemming ter plekke nog te wijzigen. Die samenwerkingsovereenkomst is niet tot stand gekomen, omdat [Aannemingsbedrijf] de stekker uit het project heeft getrokken. In 2012 heeft een gesprek plaats gevonden met [Aannemingsbedrijf] Junior en iemand die de financiële belangen van [Aannemingsbedrijf] behartigde over de vraag welke plannen van [Aannemingsbedrijf] binnen de gemeente [woonplaats] uitvoerbaar waren en welke niet. Dat gesprek vond plaats tegen de achtergrond dat [Aannemingsbedrijf] onderzoek deed naar de toekomstbestendigheid van het bedrijf. In dat gesprek kwam [Aannemingsbedrijf] met een stedenbouwkundig plan dat min of meer op de achterkant van een sigarendoosje was geschetst en dat voor de gemeente niet acceptabel was. [Aannemingsbedrijf] was bezig om te kijken waar kosten gereduceerd konden worden en op welke projecten winst kon worden gemaakt. Het plan waar hij in dit gesprek voor het gebied aan de [straatnaam] mee kwam, paste geheel niet in onze woningbouwplanning. De ruimtelijke kwaliteit en de uitwerking daarvan was erg slecht en strookte niet met de eerder ontwikkelde plannen. Naar aanleiding van dit gesprek heeft [Aannemingsbedrijf] op 16 januari 2013 een brief gestuurd aan de gemeente waarin hij mededeling doet van het feit dat hij op grond van de economische situatie het plan aan de [straatnaam] niet meer tot uitvoering kon brengen. Naar aanleiding daarvan heeft de gemeente op 31 januari 2013 een brief gestuurd aan de omwonenden en de bedrijven in de buurt en aan de gemeenteraad waarin bekend is gemaakt dat [Aannemingsbedrijf] stopte met de ontwikkelingen voor het plan aan de [straatnaam] .

Hoewel voor wat betreft de ontwikkelingen van dit plan de focus was gelegd op het perceel van [locatieeigenaar 1] , was meegenomen dat bij de verdere fasering ook de overige percelen zouden worden betrokken. U vraagt mij of bij realisering van het plan ook de bestemming van de verschillende percelen gefaseerd zou zijn gewijzigd, of dat in een klap de bestemming voor het hele gebied zou zijn gewijzigd. Dat is voor mij gissen. De gemeenteraad was kritisch voor wat betreft het bebouwen van het gebied. Het zou mogelijk zijn geweest om voor het hele gebied in een keer de bestemming te wijzigen, omdat in het masterplan [woonplaats] was vastgesteld dat in dit gebied gebouwd kon gaan worden, maar of de bestemming dan ineens voor het gehele gebied of perceelsgewijs zou zijn gewijzigd, blijft speculeren. Dat is afhankelijk van strategie en tactiek en het politieke spel. Ik heb over de vraag of er perceelsgewijs of voor het hele plan een bestemmingswijziging moest komen nooit nagedacht, omdat de focus nu eenmaal lag op het perceel van [locatieeigenaar 1] . Beleid van de gemeente [woonplaats] is wel altijd geweest dat wij openstonden voor plannen en bereid waren mee te denken en mee te werken bij de uitvoering van een goed plan. Als er een plan lag dan zou dat op zijn merites worden beoordeeld. Op dit moment is het beleid van de gemeente zo dat er in dit plangebied de komende 20 jaar bebouwing niet aan de orde is. Dat beleid berust op de ontwikkelingen op de woningmarkt en de demografische ontwikkelingen in de gemeente. Dit standpunt is pas na 2012 zo ingenomen. Feit blijft dat in het masterplan [woonplaats] is opgenomen dat dit gebied op termijn bebouwd kan worden, maar de eerstkomende 20 jaar zal dat niet het geval zijn.

(…)

Met [geïntimeerden] ben ik in gesprek gekomen medio 2012. Ik kende [geïntimeerden] wel want zij voeren ook andere projecten uit en in dat verband heb ik geregeld, voor zover nodig, contact met [geïntimeerden] . Het kan goed zijn dat in die gesprekken soms zijdelings ter sprake is gekomen hoe het zat met ontwikkelingen aan de [straatnaam] . Daar kan ik me nu zo een, twee, drie niets van herinneren. Wat mij wel bijstaat is dat hij medio 2012 concreet voor zijn belang in dit project met mij in gesprek is gegaan.

Als u mij vraagt of er voor het perceel van mevrouw [appellante] onder geen beding een bestemmingswijziging zou zijn gegeven moet ik u zeggen dat dat ook speculeren blijft. Volgens het masterplan was woningbouw op dit perceel mogelijk en wanneer een partij dan met een initiatief komt en een goed plan, ga je praten over de randvoorwaarden en zo’n verzoek op zijn merites beoordelen. Ik kan nu achteraf niet zeggen hoe dat zou zijn gaan lopen. Uit mijn aantekeningen leid ik af dat [geïntimeerden] een gesprek heeft aangevraagd om te peilen of er mogelijkheden waren om op dit perceel aan de slag te gaan. Of er ook een concreet plan van [geïntimeerden] voor dit perceel lag, durf ik zo niet te zeggen. Naar aanleiding van dit verzoek heeft op 8 juni 2012 een gesprek plaatsgevonden wat heeft geresulteerd in een brief van de gemeente aan [geïntimeerden] van 26 juni 2012 die als productie 2 bij conclusie van antwoord/eis in het geding is gebracht. In die brief is, in lijn met hetgeen met [Aannemingsbedrijf] was afgesproken, aangegeven dat voor 2018 niet te verwachten viel dat de locatie [Aannemingsbedrijf] , waarmee het perceel van [locatieeigenaar 1] werd bedoeld, zou zijn afgerond en dat pas daarna de ontwikkeling van de overige percelen aan de orde zou kunnen komen. Wanneer [geïntimeerden] met een concreet plan voor het perceel van mevrouw [appellante] zou zijn gekomen, zonder dat er andere plannen hadden gelegen voor de overige percelen, dan blijft het speculeren of daarvoor een bestemmingswijziging zou hebben kunnen plaatsvinden. Een dergelijk plan zou wel fragmentarisch zijn geweest, maar op zich stond het masterplan bebouwing van het perceel toe. Vanuit stedenbouwkundig oogpunt zou dan de complexiteit van zo’n plan toenemen en de kans van slagen op het vinden van toestemming voor een bestemmingsplanwijziging afnemen. Maar ik kan niet zeggen dat we daar nooit aan zouden hebben willen meewerken. Of we dat zouden hebben willen doen, zal afhankelijk zijn geweest van heel veel factoren en ik kan daar nu niets over zeggen.”

6.5.

Ten aanzien van de vraag of [geïntimeerden] zich in voldoende mate heeft ingespannen om te komen tot een wijziging van de bestemming van het perceel van [appellante] komt het hof tot de slotsom dat dat niet het geval is geweest. Echter: uit de afgelegde verklaringen volgt evenzeer dat een dergelijke bestemmingswijziging ongeacht de mate van inspanning van [geïntimeerden] niet vóór 1 juli 2012 of binnen afzienbare tijd daarna zou zijn gerealiseerd. Het hof overweegt dienaangaande het navolgende.

6.6.

Het verloop van het onderhandelingsproces met de gemeente over de ontwikkeling van het plan waar het perceel van [appellante] deel van uitmaakte volgt genoegzaam uit de hiervoor geciteerde verklaringen. Uit de verklaring van de getuigen [wethouder] en [Aannemingsbedrijf] , in combinatie met de inhoud van de brief van [vertegenwoordiger gemeente] aan [Aannemingsbedrijf] d.d. 13 juli 2009 (prod. 17 bij memorie van antwoord/grieven) blijkt dat de gemeente [woonplaats] naar aanleiding van de door [Aannemingsbedrijf] gepresenteerde plannen een masterplan heeft opgesteld, maar pas in 2010 capaciteit vrij heeft gemaakt om tot een concretisering van de plannen te komen. Uit de verklaringen van de getuigen [wethouder] en [Aannemingsbedrijf] volgt dat de gemeente, mede vanwege de inmiddels ontstane crisis, de plannen van [Aannemingsbedrijf] kritisch heeft bekeken. [wethouder] verklaart dat de gemeente [woonplaats] in 2010 het te bouwen woningcontingent al naar beneden wilde bijstellen en dat om die reden de focus is komen te liggen op het perceel van [locatieeigenaar 1] . In een plan van de gemeente is vervolgens voorzien in de bouw van 135 woningen, waarvan 70 in een planning voor de eerste 10 jaar. Daarvan zouden er dan volgens [wethouder] 44 gebouwd kunnen gaan worden op het perceel van [locatieeigenaar 1] in een tempo van 7 woningen per jaar. Uit de verklaringen van [Aannemingsbedrijf] en [vertegenwoordiger V.O.F. 1] volgt dat de gemeente het aantal te bouwen woningen later nog verder heeft willen terugbrengen, naar 24. Uit dit alles volgt dat bebouwing van het perceel van [appellante] in elk geval niet vóór 2018 aan de orde zou zijn gekomen, zoals bevestigd door de gemeente in een brief van 27 juni 2012 aan [geïntimeerden] (zie r.o. 3.2 sub i van het tussenarrest).

6.7.

Uit het voorgaande blijkt het navolgende beeld. Tot medio 2010 heeft de gemeente [woonplaats] geen capaciteit vrij gemaakt om naar plannen voor het gebied rond de [straatnaam] te kijken. Vanaf medio 2010 heeft de gemeente [woonplaats] tot beleid gemaakt dat de ontwikkeling van dit gebied bij voorkeur van noord naar zuid moest plaatsvinden. In dit gebied lagen gezien van noord-west naar zuid-oost vier percelen, te weten het perceel [locatieeigenaar 1] , een perceel van [locatieeigenaar 2] , het perceel van [appellante] en het perceel [locatieeigenaar 3] . Daarbij is door de gemeente het te bouwen aantal woningen voortdurend teruggebracht. Tot 2012 is de gemeente over deze ontwikkeling in overleg geweest met [Aannemingsbedrijf] , die de percelen reeds in eigendom had dan wel in eigendom zou verwerven. Gelet op het beleid en de lopende onderhandelingen met [Aannemingsbedrijf] , die pasten in dat beleid, is het hof van oordeel dat in redelijkheid niet viel te verwachten dat de gemeente, naast de lopende onderhandelingen over een samenwerkingsovereenkomst met [Aannemingsbedrijf] , vóór 1 juli 2012 ten bate van een derde partij zou zijn overgegaan tot wijziging van de bestemming van alleen het perceel van [appellante] , waarop binnen het kader van het gemeentebeleid woningbouw op korte termijn niet was voorzien. Zo lang de percelen van [locatieeigenaar 1] en [locatieeigenaar 2] niet zouden zijn bebouwd, bestond immers geen noodzaak om tot wijziging van de bestemming van het perceel van [appellante] over te gaan.

Onzeker blijft of de gemeente bij een bestemmingswijziging voor het perceel van [locatieeigenaar 1] in één keer ook de bestemming voor de andere drie percelen zou hebben gewijzigd. Vanwege de discussie tussen [Aannemingsbedrijf] en de gemeente over de te bouwen woningaantallen en de ontwikkeling van het gebied is het echter nimmer tot een formeel verzoek om de bestemming te wijzigen gekomen.

6.8.

Rest de vraag of een verzoek van [geïntimeerden] tot wijziging van de bestemming voor enkel het perceel van [appellante] kans van slagen zou hebben gehad, toen bleek dat [Aannemingsbedrijf] zich terugtrok. Gelet op de focus die de gemeente [woonplaats] al vanaf 2010 had gelegd op een ontwikkeling van het gebied van noord-west naar zuid-oost, is het hof van oordeel dat een verzoek tot bestemmingswijziging voor het perceel van [appellante] , vooruitlopend op of in plaats van bebouwing van de percelen van [locatieeigenaar 1] en [locatieeigenaar 2] , vrijwel kansloos zou zijn geweest. De getuige [wethouder] houdt een slag om de arm, maar verklaart dienaangaande toch dat de gemeente inmiddels tot beleid had gemaakt om tot 2018 alleen in het noordelijk deel van het gebied te laten bouwen, dat een plan voor alleen het perceel van [appellante] fragmentarisch zou zijn geweest, dat vanuit stedenbouwkundig oogpunt de complexiteit van zo’n plan zou toenemen en dat de kans van slagen op het vinden van toestemming voor een bestemmingsplanwijziging afnemen. Dat de gemeente vóór 1 juli 2012 of binnen afzienbare termijn daarna op een dergelijk verzoek van [geïntimeerden] positief zou hebben beslist acht het hof daarom niet aannemelijk.

6.9.

In het tweede onderdeel van het probandum is [geïntimeerden] toegelaten tot bewijs van de omstandigheid dat de gemeente [woonplaats] “onder geen beding” positief zou hebben beslist op een door [Aannemingsbedrijf] of [geïntimeerden] zelf ingediende aanvraag tot wijziging van de bestemming voor het perceel van [appellante] . Met deze bewijsopdracht is beoogd om [geïntimeerden] in staat te stellen aan te tonen dat van hem het onmogelijke werd verlangd, omdat ook bij een voldoende inspanning om de bestemming (tijdig) gewijzigd te krijgen de kans op een dergelijk resultaat niet reëel zou zijn geweest. Verwezen zij naar r.o. 3.7 van het tussenarrest.

Hetgeen het hof in 6.7 en 6.8 heeft overwogen voert het hof tot de slotsom dat, hoewel de getuige [wethouder] de mogelijkheid van een bestemmingswijziging niet volledig kan uitsluiten, [geïntimeerden] er in voldoende mate in is geslaagd om dit aan te tonen. De getuige [wethouder] houdt voor wat betreft de mogelijkheid van een bestemmingswijziging voor alleen het perceel van [appellante] zoveel slagen om de arm dat het hof tot de slotsom komt dat de kans op een dergelijke wijziging verwaarloosbaar klein was. Dat betekent dat [geïntimeerden] in 2012 een beroep kon doen op de ontbindende voorwaarde en op hetgeen partijen in 2008 waren overeengekomen ten aanzien van het terugnemen van het perceel door [appellante] (retro-overdracht).

6.10.

Grief IV in het principaal hoger beroep kan niet leiden tot een ander oordeel dan in eerste aanleg, omdat voor de beoordeling van de vraag of [geïntimeerden] een beroep kan doen op de ontbindende voorwaarde niet relevant is welke wetenschap [appellante] met betrekking tot de ontwikkeling van het gebied aan de [straatnaam] had bij het aangaan van de overeenkomst met [geïntimeerden] . Overigens heeft [appellante] zelf tijdens de comparitie in eerste aanleg verklaard dat zij wist dat de ontwikkeling van haar perceel samenhing met de ontwikkeling van de aangrenzende percelen. Voor zover de grieven V, VI en VII in het principaal hoger beroep klagen over het oordeel in eerste aanleg dat [geïntimeerden] zich voldoende heeft ingespannen, slagen zij, maar zij kunnen desondanks niet leiden tot het oordeel dat [geïntimeerden] geen beroep op de ontbindende voorwaarde kan doen. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder 6.6 t/m 6.9 is overwogen. Grief VIII in het principaal hoger beroep is gericht tegen de beslissing in reconventie. Uit de beslissing ten aanzien van de vordering in conventie volgt dat grief VIII niet kan slagen.

Terecht heeft de rechtbank [appellante] in de eerste aanleg als de in het ongelijk gestelde partij aangemerkt, zodat zij ook terecht in de kosten van het geding is veroordeeld. Grief IX, gericht tegen die beslissing, faalt.

6.11.

Alvorens de beslissing in het principaal hoger beroep in een dictum neer te leggen zal het hof het resultaat afwachten van de comparitie, waartoe op na te melden gronden in het incidenteel hoger beroep wordt beslist.

in incidenteel hoger beroep

6.11.

Ten aanzien van grief 1 in het incidenteel hoger beroep is in r.o. 3.6.2. van het tussenarrest al beslist. Evenzeer is beslist op het bezwaar dat [appellante] heeft gemaakt tegen

de wijziging van eis door [geïntimeerden] bij memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep (r.o. 3.5.3 van het tussenarrest).

6.12.

Bij memorie van grieven in incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerden] aangevoerd dat [appellante] gelet op het – terechte - beroep van [geïntimeerden] op de ontbindende voorwaarde gehouden is mee te werken aan een retro-overdracht van de grond tegen betaling van € 94.000,=, maar dat zij heeft medegedeeld aan die verplichting niet te zullen voldoen en, voorts, dat zij ook niet in staat is om het verschuldigde bedrag van € 94.000,= te voldoen. [appellante] is hierdoor in verzuim geraakt, aldus [geïntimeerden] . [geïntimeerden] maakt daarom aanspraak op vervangende schadevergoeding.

6.13.

[geïntimeerden] heeft het hof verzocht om een comparitie van partijen te gelasten op het moment waarop duidelijk is of haar beroep op de ontbindende voorwaarde slaagt, omdat zij in dat geval met [appellante] in gesprek wil over een oplossing die voor beide partijen het gunstigst zal zijn. [appellante] heeft in haar reactie op grief 2 in de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep aangegeven bereid te zijn om mee te werken aan een retro-overdracht, mits daar geen betaling aan vooraf hoeft te gaan. Het hof leidt uit deze standpunten van partijen af dat partijen, na een beslissing ten aanzien van het beroep op de ontbinding van de overeenkomst, bereid zijn om met elkaar in gesprek te gaan over een regeling van het geschil. Nu [geïntimeerden] daar ook expliciet om heeft verzocht, zal het hof een comparitie van partijen gelasten om met partijen van gedachten te wisselen over mogelijke oplossingen voor hun geschil en om te bezien of een regeling kan worden getroffen. Het hof acht daarbij termen aanwezig om een descente te gelasten, zodat de raadsheer-commissaris zich persoonlijk op de hoogte kan stellen van de actuele situatie rondom de percelen in het plangebied.

7. De uitspraak

Het hof:

in het principaal en incidenteel hoger beroep

bepaalt dat mr. H.A.W. Vermeulen als raadsheer-commissaris, vergezeld van de griffier, op een door deze te bepalen datum het perceel van [appellante] aan de [straatnaam][huisnummer 1] te [woonplaats] zal bezichtigen;

bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – bijgestaan door hun advocaten ter plaatse aanwezig dienen te zijn voor het beproeven van een minnelijke regeling;

verstaat dat partijen bij deze bezichtiging in de gelegenheid worden gesteld opmerkingen te maken en/of verzoeken te doen;

bepaalt dat het proces-verbaal van de plaatsopneming en bezichtiging binnen vier weken nadien ter griffie van het hof moet zijn neergelegd;

verwijst de zaak naar de rol van 31 mei 2016 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;

houdt elke verdere beoordeling en beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, R.J.M. Cremers en M.J. Pesch en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 mei 2016.

griffier rolraadsheer